臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第12號上 訴 人 曾 進 興訴訟代理人 方 文 賢 律師被 上 訴人 許 清 標
許王碧蓮上二人共同訴訟代理人 謝 凱 傑 律師
楊 聖 芬 律師上列當事人間請求清償債務等事件，上訴人對於中華民國102年11月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第744號）提起上訴，經本院於103年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人許清標於民國83年間向訴外人玉鴻建設股份有限公司（下稱玉鴻公司）購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段1924建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○○號建物（下稱系爭建物，以上合稱為系爭房地），並將系爭建物借名登記為其妻即被上訴人許王碧蓮所有（被上訴人許王碧蓮嗣後經法院拍賣程序取得系爭土地之所有權）。因被上訴人許清標就系爭建物之價金尾款部分尚積欠玉鴻公司新臺幣（下同）120萬元，被上訴人許清標乃於100年11月30日與玉鴻公司另行簽立協議書（下稱系爭協議書），約定就上開建物價金尾款部分，由許清標分三期付清：101年1月15日前給付現金5萬元、101年3月30日前給付現金5萬元、101年11月30日前給付90萬元；若有一期未依約給付則視為全部到期。詎被上訴人許清標僅給付第一期款5萬元後即未依約給付，其餘95萬元已視為全部到期。嗣訴外人玉鴻公司於101年5月20日將上開債權讓與上訴人，上訴人並以本件起訴狀繕本之送達作為對被上訴人許清標為債權讓與之通知。
(二)又系爭建物係被上訴人許清標借名登記為被上訴人許王碧蓮所有，兩人間為委任關係，被上訴人許清標自得隨時終止與被上訴人許王碧蓮間之委任（借名）關係，並請求被上訴人許王碧蓮將系爭建物之所有權移轉登記回復為被上訴人許清標所有。又被上訴人許清標既積欠上訴人債務，上訴人自亦得基於債權人之地位，依民法第242條之規定代位被上訴人許清標終止其與被上訴人許王碧蓮間就系爭建物之借名登記關係。上訴人爰以本件起訴狀繕本之送達作為代位被上訴人許清標終止與被上訴人許王碧蓮間就系爭建物借名登記之意思表示，並請求被上訴人許王碧蓮將系爭建物所有權移轉登記回被上訴人許清標名下。
(三)【原審判決被上訴人許清標應給付上訴人45萬元，及自民國102年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並就勝訴部份職權宣告假執行及被上訴人許清標如以新臺幣45萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。而駁回其餘之訴及假執行之聲請。】於本院聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人許清標應再給付50萬元，及自102年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊上開廢棄部分，被上訴人許王碧蓮應將臺南市○區○○段○○○○○號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○○號建物所有權移轉登記予被上訴人許清標。⒋第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以下列情詞置辯：
(一)上訴人依系爭協議書僅得請求被上訴人許清標給付45萬元，上訴人主張被上訴人許清標應再給付50萬元，洵屬無據。
㈠依系爭協議書之記載，系爭建物之價款僅200萬元，而玉
鴻公司當初確實已收受價金130萬元（訂金50萬元及簽約金80萬元)，並非系爭協議書第三條所載之80萬元，因此，縱認被上訴人許清標應依系爭協議書之約定，於101年1月15日、同年3月30日及同年11月30日分別給付上訴人5萬元、5萬元及90萬元，合計共100萬元，然被上訴人許清標已支付5萬元，所餘之95萬元，仍應先扣除訴外人玉鴻公司前已收受之訂金50萬元，上訴人僅得請求45萬元，逾此範圍之請求無理由。
㈡由證人鄭茂生之證言可知，訴外人玉鴻公司當時確已收受
50萬元及80萬元，合計共130萬元，但玉鴻公司於100年間簽立系爭協議書時並未將此事告知被上訴人許清標，否則應無不扣除已給付50萬元之理，且因買賣契約書不在被上訴人處，迄被上訴人訴訟代理人將上訴人所提出之買賣契約書出示給被上訴人時，被上訴人才發現當時實際已支付130萬元，因此，不論上訴人是消極未告知或是積極欺騙，均屬於詐欺。上訴人對被上訴人許清標之價金請求權亦已罹於時效，被上訴人許清標依法拒絕給付。
(二)系爭房地均為被上訴人許王碧蓮出資所購買，並無借名登記之關係，上訴人主張代位，顯無理由：
㈠系爭房地為被上訴人許王碧蓮出資買受，僅因當初係由上
訴人向被上訴人許清標介紹、洽談此一購屋機會，方由被上訴人許清標出面處理簽約等相關事宜，因被上訴人許清標從事水電維修工作，收入微薄且不穩定，不足以支應家用，幾無存款，無力購買系爭房地，而被上訴人許王碧蓮擔任工廠作業員，加上子女貼補的生活費，多年省吃儉用下略有積蓄，始有資力出資購買系爭房地。因此，系爭土地遭拍賣時，亦係由被上訴人許王碧蓮出資購入，足認系爭房地確實由被上訴人許王碧蓮出資所購買。
㈡被上訴人許清標與被上訴人許王碧蓮既為夫妻關係，自應
同住一屋簷下而均居住於系爭建物內。而被上訴人許清標在本院88年度上易字第65號案件中擔任被上訴人許王碧蓮之訴訟代理人，乃因被上訴人許王碧蓮不識字而不便應訴，故由被上訴人許清標為訴訟代理人，此與當初由被上訴人許清標出面簽訂系爭建物買賣契約為相同道理。再者，被上訴人許清標名下尚有7筆不動產，倘許清標要逃避債務，理應隱匿所有財產，又被上訴人許清標於97、98年間復有工作收入，足徵被上訴人許清標並無逃避債務情事。因此，上訴人既無法證明被上訴人許清標就系爭建物仍有管理、處分權限，其空言被上訴人許王碧蓮與許清標間就系爭建物有借名登記之關係云云，顯僅主觀臆測之詞，殊無可採。
㈢被上訴人許清標並無負債，亦無因為房子被查封而需將系
爭建物借名登記給被上訴人許王碧蓮。況且，被上訴人許清標於86年將系爭建物所有權移轉登記予被上訴人許王碧蓮，僅是將所有權回復至真實狀態，夫妻之間並無借名登記之必要，且縱夫妻間有隱藏其他的法律關係，亦僅是贈與。本件係因已超過民法第244條規定撤銷權之除斥期間，上訴人始會主張為借名登記。
㈣而許清標名下尚登記有7筆不動產，縱依公告現值計算，
總值亦有180,734元，97年度復有薪資所得204,473元，故被上訴人許清標之資力並非不足以清償45萬元之債務，故本件上訴人並無保全債權之必要，上訴人主張代位，顯無理由。
(三)於本院聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
(一)兩造不爭執事項：㈠被上訴人許清標於83年1月30日與訴外人玉鴻公司就系爭
房地簽訂預定買賣合約書及貸款委託書，玉鴻公司並於83年2月26日收受簽約金80萬元。
㈡系爭建物於83年1月22日經臺南市政府工務局查核已依核准圖說建築完竣，並發給使用執照。
㈢系爭建物於83年2月18日由臺南市臺南地政事務所繪製建
物測量成果圖，其上載稱建物主體結構為鋼筋混凝土、第一至四層建築面積各為41.69平方公尺、屋頂突出物面積
6.47平方公尺、附屬建物陽台為鋼筋混凝土、面積13.01平方公尺。
㈣系爭建物於83年3月16日經訴外人玉鴻公司辦理第一次所
有權登記，嗣於83年5月3日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人許清標。
㈤訴外人玉鴻公司未依上開貸款委託書辦理貸款事宜，亦未
辦理系爭土地之移轉登記，即於85年6月12日停業，並遭廢止登記。
㈥被上訴人許清標於86年9月11日以買賣為原因，將系爭建
物移轉登記與許王碧蓮，檢附契稅繳款書載稱納稅義務人許王碧蓮、本稅41,040元等語，及買賣所有權移轉契約書載稱買賣價金547,200元等語。
㈦系爭土地於100年12月21日經被上訴人許王碧蓮出資向法院拍得並移轉登記予許王碧蓮。
㈧被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司於100年11月30日簽立
協議書，其上載稱雙方合意確認系爭建物價款為200萬元，許清標於83年2月26日給付玉鴻公司80萬元，雙方合意確認許清標應再給付玉鴻公司120萬元，約定由許清標於101年l月15日前給付5萬元、101年3月30日前給付5萬元、101年11月30日前給付90萬元，為建物尾款之履行，若有一期未依約給付則視為全部到期等語。
㈨被上訴人許清標已給付第一期款5萬元。
㈩訴外人玉鴻公司嗣於101年5月20日將上開與許清標間之債
權（含債權本金95萬元暨相關利息等債權及其他一切從屬權利）讓與上訴人，並由上訴人以本件起訴狀繕本之送達為對被上訴人許清標上述債權讓與之通知，被上訴人許清標並已於102年6月14日收受。
以上事實並有房屋買賣合約○○○區○○段○○○○○號建物登記第二類謄本、100年11月30日協議書、101年5月20日債權讓渡書、台南市○區○○段○○○○○號建物之異動索引、房屋總價分期付款表在卷可參（原審卷第9至19頁、第20至22頁、第57頁、第48至50頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
(二)兩造爭執事項如下：㈠依被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司簽立之系爭協議書，
及債權讓與之法律關係，請求被上訴人許清標給付系爭建物之尾款95萬元，有無理由？若有理由，得請求全額95萬元，或僅能請求45萬元？㈡上訴人主張系爭建物為被上訴人許清標借名登記在被上訴
人許王碧蓮名下，得由上訴人基於債權人之地位，代位終止借名登記關係，請求被上訴人許王碧蓮塗銷所有權移轉登記，回復為被上訴人許清標名下所有，有無理由？
四、本院之判斷：
(一)上訴人主張其得依被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司簽立之系爭協議書，及債權讓與之法律關係，請求被上訴人許清標給付系爭建物之尾款95萬元等語，則為被上訴人許清標所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠第按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之
債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已，最高法院84年度台上字第624號裁判要旨可資參照。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求為一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅，最高法院57年台上字第2180號判例要旨亦足參照。
㈡經查，被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司於100年11月30
日簽立系爭協議書，其上載稱雙方合意確認系爭建物價款為200萬元，被上訴人許清標於83年2月26日給付訴外人玉鴻公司80萬元，雙方合意確認被上訴人許清標應再給付玉鴻公司120萬元，約定由被上訴人許清標於101年l月15日前給付5萬元、101年3月30日前給付5萬元、101年11月30日前給付90萬元，為建物尾款之履行，若有一期未依約給付則視為全部到期等語，為兩造所不爭執（見原審卷第183頁），又系爭協議書第一點後段、第三點分別載明：「雙方合意確認上開買賣總價金中土地款為肆百萬元，建物款為貳百萬元」、「對於建物款貳百萬元部分，甲方（按即被上訴人許清標）因於83年2月26日給付乙方（按即訴外人玉鴻公司）捌拾萬元，因此，雙方合意確認甲方應再給付乙方壹百貳拾萬元」等語，經審酌系爭協議書上所載上開文字之文義，足認系爭協議書乃基於被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司間之買賣契約債權債務關係進行債務結算並為債務範圍減縮之合意，應屬認定性之和解。
㈢次查，被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司間原有之買賣契
約債權債務關係經確認繼續存在，然被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司或上訴人於訂立系爭協議書時，或因未提示買賣合約書，致系爭協議書第三點僅針對被上訴人許清標於83年2月26日給付訴外人玉鴻公司80萬元約定扣除，而完全未提及被上訴人許清標是否曾於83年1月30日給付訂金50萬元，更未提及如被上訴人許清標曾於83年1月30日給付訂金50萬元，被上訴人許清標是否捨棄該部分清償債務之效力，因此，參酌前揭最高法院57年台上字第2180號判例之意旨，要難認被上訴人許清標主張清償50萬元權利業已因和解讓步視為拋棄而消滅；從而依上訴人提出之買賣合約書附件一付款明細表之記載，被上訴人許清標已於83年1月30日給付訂金50萬元，並有訴外人玉鴻公司法定代理人吳美雲之蓋章，而被上訴人許清標既於本件訴訟中主張該筆清償50萬元得以扣抵買賣價金之權利，於法自屬有據。
㈣至被上訴人許清標為時效抗辯，並辯稱玉鴻公司於83年1
月30日出售系爭房地時，僅係灌漿階段之模型，並不具備系爭買賣契約附件四所載之設備及設施，實際上並未完工云云，惟按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定，則被上訴人許清標既已於100年11月30日承認債務，自不得復為時效抗辯；又被上訴人許清標簽立系爭協議書時，既未抗辯系爭建物尚未完工，實難認其嗣後於本件訴訟中復辯稱系爭建物未完工等語為可採。
㈤依上所述，系爭協議書之效力並未因違反公序良俗，或經
被上訴人撤銷該被詐欺所為之意思表示，而屬無效，已如前述，而上訴人於本件訴訟中亦自承：就系爭建物尾款120萬元，當時玉鴻公司有同意被上訴人許清標直接用100萬元折算等語（見原審卷第41頁背面），嗣經被上訴人許清標於本件訴訟中主張該筆清償50萬元得以扣抵買賣價金之權利，再扣減兩造不爭執被上訴人許清標給付之5萬元後，被上訴人許清標應再給付上訴人45萬元，亦即上訴人得依被上訴人許清標與訴外人玉鴻公司簽立之系爭協議書，及債權讓與之法律關係，請求被上訴人許清標給付系爭建物之尾款45萬元，逾此範圍之請求，則屬於法無據，不應准許。
(二)上訴人另主張系爭建物為被上訴人許清標借名登記在被上訴人許王碧蓮名下，得由上訴人基於債權人之地位，代位終止借名登記關係，請求被上訴人許王碧蓮塗銷所有權移轉登記，回復為被上訴人許清標名下所有等語，亦為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。再按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院20年上字第2466號著有判例。本件上訴人主張被上訴人間就系爭建物存有借名登記契約關係之事實，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人間存有借名登記契約關係此一有利於己之事實，負舉證之責。次按稱借名登記者，為當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方就該財產允為出名登記之契約。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年台上字第1972號判決意旨參照）。
㈡經查，系爭建物係被上訴人許清標於86年9月11日辦理所
有權移轉登記予被上訴人許王碧蓮，登記原因為買賣之事實，有臺南市東南地政事務所102年8月22日東南地所登字第0000000000號函附異動索引表及土地登記申請書等資料在卷可查（見原審卷第75至89頁），再依兩造不爭執事項第⒎項記載系爭土地於100年12月21日由被上訴人許王碧蓮出資向法院拍得並移轉登記予許王碧蓮，可知系爭土地遭拍賣時，亦係由被上訴人許王碧蓮出資購入，而使系爭建物及土地之所有權先後歸屬於同一人即被上訴人許王碧蓮所有，且被上訴人許王碧蓮為00年0月00日出生，於系爭建物辦理移轉登記當時為48歲，已工作數十年之資歷，參互以觀，難認為無資力之人，因此，被上訴人2人於86年間就系爭建物以買賣方式辦理所有權移轉登記，尚無不合理之處，足認系爭房地確實由被上訴人許王碧蓮出資所購買。
㈢
⒈雖上訴人聲請傳訊證人鄭茂生證明被上訴人許清標曾告
知證人係為了負債怕被查封，才將系爭建物登記至配偶即被上訴人許王碧蓮名下一節，證人於原審證稱：「（法官問：你是否曾參與協調玉鴻公司與許清標關於台南市○區○○路○○○巷○○○號建物之債務事宜？如是，你是以何身分參與？有無從中收取報酬或利益？）有，是許清標與曾進興來找我，因為之前我告許清標不當得利的案子獲得勝訴判決，我就要去強制執行仁和路的房子，但仁和路房子是登記許清標的太太，我跟他說你不是當事人，你不能跟我談，他就說仁和路的房子是他的，是他當時為了怕被查封，才登記他太太的，許清標說曾進興也知道這件事情，當時土地被查封，許清標買房子是只有過戶房子，沒有過戶土地，許清標說土地的事情解決後，會把買房子的錢給建商，請我不要查封他的房子。」、「（法官問：所以許清標去找你，是因為為了房子被查封的事？）當時我拿到勝訴判決，尚未執行，許清標擔心房子會被執行，所以請曾進興陪他一起來找我。我跟他說如果他們欠建商的錢能夠順利解決的話，我就同意不執行。許清標答應後就很高興的回去」等語（見原審卷第192頁背面至第193頁）。
⒉經審酌證人鄭茂生上開證言，依證人鄭茂生證稱其同意
如果被上訴人許清標清償建商的錢則不執行自己之債權等語觀之，足見證人鄭茂生與訴外人玉鴻公司或上訴人之利益係相一致，且證人鄭茂生曾為被上訴人許清標訴訟之對造人，難期其證言全然公正；況依上訴人所提本院88年度上易字第65號判決之記載，被上訴人許清標於該訴訟中乃擔任被上訴人許王碧蓮之訴訟代理人（見原審卷第58至67頁），則上訴人或鄭茂生對於被上訴人許清標係有權代理其配偶即被上訴人許王碧蓮乙節知之甚詳，被上訴人許清標實無再提及其係為了負債怕被查封，才將系爭建物登記至配偶即被上訴人許王碧蓮名下，以取信證人鄭茂生確認其有權代理被上訴人許王碧蓮與證人談判之必要，因此，證人鄭茂生上開證言，要難認為可採。
㈣至上訴人另主張被上訴人許王碧蓮僅係在工廠擔任作業員
，堪認被上訴人許清標係為逃避債務等因素，而將系爭建物借名登記給被上訴人許王碧蓮；且被上訴人許王碧蓮於88年間因系爭建物所坐落之土地涉訟時，係由被上訴人許清標擔任其訴訟代理人，於該判決確定後，被上訴人許清標亦以系爭建物所有人地位，出面與證人鄭茂生協商暫緩強制執行；自被上訴人許清標於83年間向玉鴻公司購買系爭建物後，迄100年11月30日被上訴人許清標與玉鴻公司就系爭建物價金餘款再簽立系爭協議書之期間內，均係由被上訴人許清標處理價款交付等相關事宜，且其與被上訴人許王碧蓮現仍同住於系爭建物內等情，堪信被上訴人許清標就系爭建物確有管理、使用及處分之權限等語，經核均僅係其個人臆測之詞，且如前述，上訴人須就被上訴人2人間有借名登記契約存在之事實舉證證明，上訴人並未提出具體證據供法院調查，是此部分主張，要難採憑。
㈤依上所述，系爭建物既為被上訴人許清標於86年9月11日
以買賣為原因關係移轉登記予被上訴人許王碧蓮，而上訴人復未舉證證明被上訴人間有借名登記契約存在之事實，是上訴人基於債權人之地位，請求代位終止借名登記關係，並請求被上訴人許王碧蓮塗銷所有權移轉登記，回復為被上訴人許清標名下所有等語，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依據買賣契約、協議書及債權讓與之法律關係，請求被上訴人許清標給付450,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，至上訴人逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回；另上訴人請求被上訴人許王碧蓮應塗銷系爭建物之所有權移轉登記，回復為許清標名下所有部分，亦屬無據，應予駁回。原審就前揭超過上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人就此部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明之所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 11 日
書記官 陳淑貞