臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第219號上 訴 人 葉俊廷 住台南市○○區○○○路○號
送台南郵政19之21號信箱被上訴人 葉冠瑩 住台南市○○區○○○路○○號
陳煥洋 住新北市○○區○○路○○巷○○號4樓上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於民國103年5月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1479號）提起上訴，本院於103年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例可資參照）。查上訴人主張其為臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人之一，而臺南市○○區○○段○○○○○○號土地權利範圍32分之1，及其上同段第1017建號權利範圍全部、同段第1018建號權利範圍32分之1、同段第1019建號權利範圍32分之1、同段第1020建號權利範圍32分之1、同段第1022建號權利範圍32分之1之建物（即門牌號碼：臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號5樓，下稱系爭建物土地）為被上訴人葉冠瑩所有；系爭建物為區分所有建物，專有部分即臺南市○○區○○段○○○○○○號，坐落同段第1648地號土地，共有部分即同段1018、1019、1020、1022建號，坐落於同段第1638、1648地號土地，可知上訴人為系爭建物之基地所有權人之一；從而，被上訴人葉冠瑩將系爭建物土地售予被上訴人陳煥洋，依土地法第104條第1項後段、公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，上訴人就系爭建物土地有優先購買之權，然為被上訴人所否認。因此，上訴人就系爭建物土地是否有優先購買權並不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險自得以對於被上訴人之確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，上訴人提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件被上訴人葉冠瑩、陳煥洋經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠系爭門牌號碼為臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號5樓房屋
，其專有部分為臺南市○○區○○段○○○○○號，建物之建築基地係坐落在臺南市○○區○○段○○○○○號土地上，共有部分為同段1018、1019及1022建號，建物則坐落在臺南市○○區○○段○○○○○號土地上，可見臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地均屬系爭門牌號碼為臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號5樓房屋之建築基地，此有建物謄本可稽。被上訴人葉冠瑩自民國（下同）71年9月13日起即為系爭門牌號碼為臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號5樓房屋之所有權人，嗣於102年1月8日將之出售予被上訴人陳煥洋，此有異動索引、土地謄本及建物謄本可憑。然被上訴人葉冠瑩於出售上開房地時卻未事先告知上訴人，嗣經上訴人發現上情時，遂發函催告被上訴人應告知系爭建物土地出售之買賣條件，但迄今均毫無回應，拒不出面與上訴人協商解決本件爭議，不得已乃提起本訴訟。
㈡按土地法第104條第1項後段規定：「房屋出賣時，基地所有
權人有依同樣條件優先購買之權」，考究其立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以充分發揮土地之利用價值。次按，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，此於土地法第104條第2項後段定有明文。系爭建物部分坐落在上訴人所有臺南市○○區○○段○○○○○號土地，是上訴人為系爭房屋之基地所有權人，故系爭建物土地出賣之情形，上訴人依上開土地法之規定應有優先購買權存在。又依公寓大廈管理條例第4條第2項，建物之專有部分不得與其建築物共用部分之應有部分及其基地所有權之應有部分分離而為移轉，上開1017建號之建物是專有部分，坐落於1648地號土地，因上訴人對1017建號之建物有優先購買權，故對1648地號也要一併購買，故亦有優先購買權。且因被上訴人均否認上訴人對此有優先購買權存在，爰依土地法第104條第1項後段、公寓大廈管理條例第4條第2項，起訴確認對被上訴人葉冠瑩就系爭建物土地有優先承買權存在，並行使該優先承買權。
㈢再按，土地法第104條第2項後段規定：「出賣人未通知優先
購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」葉冠瑩於訂定系爭建物土地買賣契約時並未告知上訴人，俾利上訴人主張優先購買權，嗣經上訴人發現發函請求告知買賣條件，葉冠瑩置若罔聞，依上開規定意旨，被上訴人間訂定之買賣契約自不得對抗上訴人，因此，上訴人便可主張該買賣契約無效，並請求被上訴人陳煥洋就系爭建物土地於102年1月22日以買賣為原因所為系爭建物土地之所有權移轉登記應予塗銷。
㈣上訴人前因涉犯刑事案件，於69年至73年間係在臺南監獄服
刑，並未參與系爭門牌號碼臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號建物之興建，更未出具上訴人所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○號土地之土地使用同意書予起造人葉明識（即上訴人父親）使用，該等同意書是葉明識私自所為，非上訴人同意後所出具者。其次，上訴人既未同意葉明識興建上開建物占有使用上訴人所有之1638地號土地，則該建物即屬無權占用上訴人所有之1638地號土地，併此敘明。
㈤為此請求：⒈確認上訴人就被上訴人葉冠瑩所有坐落臺南市
○○區○○段○○○○○號土地、權利範圍32分之1，及其上臺南市○○區○○段○○○○○號、權利範圍全部，同段1018建號、權利範圍32分之1，同段1019建號、權利範圍32分之1，同段1020建號、權利範圍32分之1，同段1022建號、權利範圍32分之1之建物，即門牌號碼為臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號5樓房屋，有優先購買權存在。⒉被上訴人陳煥洋就上揭之建物、土地，於民國102年1月22日以買賣為原因而為之所有權移轉登記應予塗銷。⒊被上訴人葉冠瑩就上揭建物、土地，應與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付買賣價金之同時，被上訴人葉冠瑩應將上開土地及建物所有權移轉登記予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認上訴人就被上訴人葉冠瑩所有上開建物、土地有優先購買權存在。⒊被上訴人陳煥洋就上揭建物、土地之所有權移轉登記應予塗銷。⒋被上訴人葉冠瑩就上揭建物、土地，應與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付買賣價金之同時，被上訴人葉冠瑩應將上開土地及建物所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人葉冠瑩、陳煥洋均未於本院準備及言詞辯論程序到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。惟據渠等於原審之陳述則謂：
㈠葉冠瑩：我同意上訴人用同樣的價格買回來。
㈡陳煥洋：我是透過永慶房屋購買系爭不動產，系爭建物是公
寓，每棟有5層樓，蓋了好幾棟，我是善意的第三人，還從臺北下來，永慶房屋與代書應該都有過濾過，有問題也不會讓我買。而依土地法第34條之1執行要點第4項，區分所有建物連同其基地應有部分一併移轉與同一人者，他共有人無本項優先承買權之適用，上訴人自無優先承買權。另依土地登記規則第98條，上訴人亦無優先承買權。
㈢均聲明：請求駁回上訴人之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自68年3月2日起為臺南市○○區○○段○○○○○○號土地之所有權人之一，權利範圍32分之6。
㈡被上訴人葉冠瑩於102年1月8日將臺南市○○區○○段○○○○
○○號土地權利範圍32分之1，及其上同段第1017建號權利範圍全部、同段第1018建號權利範圍32分之1、同段第1019建號權利範圍32分之1、同段第1020建號權利範圍32分之1、同段第1022建號權利範圍32分之1之建物（即門牌號碼：臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號5樓），以價金62萬元出售予被上訴人陳煥洋，並於102年1月22日辦理所有權移轉登記完畢。
㈢系爭建物為區分所有建物，專有部分即臺南市○區○○段○
○○○○○號，坐落同段第1648地號土地，共有部分即同段1018、1019、1020、1022建號，坐落於同段第1638、1648地號土地。
㈣系爭建物為訴外人葉明識於71年4月2日以新建為由為第一次
登記，71年9月13日以買賣為由移轉登記予被上訴人葉冠瑩，葉冠瑩再於102年1月22日以買賣為由移轉登記予被上訴人陳煥洋。
四、本件兩造所爭執者：上訴人依據土地法第104條第1項後段、公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，主張對系爭建物土地有優先購買權，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項定有明文。上揭優先購買之權係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年台上字第945號判例參照）。
又【土地法第104條第1項於64年7月24日修正時，將原規定：「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有同樣條件優先購買之權」，擴張為：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。…」，其修正理由固提及：「…為配合憲法第142條及耕地三七五減租條例之規定，保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益」等語。惟尋繹其在立法院修正過程，行政院所提修正草案原為「基地出賣時，地上權人、承租人或其他合法使用人有依同樣條件優先購買之權…」，立法院考量「其他合法使用人」範圍廣，裁量幅度過大，恐形成不公現象，而因該合法使用人意指典權人，即逕以典權人取代合法使用人，通過現行條文。是現行法除租賃外，具有地上權、典權關係者亦可行使優先購買權，然非謂除此之外，其他合法使用人亦得以擴張解釋或類推適用方式依該條主張優先購買權，否則買受人將無從預知優先購買權利人之範圍，有礙交易之安定性。且本院67年台上字第3887號判例，僅在闡釋修正後土地法第104條第1項所謂房屋出賣時，基地所有人有依同樣條件優先購買之權，既未特別限定承租人之房屋，依該條一貫之文義，地上權人、典權人之房屋自應包括在內而已，並未進而闡論其他有權占有基地建築房屋情形，亦得行使該條之優先權】（最高法院101年度台上字第567號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人主張其為系爭土地所有權人之一，系爭建物為區
分所有，共用部分即同段1018、1019、1020、1022建號，坐落上訴人所共有系爭1638地號土地上，葉冠瑩將系爭建物土地售予陳煥洋，未通知上訴人等情，業據其提出系爭建物登記第二類謄本、異動索引、系爭土地登記第二類謄本、存證信函等件（見原審卷第9-25頁）為證，且為葉冠瑩所不爭執，並經原審調取系爭永康段1638、1648地號土地及其上建物之登記謄本、地籍圖（見原審卷第41-102頁、第139-155頁）查明，自堪信為真實。
㈢按房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，
土地法第104條第1項後段固定有明文，惟基地之利用權或為債權性質之租賃、使用借貸，或為物權性質的地上權、典權。尋繹土地法第104條第1項於64年7月24日修正時，特將其他合法使用人（例如使用借貸人）排除，是依土地法第104條主張優先購買權者，僅限租賃、地上權及典權等法律關係（參見立法院公報第64卷第55期第30-31頁、第56期第20-25頁、第57期第13-16頁）。經查，系爭建物係由訴外人馮新旺等32戶為起造人、葉俊廷（晉大營造有限公司）為承造人、建物所坐落之土地為訴外人葉王題（上訴人母親）、上訴人所有，該二人均立有土地使用權同意書等情，業經原審依職權向臺南市政府工務局調取系爭建物建造、使用執照等相關資料查明屬實。由上可知，馮新旺等興建系爭建物時，係經葉王題、上訴人同意使用系爭永康段1638、1648地號土地，始得以取得建造執照，進而興建系爭建物；準此，系爭建物與坐落土地之所有權人間，或有使用借貸法律關係存在，但無從推論有地上權、典權或租賃關係存在之情形。是以，上訴人雖為系爭土地之所有權人，然其與系爭建物原所有權人葉冠瑩間既無租賃、地上權、典權等法律關係之存在，揆諸首揭最高法院判例、判決意旨，系爭建物出賣時，上訴人自無依土地法第104條第1項後段主張對系爭建物有優先承買權之可言。
㈣又上訴人以其於69年至73年間在監服刑，並未參與系爭建物
之興建，更未出具系爭土地之土地使用權同意書予起造人葉明識使用，是系爭建物占用系爭土地為無權占有云云。惟按土地法第104條第1項後段所謂房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權，係指基地出租之情形而言，其基地係被占用者，自無該條項之適用（最高法院49年台上字第1546號判例參照）。姑不論上訴人於69年9月間，是否出具土地使用權同意書予其父葉明識，揆諸上開判例，縱系爭建物無權占用系爭土地，仍無土地法第104條第1項後段之適用。
㈤另上訴人主張被上訴人間買賣系爭1648地號土地，因上訴人
對系爭建物有優先購買權，故對系爭1648地號土地也要一併購買，依公寓大廈管理條例第4條第2項規定，亦有優先購買權云云。惟查：
⒈按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基
地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。公寓大廈管理條例第4條第2項固定有明文。惟按優先購買權是指，依法律規定（法定優先購買權）或契約約定（約定優先購買權），一方有權利在他方出賣時，以出賣人願意接受的第三人要約同一條件或特定條件向他方購買某一財產之權利。因優先購買權對交易之自由與安全有所影響，是除當事人約定外，自應有法律明文規定。
⒉查公寓大廈管理條例第4條第2項僅係規定專有部分權利內容
及其不得與所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。並非法定優先購買權之規定，上訴人據此主張對系爭1648地號土地有優先購買權，應屬誤會。再者，上訴人於系爭建物出賣時，無從主張土地法第104條第1項後段優先購買權之規定，已如前述，則上訴人就系爭1017建物既無優先購買權，其主張依公寓大廈管理條例第4條第2項之規定一併購買系爭1648地號土地云云，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依土地法第104條第1項、公寓大廈管理條例第4條第2項之規定，訴請確認就被上訴人葉冠瑩所有系爭建物土地，即門牌號碼為臺南市○○區○○○路○○巷○弄○○號5樓房屋，有優先購買權存在，並請求塗銷被上訴人間關於系爭建物土地所為之所有權移轉登記，且請求被上訴人葉冠瑩應於上訴人給付買賣價金後，將系爭建物土地之所有權移轉登記予上訴人，均非有理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 蔡蘭櫻