臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第249號上 訴 人 耿劉文敬訴訟代理人 耿俊豪被 上訴 人 鄭光壹訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林湘陵 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年6月19日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第192號）提起上訴，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按未於準備程序主張之事項，除有「法院應依職權調查之事項」、「該事項不甚延滯訴訟」、「因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出」或「依其他情形顯失公平」情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之；又上開「因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出」之事由應釋明之；民事訴訟法第276條第1、2項分別定有明文。本件上訴人於原審及本院準備程序終結前，從未提出「被上訴人因信託登記取得系爭土地所有權，依信託法第5條第1項第3款規定，其信託行為應屬無效，且被上訴人提起本件訴訟係違反信託法第33條第1項規定，屬無效之訴訟行為」等相關抗辯事由，詎本院於103年10月16日宣示準備程序終結後，嗣竟於103年10月30日具狀提出上開抗辯（見本院卷第46～48頁）。查該抗辯事項，顯非法院應依職權調查之事項；上訴人遲至本院準備程序終結後始提出上開抗辯，顯有礙於訴訟之終結，自難認該抗辯係不甚延滯訴訟；且上訴人並未依同條第2項規定，釋明其究有何不可歸責之事由致不能於準備程序中提出；此外，復查無其他足認本件不許上訴人提出該項抗辯有何顯失公平之情形；依上說明，本件自不應斟酌上訴人遲延提出之上開抗辯事由，合先敘明。
二、被上訴人主張：嘉義市○村段○○○號土地（下稱系爭土地）現為伊與訴外人蔡金郎、蔡良宗、莊照全、湯宗益、湯慶賢、湯慶瑞、湯慶福所共有，伊之應有部分為2分之1，蔡金郎、蔡良宗之應有部分各為8分之1，莊照全之應有部分為184分之35，湯宗益、湯慶瑞、湯慶福之應有部分均為18400分之222，湯慶賢之應有部分為18400分之434，詎上訴人未經前開共有人全體之同意，擅於民國（下同）84年間在系爭土地上興建如原判決附圖一編號乙、丙、3~4~5~6~7~8所示之地上物（下稱系爭地上物），依98年7月23日修正前民法第820條之規定（修正後之民法第820條規定，並無適用本件之餘地），共有人於共有土地上興建房屋，係對共有物之特定部分使用收益，應徵得其他共有人全體之同意，上訴人既未徵得前開共有人全體之同意，自屬無權占有，爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，並願供擔保請准宣告假執行。又上訴人於原審法院101年度司執字第20522號強制執行事件執行時，從未表示系爭地上物係經其他共有人同意而占用系爭土地之特定部分，此由系爭土地拍買公告備註第六點記載即明，足見上訴人於本件訴訟所提出之證明書、土地使用同意書，要係臨訟自行製作，不足為憑。再觀諸上開土地使用權同意書，以肉眼辨識即可知均為同一人之筆跡，顯無法證明共有人蔡金郎、蔡良宗已同意上訴人興建系爭地上物，又該同意書既係記載「壹層磚造建築物壹棟」，而系爭地上物實際上為鐵骨造，並非磚造，自不得憑該同意書認定蔡金郎、蔡良宗均已同意上訴人興建系爭地上物，更何況共有人蔡金郎已於原審到庭證稱其從未簽署上開同意書，更未同意上訴人使用系爭土地等語明確，益徵上開同意書要屬虛構。再退萬步言，縱認上訴人興建系爭地上物時，確曾獲得系爭土地全體共有人之同意，民法第425條之1第1項規定適用之前提，仍應以上訴人興建之系爭地上物具有相當價值為必要，然上訴人所興建之系爭地上物，分別係廁所及磚牆，無任何經濟價值可言，至前揭附圖所示編號乙部分則為鐵骨造房屋，經濟價值低廉，且常年無人居住使用，若任其繼續存續，對社會經濟實無助益，亦無法發揮物之經濟效用，故本件仍無民法第425條之1第1項規定之適用，上訴人自無從主張渠係有權占用系爭土地。
三、上訴人則以：渠於84年間出資興建系爭地上物時，業已獲得土地共有人即上訴人本人、湯慶瑞、莊照全、方火龍合計應有部分184分之138之同意，已逾系爭土地共有人應有部分3分之2，依土地法第34條之1第1項規定，系爭地上物自有合法占用系爭土地之正當權源；又系爭土地之應有部分2分之1，於經法院拍賣前，原為上訴人所有，而坐落其上之系爭地上物亦為上訴人所有，則依民法第425條之1第1項之規定，即應推定兩造間就系爭土地有租賃關係存在，故渠所興建之系爭地上物亦有繼續占用系爭土地之正當權源；再被上訴人信託移轉之前手湯慶福於標買系爭土地應有部分時，業已知悉系爭地上物占用系爭土地之情事，被上訴人即應予以承受，乃竟訴請拆屋還地，要屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明求為判決：被上訴人之訴及其假執行聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。【原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依兩造聲請分別酌定擔保金額宣告假執行及免為假執行，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回等語，被上訴人則求為判決如主文】。
四、下列事實為兩造所不爭，並有土地登記謄本、拍賣公告在卷可稽，復經原審會同兩造及地政人員勘驗測量屬實，製有勘驗測量筆錄、土地複丈成果圖在卷可參，應堪信為真實：
（一）系爭嘉義市○村段○○○號土地現登記為被上訴人與蔡金郎、蔡良宗、莊照全、湯宗益、湯慶賢與湯慶瑞、湯慶福分別共有，被上訴人之應有部分為2分之1，蔡金郎、蔡良宗之應有部分各為8分之1，莊照全之應有部分為184分之35，湯宗益與湯慶瑞、湯慶福之應有部分則均為18400分之222，湯慶賢之應有部分為18400分之434。
（二）上訴人係於84年間，在系爭土地上出資興建如原判決附圖一所示編號乙、丙、3~4~5~6~7~8所示之系爭地上物，出借予其子耿俊豪使用迄今。
（三）上訴人原為系爭土地共有人，應有部分為2分之1，係經原審法院101年度司執字第20522號強制執行事件拍賣上開應有部分而喪失其土地共有人之身分，上開強制執行事件之拍賣公告備註六，係載明「本件拍賣之379、380地號土地係拍賣應有部分土地，地上有建物占用，未有分管協議，拍定後不點交，其他土地共有人有按同一條件優先承買權」等語。
五、本件被上訴人主張：上訴人未經系爭土地共有人全體之同意，擅於84年間在系爭土地上興建系爭地上物，要屬無權占有等情，既為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：上訴人興建系爭地上物時，究取得若干共有人之同意？上訴人所有系爭地上物，究有無占用系爭土地之正當權源？被上訴人訴請拆屋還地，是否構成權利濫用？經查：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條定有明文。
次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為同法第821條所明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第277條所明定。準此，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應舉證證明其占有係有正當權源。查系爭土地為被上訴人與訴外人蔡金郎、蔡良宗、莊照全、湯宗益、湯慶賢及原審被告湯慶瑞、湯慶福所共有，上訴人在系爭土地上建有如上所述系爭地上物，此為兩造所不爭【見兩造不爭執事項（一）、（二）】，而上訴人抗辯伊有正當權源占用系爭土地一節，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應就其有權占有一事，負舉證之責。
（二）上訴人雖辯稱：渠出資興建系爭地上物時，業已獲得土地共有人即上訴人本人、湯慶瑞、莊照全、方火龍合計應有部分184分之138之同意，已逾系爭土地共有人應有部分3分之2，依土地法第34條之1第1項規定，系爭地上物自有合法占用系爭土地之正當權源云云。惟查：
1、按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，固為土地法第34條之1第1項所明定。惟上開條項所稱之「處分」，依據土地法第三十四條之一執行要點第3點之規定，乃指法律上及事實上之處分，但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。
查上訴人於系爭土地上興建系爭地上物，縱經土地共有人即上訴人本人、湯慶瑞、莊照全、方火龍合計應有部分184分之138之同意，已逾系爭土地共有人應有部分3分之2，然上訴人既係無償使用系爭土地，從未支付使用土地之代價予其他共有人，依上說明，仍無土地法第34條之1第1項規定之適用，亦即，不能認為上訴人興建系爭地上物之行為，得經上訴人本人、湯慶瑞、莊照全、方火龍等人之同意而為之，上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
2、次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）。查上訴人於系爭共有土地上興建系爭地上物，顯係對於共有物之「特定部分」予以使用收益，依上說明，自須「徵得其他共有人全體之同意」，茲系爭土地共有人蔡金郎已於原審到庭證稱：其從未簽署上訴人於原審所提出之土地使用權同意書，更未同意上訴人使用系爭土地等語明確（見原審卷二第41頁），堪信上訴人並未「徵得其他共有人全體之同意」即擅在系爭土地上興建系爭地上物，依上說明，自屬侵害共有人之權利。
3、又98年1月23日修正公布並自公布後6個月施行之民法第820條第1項規定，雖已修正為：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，然依民法物權編施行法第1條之規定，在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，並不適用修正施行後之規定，準此，上訴人於上開規定修正施行前之84年間興建系爭地上物之行為，自僅得適用修正施行前之民法第820條規定。查民法第820條規定修正施行前，他人「未經共有人全體之同意」，對於共有物特定部分使用收益，乃屬侵奪其他共有人之所有權，共有人得向其請求向共有人返還占用部分，已詳如前述，從而，上訴人自無從依據修正施行後之規定主張其係有權占有。
（三）上訴人雖又辯稱：系爭土地之應有部分2分之1，於經法院拍賣前，原為上訴人所有，而坐落其上之系爭地上物亦為上訴人所有，則依民法第425條之1第1項之規定，即應推定兩造間就系爭土地有租賃關係存在，故渠所興建之系爭地上物亦有繼續占用系爭土地之正當權源云云。惟查：
1、前開民法第425條之1第1項規定之適用或類推適用，必須土地與土地上之建物同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，始有其適用。
2、查上訴人於84年間興建系爭地上物時，其僅係系爭土地共有人之一，是系爭土地之所有權既非歸屬其一人所有，縱使系爭地上物乃上訴人一人所有，仍無從認定當時土地與土地上之建物係同屬一人所有，依上說明，自與民法第425條之1第1項規定之適用或類推適用之要件不符。從而，上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人所辯：渠係有權占用系爭土地各節，均非可採。而被上訴人依據民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，本係正當行使其私法上之權利，要無權利濫用可言，上訴人辯稱被上訴人係權利濫用一節，顯非可採。從而，本件被上訴人之請求自屬有據，應予准許。原審准被上訴人之請求，並依兩造聲請分別酌定擔保金額宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 26 日
書記官 林宛妮