臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第252號上 訴 人 陳玉卿訴訟代理人 洪秀一 律師被 上訴人 曾茂欽
曾郁嵐曾亮哲黃榮環黃鈺惠黃育琪黃瑞霖黃慶憲張花冠曾亮翔曾亮勳黃柔諭共 同訴訟代理人 余閔雄 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國103年7月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第69號）提起上訴，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國（下同）99年12月28日向原審法院民事執行處投標購得坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○○○號二筆土地，並於100年1月10日辦妥所有權移轉登記，嗣因691號土地上遺有被上訴人所共有埋葬曾林右之墳墓（下稱系爭墳墓），乃將系爭墳墓坐落位置自691地號土地中另行分割出同段691之1號土地（下稱系爭土地）。查系爭墳墓占用系爭土地，並無任何占有使用之正當權源，被上訴人亦無從主張類推適用民法第425條之1規定繼續占用該土地，又系爭土地地目為「旱」，不得供作「墓地」使用，系爭墳墓之設置顯已違反法律禁止規定，無論被上訴人占有使用系爭土地之依據為何，均不得主張有繼續占用系爭土地之權利，況系爭墳墓自75年設置迄今已逾27年，早已逾使用墓基之年限甚久，應無不能起掘洗骨之情，爰本於所有權之作用，請求被上訴人應將系爭土地上之系爭墳墓拆遷，將該土地返還上訴人等語。
二、被上訴人則以：公墓使用管理自治條例及土地法有關使用分區管制之規定，僅係地政主管機關對使用墓地者之取締規定，並不影響被上訴人占有使用系爭土地之私法權源判斷。又墳墓乃民法第66條所規定之定著物，依據最高法院48年台上字第1475號判例見解之法理，土地受讓人於受讓土地前，明知有墳墓坐落於土地上而仍為受讓者，應類推適用民法第425條之1規定，推定在該墳墓得使用之期限內，墳墓所有人與土地受讓人間有租賃關係存在；上訴人係於99年12月18日向原審法院民事執行處投標買受系爭土地，嗣並於100年1月10日辦妥所有權移轉登記，該民事執行事件（原審法院98年度司執字第31378號民事執行事件）之98年12月25日執行筆錄中，即已明載：「嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○號土地上，有座墳墓且有增建」等語，該事件之執行通知中亦載有前開文字，足見上訴人於投標前，早已從拍賣相關文件上明知有系爭墳墓坐落在系爭土地上，其既已明知仍為投標買受系爭土地，依上說明，自應類推適用民法第425條之1規定，推定兩造間在系爭墳墓得使用期限內有租賃關係存在。況上訴人亦得類推適用民法第425條之1規定，請求法院依法酌定租金，就上訴人之權利而言實無妨礙。另上訴人明知有系爭墳墓坐落在系爭土地上，仍以238萬元投標買受系爭土地，嗣再向被上訴人要求以1,200萬元顯不相當之高價買回，否則即起訴請求拆除相關墳墓，足見上訴人標售系爭土地之意圖實有不軌，上訴人本件請求要屬權利濫用等語，資為抗辯，並求為判決駁回上訴人之請求。【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人應將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○號土地上之墳墓拆遷，將該土地返還上訴人等語；被上訴人則求為判決如主文所示】。
三、下列事實為兩造所不爭，並有土地登記謄本三份、系爭墳墓現場相片十張、拍賣筆錄一份、繼承系統表四份、戶籍謄本十六份在卷可稽，應堪信為真實：
（一）上訴人於99年12月28日，向原審法院民事執行處（98年度司執字第31378號民事執行事件）投標買受曾春和所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○○○號（重測前為下坑段156-29、156-28號）二筆土地，並於100年1月10日辦妥所有權移轉登記完畢，嗣因691號土地上坐落有被上訴人之被繼承人曾林右之墳墓占地甚廣，乃將該墳墓坐落位置自691號土地分割出來，成為同段691-1號土地。
（二）上開民事執行事件，98年12月25日執行筆錄係記明：「嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○號土地上，有座墳墓且有增建」等語；該事件之拍賣公告係載明：「本件156-29地號上有一座墳墓，其占有使用法律關係不明且未併付拍賣，拍定後該部分及其所占用之土地不點交，由拍定人自理」等語。
（三）曾林右係於75年間埋葬於系爭墳墓迄今。曾林右之配偶曾春和係於103年5月19日過世。
（四）系爭墳墓係屬民法第66條規定所稱之定著物。
四、上訴人依據民法第767條規定，請求被上訴人遷移系爭墳墓返還系爭土地，既為被上訴人所拒絕，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：被上訴人所共有系爭墳墓究有無占用系爭土地之正當權源？系爭墳墓坐落於系爭土地上，是否有特定或可得特定之使用年限？經查：
（一）按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制，民法第425條之1第1項定有明文。上開條項規定雖係88年4月21日總統令修正公布，於89年5月5日施行，惟觀諸其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。為杜爭議並期明確，明定當事人間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係，其期限不受第449條第1項20年之限制，爰增訂第一項。」堪認該條項之立法目的，即在調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係。再參酌於上開規定修正施行前，最高法院即著有48年台上字第1457號判例要旨，明白闡釋：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」等語，益徵上開法理，於民法第425條之1第1項規定修正施行前，即為司法實務所援用。
（二）依據兩造不爭執事項（四），兩造均肯認系爭墳墓係屬民法第66條規定所稱之定著物。考量墳墓與房屋同屬定著物，皆係定著於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存在，土地受讓人於交易時，即得明知或可得而知墳墓之所在，自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並不妨害，故為維持法律秩序之安定性，並貫徹民法第425條之1第1項調和土地與地上定著物利用關係之立法意旨，如土地及其土地上興建之墳墓同屬一人所有，而僅將土地所有權讓與他人，或將土地及墳墓同時或先後讓與相異之人時，自應類推適用民法第425條之1第1項規定，而認土地受讓人或墳墓受讓人與讓與人間或墳墓受讓人與土地受讓人間，推定在該墳墓得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制。
（三）查上訴人係於99年12月28日，向原審法院民事執行處（98年度司執字第31378號民事執行事件）投標買受曾春和所有坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○○○號（重測前為下坑段156-29、156-28號）二筆土地，並於100年1月10日辦妥所有權移轉登記完畢，嗣因691號土地上坐落有曾春和之配偶即被上訴人之被繼承人曾林右之墳墓占地甚廣，乃將該墳墓坐落位置自691號土地分割出來，成為同段691-1號土地；又上開民事執行事件，98年12月25日執行筆錄係記明：「嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○號土地上，有座墳墓且有增建」等語；該事件之拍賣公告係載明：「本件156-29地號上有一座墳墓，其占有使用法律關係不明且未併付拍賣，拍定後該部分及其所占用之土地不點交，由拍定人自理」等語；此為兩造所不爭【見兩造不爭執事項（一）、（二）、（三）】，則被上訴人辯稱：上訴人於投標前，早已從拍賣相關文件上明知有系爭墳墓坐落在系爭土地上等情，應堪信為真實。再參酌上訴人購得系爭土地，係經原審法院民事執行處拍賣曾春和之土地而來，系爭墳墓所埋葬者又係曾春和之配偶曾林右，此亦為兩造所不爭【見兩造不爭執事項（一）、（三）】，衡諸民間習俗及社會常情，曾春和提供自己所有土地為其配偶曾林右設置墳墓，當有在系爭墳墓得使用期限內得繼續使用系爭土地之意思。準此，系爭土地及該土地上之系爭墳墓原本既同屬曾春和所有、所建，茲曾春和僅將系爭土地所有權讓與上訴人，嗣又因曾春和已過世而由被上訴人共同繼承取得系爭墳墓所有權，依上說明，自應類推適用民法第425條之1第1項規定，而認上訴人與被上訴人間，推定在該墳墓得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制。又查系爭墳墓雖係設置於75年間，迄今已逾27年，有系爭墳墓現場相片十張在卷可參（見原審卷第3～7頁），惟由上開現場相片觀之，該墳墓仍屬修建完整，毫無傾圮毀壞之情事，應堪認系爭墳墓現仍在其使用期限之內無疑，依上說明，自應認兩造間就系爭墳墓所占用之系爭土地有租賃關係存在，被上訴人即非無權占有。上訴人無視於系爭墳墓所埋葬者乃曾春和之配偶，主張：曾林右之屍骸乃被上訴人共有，卻以曾春和之土地用來建造系爭墳墓，彼此間不可能就土地的使用成立租賃關係，本件並無類推適用民法第425條之1規定之餘地云云，委無足採。
（四）上訴人雖又主張：系爭土地地目為「旱」，不得供作「墓地」使用，系爭墳墓之設置顯已違反法律禁止規定，被上訴人不得主張有繼續占用系爭土地之權利云云。惟按土地法第八十二條所謂：「凡編為某種使用之土地不得供其他用途之使用」，係取締規定，而非效力規定，違反此項規定所為之買賣契約，尚不能認為無效，最高法院著有71年度台上字第4423號裁判要旨、79年度台上字第2417號裁判要旨闡述甚詳。準此，民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」等語，乃在規範法律行為不得違反強制或禁止之規定，並不包括取締規定在內；違反取締規定者，僅係主管機關會對違反者得予以取締、課處行政罰而已，該行為並非無效。查系爭墳墓固有違反土地法第82條有關編定使用地之管制規定，依上說明，究僅係違反取締規定而已，與被上訴人可否主張得以繼續占用系爭土地無涉，上訴人此部分之主張，亦非可採。
（五）上訴人雖再主張：系爭墳墓自75年設置迄今已逾27年，早已逾使用墓基之年限甚久，應無不能起掘洗骨之情，參酌嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例第10條關於「墓基使用年限」之規定，應認系爭墳墓已無繼續占用系爭土地之正當權利云云。惟按墳墓所有權與土地所有權，原非有不可分之關係，土地所有人雖得將其所有地轉賣於他人，究不得因此而侵害墳墓所有人之權利。至於行政官署因公共利益限令遷墳之合法處分，固非墳墓所有人所能違抗，但該官署命令，苟尚未對於該墳有具體處分或確定遷期以前，則墳墓所有人仍得對於他人主張其墳墓之權利（司法院院字第1127號解釋參照）。查上訴人此部分之主張，固經提出97年12月16日公布施行之嘉義縣番路鄉公墓使用管理自治條例為據，然該條例係嘉義縣番路鄉為使該鄉「公墓」之使用管理與維護，依據地方制度法第20條第3款第3目所制定，此為該條例第1條所明定，足見該條例乃嘉義縣番路鄉為管理及維護公墓所制定，系爭墳墓顯非公墓，自難據此援用。更何況系爭墳墓現仍屬修建完整，毫無傾圮毀壞之情事，足認系爭墳墓現仍在其使用期限之內，因而應認兩造間就系爭墳墓所占用之系爭土地有租賃關係存在，已詳如前述，上訴人此部分之主張，自非可採。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求被上訴人將坐落嘉義縣○路鄉○○○段○○○○○號土地上之系爭墳墓拆遷，並將系爭土地返還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
書記官 林宛妮