臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第241號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 賴盛星律師
陸政宏被 上訴人 黃郁淳訴訟代理人 宋錦武律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年7月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第711號）提起上訴，本院於103年10月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠緣被上訴人之父即訴外人黃金溪為正群貿易有限公司（下稱
正群公司）之負責人，而正群公司於民國82年間欲向原債權銀行即萬通商業銀行台南分行（下稱萬通銀行）借款，而被上訴人為正群公司之股東，即使當時年僅12歲，萬通銀行仍要求被上訴人須擔任借款之連帶保證人。
㈡詎料，正群公司向萬通銀行有多筆借款金額均未清償，萬通
銀行即以被上訴人為連帶保證人，向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）提起給付借款之訴，經臺南地院以89年度重訴字第340號民事判決確定在案。其後，萬通銀行於92年與上訴人合併，上訴人為合併後之存續公司，故上開借款債權已移轉予上訴人，上訴人即於101年間以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之95年度執字第57970號債權憑證（原始執行名義為臺南地院89年度重訴字第340號民事判決，下稱系爭債權憑證），向臺南地院對被上訴人之存款（即兆豐商業銀行股份有限公司臺南分公司、高雄銀行股份有限公司六合分公司，下分別稱兆豐銀行臺南分公司、高雄銀行六合分公司）及薪資（即財政部南區國稅局臺南分局）聲請強制執行，經臺南地院民事執行處以101年度司執字第19236號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。
㈢嗣因最高法院53年台上字第2611號判例關於「父母為其未成
年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第1088條第2項但書之規定，認為無效」之要旨，因與91年6月26日修正民法第1088條第2項規定之意旨不符，於91年10月15日經最高法院91年度第13次民事庭會議決議廢止前開判例。故被上訴人於102年曾對上訴人提起「確認兩造間於82年4月28日所成立之連帶保證契約（下稱系爭連帶保證契約）關係不存在之訴訟」，該訴訟經臺南地院102年度重訴字第15號、本院102年度重上字第37號民事判決，認定被上訴人勝訴，並已於103年2月5日確定在案。
㈣嗣被上訴人委請律師代為發函予上訴人，然上訴人仍不願撤
銷系爭執行事件，迄今被上訴人已遭上訴人不當扣款達新臺幣（下同）1,219,827元。惟上訴人所持之執行名義成立後，既經法院判決確認系爭連帶保證契約關係不存在確定，此一事由自足以消滅上訴人對被上訴人本於系爭連帶保證契約所生之給付請求權，被上訴人自得依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，請求上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義對被上訴人為強制執行。
㈤又上訴人前於系爭執行事件對被上訴人之存款及薪資聲請強
制執行，迄至103年5月止已受償1,219,827元，然系爭連帶保證契約關係既經法院判決確認不存在，則上訴人受領上開金額之法律上原因已嗣後不存在，是被上訴人自得依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人返還1,219,827元。原審為被上訴人勝訴之判決，並無違誤等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠本件被上訴人前提起之確認連帶保證關係不存在訴訟，所主
張之事由係因其父黃金溪前同意被上訴人擔任正群公司借款之連帶保證人之行為，違反民法第1088條第2項但書之規定致該保證之法律關係不存在。惟最高法院53年台上字第2611號判例係因判例意旨於理論及實務甚不妥當而經廢止不用，與判例意旨無誤然因修法結果而不再援用有所差別，亦即上開最高法院53年台上字第2611號判例意旨於萬通銀行提起訴訟當時，即已有不當，且民法第1088條第2項但書所定「非為子女利益不得處分之」等保護未成年之規定自74年6月3日修正起即未有變更，是父母同意其未成年子女擔任連帶保證人之行為，縱認係非為未成年子女之利益，且違反法律強制規定而屬無效，惟此項事由於臺南地院89年度重訴字第340號民事判決當時即已存在，僅前開判決是否有適用法規錯誤，而得據以作為上訴理由或再審理由而已，尚非前案訴訟言詞辯論後始發生之「新事由」，自難以據為提起債務人異議之訴之事由。
㈡本件上訴人係以系爭債權憑證為執行名義，聲請對被上訴人
之薪資、存款等財產強制執行，然就存款部分業經執行法院發給收取命令，就薪資債權部分則經執行法院發給移轉命令，該存款、薪資之個別執行程序均已終結，自不得聲請撤銷，且上訴人已向臺南地院撤回系爭執行事件，系爭執行事件已因而終結，則被上訴人即無從依債務人異議之訴排除業已終結之強制執行程序，是其提起本件債務人異議之訴即無實益，而應予駁回。
㈢被上訴人所提起之確認系爭連帶保證契約關係不存在之訴，
其勝訴之確定判決僅具確認效力，尚無法逕認上訴人據以為執行名義之前給付訴訟判決之效力業經法院之形成判決予以撤銷而不存在。前給付訴訟判決既未經上訴人提起再審之訴為廢棄，則上訴人本於確定判決對被上訴人為強制執行而受領系爭金錢之支付，依最高法院22年上字第3771號、69年台上字第1142號判例，即非無法律上原因而受利益，自無不當得利可言。又本件上訴人受有債權清償之利益係基於給付之確定判決，而被上訴人主張受有損害則係基於確認判決，是本件當事人間所受利益及所受損害間，顯非屬同一原因事實，即難認兩造之損益間有因果關係存在。再上訴人因聲請執行所獲取之1,219,827元，係被上訴人因保證之法律關係代債務人正群公司清償，而依民法第749條規定，被上訴人即因而取得對正群公司之求償權，自難認被上訴人受有損害，而與民法第179條不當得利之成立要件不符。
㈣另依民法繼承編施行法第1條之2第2項規定之「前項繼承人
依中華民國97年4月22日修正施行前之規定已清償之保證契約債務，不得請求返還」，係為維護債權人之權益及法律安定性，依此法理，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還不當得利，亦無理由。
㈤原審為上訴人敗訴之判決，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第48頁背面、第49頁）㈠被上訴人之父黃金溪為正群公司之負責人，而正群公司於82
年4月28日以訴外人黃金溪、黃金圳、黃淑娥、黃明源及被上訴人為連帶保證人向萬通銀行（於92年12月1日為上訴人所合併，上訴人為存續公司）借款。斯時被上訴人為正群公司之股東，為12歲之未成年人。
㈡嗣正群公司陸續借款，因有借款27,761,196元屆期無法清償
，經萬通銀行起訴請求正群公司及包含被上訴人之連帶保證人連帶給付上開借款及利息，經臺南地院以89年度重訴字第340號判決萬通銀行勝訴確定。
㈢上訴人於101年間以系爭債權憑證為執行名義，持向臺南地
院就被上訴人之存款（即兆豐銀行臺南分公司、高雄銀行六合分公司）及薪資（即財政部南區國稅局臺南分局）聲請強制執行，經臺南地院民事執行處以系爭執行事件受理。
㈣被上訴人已於102年間對上訴人提起「確認系爭連帶保證契
約關係不存在」之訴訟，經臺南地院102年度重訴字第15號、本院102年度重上字第37號判決被上訴人勝訴，並已於103年2月5日確定。
㈤上訴人已於103年5月22日向臺南地院民事執行處撤回系爭執
行事件，上訴人於系爭執行事件已自被上訴人受償1,219,827元。
四、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定，協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第49頁）㈠上訴人是否仍得持系爭債權憑證對被上訴人為強制執行？⒈本件被上訴人得否以本院102年度重上字第37號確定判決確
認系爭連帶保證契約關係不存在為由，依強制執行法第14條第1項後段之規定提起本件債務人異議之訴？⒉本院102年度重上字第37號民事確認訴訟是否足以排除臺南
地院89年度重訴字第340號確定判決之執行力？㈡被上訴人以不當得利法律關係請求上訴人返還受償之1,219,
827元，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人是否仍得持系爭債權憑證對被上訴人為強制執行？⒈本件被上訴人得否以本院102年度重上字第37號確定判決確
認系爭連帶保證契約關係不存在為由，依強制執行法第14條第1項後段之規定提起本件債務人異議之訴？①上訴人雖主張執行法院就其所聲請強制執行之被上訴人薪資
、存款等財產，業已分別發給移轉命令及收取命令，該薪資、存款部分之個別執行程序業已終結，且其已向臺南地院撤回系爭執行事件，系爭執行事件已告終結，是被上訴人提起本件債務人異議之訴無從排除業已終結之強制執行程序，於法不合云云。惟按強制執行法第14條及第14條之1所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，各該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴（司法院院解字第2776號、最高法院87年度台上字第2989號判決要旨參照）。
經查，上訴人持系爭債權憑證對被上訴人為強制執行，主張對於被上訴人之債權額為27,761,196元及自88年10月14日計算之利息及違約金等，則上訴人雖於系爭執行事件中受償1,219,827元，然前開執行名義所載之債權，顯尚未因強制執行全部達其目的，是縱上訴人於本件訴訟進行中撤回系爭執行事件，然被上訴人提起本件債務人異議之訴，係為排除前開執行名義之執行力，避免將來上訴人再持前開執行名義對被上訴人為強制執行，揆諸前開說明，則其提起本件債務人異議之訴，於法尚無不合，上訴人前開主張，殊無足採。②上訴人另主張最高法院53年台上字第2611號判例係因判例意
旨於理論及實務甚不妥當而經廢止不用，與判例意旨無誤然因修法結果而不再援用有所差別，即上開最高法院53年台上字第2611號判例意旨於萬通銀行提起訴訟當時，即已有不當，且民法第1088條第2項但書所定「非為子女利益不得處分之」等保護未成年之規定自74年6月3日修正起即未有變更，是父母同意其未成年子女擔任連帶保證人之行為，縱認係非為未成年子女之利益，且為違反法律強制規定而屬無效，惟此項事由於前給付訴訟判決當時即已存在，自非屬前給付訴訟言詞辯論後始發生之「新事由」，被上訴人自不得據以提起債務人異議之訴云云。惟按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。而所謂「前訴訟言詞辯論」，指為執行名義之裁判所由成立之言詞辯論而言，是在前訴訟言詞辯論終結後，始發生之事由，債務人在前訴訟程序既無從主張，自許其據而提起異議之訴。
經查：
⑴上訴人所持對被上訴人為強制執行之執行名義係臺南地院89
年度重訴字第340號民事判決，而臺南地院上開判決認定被上訴人須對上訴人所負之連帶保證債務，係以最高法院53年台上字第2611號判例為判決依據，有臺南地院89年度重訴字第340號民事判決書1件在卷可稽（原審卷第14-15頁），然臺南地院89年度重訴字第340號民事事件係於90年2月20日言詞辯論終結，則於90年2月21日以後所發生足以消滅或妨礙債權人請求之事由，被上訴人即無從及時主張及抗辯。
⑵而最高法院53年台上字第2611號判例關於「父母為其未成年
子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第1088條第2項但書之規定，認為無效」之要旨，因與91年6月26日修正民法第1088條第2項規定之意旨不符，於91年10月15日經最高法院91年度第13次民事庭會議決議廢止。被上訴人並於102年對上訴人提起「確認系爭連帶保證契約關係不存在之訴訟」，該訴訟則經臺南地院102年度重訴字第15號、本院102年度重上字第37號民事判決認定被上訴人勝訴，並已於103年2月5日確定在案。
⑶是以，上訴人所持之執行名義成立後，既經法院判決確認系
爭連帶保證契約關係不存在確定，此事由係發生在「本件執行名義即臺南地院89年度重訴字第340號民事判決」之言詞辯論終結（即90年2月20日）後，而足以消滅上訴人對被上訴人本於連帶保證契約所生之給付請求權，則被上訴人依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，自屬於法有據，上訴人前開主張，亦無足採。
⒉本院102年度重上字第37號民事確認訴訟是否足以排除臺南
地院89年度重訴字第340號確定判決之執行力？①上訴人雖主張臺南地院89年度重訴字第340號確定判決未經
被上訴人提起再審之訴為廢棄，即使被上訴人嗣後提起確認保證契約無效之訴，惟該確定判決並不生廢棄臺南地院89年度重訴字第340號判決效力之形成力，自無法據以主張上訴人不得持該執行名義向法院聲請對被上訴人為強制執行云云。然查，被上訴人於本件訴訟，並非就上訴人所持執行名義之確定判決主張有何違背法令之再審事由，而係依強制執行法第14條第1條規定，主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由存在。而強制執行法第14條規定之債務人異議之訴，乃指債務人請求確定執行名義上之實體請求權與債權人現在之實體上之權利狀態不符，以判決排除執行名義之執行力為目的之訴訟（最高法院93年度台上字第1576號裁判意旨參照）。
②按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當
事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院42年台上字第1306號、30年上字第8號判例意旨參照）。經查，本件被上訴人主張上訴人所持之執行名義有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，係以臺南地院102年度重訴字第15號及本院102年度重上字第37號民事判決認定系爭連帶保證契約關係不存在為依據。而前開確認之訴既已判決確定，則兩造即應受前開判決既判力之拘束，而不得為相反之主張，是兩造間並無存在系爭連帶保證契約關係，應堪認定。則此一事由，自足以消滅上訴人對被上訴人本於系爭連帶保證契約所生之給付請求權。是以，揆諸前開規定及說明，被上訴人依強制執行法第14條第1項規定，主張上訴人所持之執行名義於成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，請求上訴人不得持系爭債權憑證對被上訴人為強制執行，於法應屬有據。
㈡被上訴人以不當得利法律關係請求上訴人返還受償之1,219,
827元，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。而無法律上之原因而受利益致他人受損害，或有法律上之原因，而其原因已不存在，其受益之方法，無論出於受益人之行為或受害人之行為，受害人均有不當得利返還請求權（最高法院73年度台上字第1466號判決要旨參照）。
⒉上訴人雖主張被上訴人既未針對臺南地院89年度重訴字第34
0號民事判決提起再審之訴，則上訴人以該確定判決聲請強制執行，因而獲得金錢支付，依最高法院22年上字第3771號、69年台上字第1142號判例，自不構成不當得利云云。然查，最高法院22年上字第3771號判例、69年台上字第1142號判例固分別謂：「債權人本於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦非無法律上之原因而受利益。」、「債權人本於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律上之原因而受利益。」，然尋繹其闡釋債權人之所以非不當得利，乃指該確定判決之事實審言詞辯論終結時之原因事實狀態而言，倘債權人依確定判決事實審言詞辯論終結後，新發生之原因事實另為起訴主張者，即無該判例之適用（最高法院95年度台上字第1972號判決要旨參照）。又強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，要難謂係不當得利（最高法院92年度台上字第151號判決要旨參照），是以，若執行名義所載之實體上權利並不存在，則債權人依強制執行而受清償，自難謂非不當得利。
⒊經查，上訴人持系爭債權憑證對被上訴人聲請強制執行，前
開執行名義所載之實體上權利為系爭連帶保證契約關係所生之給付請求權，上訴人並因系爭強制執行程序，受有1,219,827元之利益，並致被上訴人受有1,219,827元之損害，上訴人之受益與被上訴人之受損間係基於同一原因事實，而有直接因果關係存在。然本件被上訴人簽訂系爭連帶保證契約時年僅12歲，屬限制行為能力人，其法定代理人雖有同意被上訴人擔任正群公司借款債務之連帶保證人，惟其代被上訴人所為之連帶保證行為，乃違反民法第79條及同法第1088條第2項之強制規定，依民法第71條之規定，應屬無效，且被上訴人於成年後，就其前所簽立之系爭連帶保證契約，事後未予追認，則系爭連帶保證契約應為無效，兩造間系爭連帶保證關係並不存在，業經臺南地院102年度重訴字第15號及本院102年重上字第37號判決認定如前。是以，兩造間之系爭連帶保證契約既屬無效，上訴人自不得依系爭連帶保證契約關係對被上訴人主張任何權利，故被上訴人主張上訴人就被上訴人之薪資及存款債權為強制執行受償部分，其法律上之原因已嗣後不存在，而請求上訴人返還已受償之利益，應為可採。而兩造間之系爭連帶保證契約關係既不存在，自無適用民法第749條保證人代位權規定之餘地，是上訴人主張被上訴人已依民法第749條規定取得求償權，故無損害云云，即無可採。
⒋至上訴人另主張依民法繼承編施行法第1條之2第2項之規定
，為維護債權人之權益及法律安定性，被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還不當得利，並無理由云云。然查，民法繼承編施行法第1條之2之規定，其立法意旨係就97年1月2日修正公布之民法第1148條第2項明定繼承人對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，以所得遺產為限，負清償責任。而觀諸民法繼承編施行法第1條之2規定之規範性質，應認繼承人之所以負擔保證債務，係因「繼承被繼承人生前即已負之保證債務」所生，惟本件被上訴人對上訴人所負之連帶保證債務，係被上訴人於未成年時以「自己名義」擔任連帶保證人所致，二者性質並非相同。按被上訴人對上訴人所負之連帶保證債務之情形，既與民法繼承編施行法第1條之2規定有別，上訴人自無從依民法繼承編施行法第1條之2第2項規定，就被上訴人已清償之保證債務，主張拒絕返還之權利，上訴人前開主張，顯係就法條規定有所誤認，自不可採。
⒌綜上，上訴人因對被上訴人之存款及薪資為強制執行，因而
受償1,219,827元，然該受償部分，其法律上之原因已嗣後不存在，則被上訴人依據民法第179條規定請求上訴人返還1,219,827元之不當得利，即屬有據，而應准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人所持系爭債權憑證之執行名義於成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，請求上訴人不得持系爭債權憑證為執行名義對被上訴人為強制執行，且上訴人於系爭執行事件所受償之1,219,827元，其法律上原因已嗣後不存在，而依不當得利之法律關係請求上訴人返還1,219,827元及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月22日起至清償日止按年息5％計算之利息，均屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 尤乃玉