臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第229號上 訴 人 盧文檳訴訟代理人 鄭麗珠被上訴人 歐盧如意
盧映熏上二人共同訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第10號）提起上訴，本院於104年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地及其上同段123建號建物與同段414地號土地（重測前為鴨母坔段鴨母坔小段186之45及同小段186之25及其上建號567號，下稱系爭房地）原為兩造共有，上訴人權利範圍740分之410、被上訴人歐盧如意740分之200、被上訴人盧映熏740分之130，上訴人於90年3月28日邀同被上訴人為最高限額連帶保證人，共同與民雄鄉農會簽立擔保借款契約書，約定最高借款額度為新臺幣（下同）360萬元，期間自90年3月19日起至103年3月19日止（下稱系爭借款），並由兩造提供系爭房地設定最高限額抵押權予民雄鄉農會作為擔保，民雄鄉農會於核貸後，將借款金額撥入上訴人帳戶內，由上訴人分期攤還本息，直到系爭房地遭法院變價拍賣為止。系爭房地經原審以99年度訴字第526號判決予以變價分割，並由原審民事執行處以100年度司執字第605號強制執行事件（下簡稱系爭執行事件）執行變價分割，民雄鄉農會為系爭房地第1順位抵押權人，在執行程序中就抵押債權及執行費等完全受清償分配。
(二)上訴人為系爭借款之債務人，被上訴人僅提供系爭房地之應有部分為上訴人抵押借款擔保，於執行變價分割後，民雄鄉農會對上訴人之抵押債權因此獲得清償，依民法第312條及第879條第1項前段之規定，被上訴人於代為清償之限度內，承受取得民雄鄉農會對上訴人之債權，自得請求上訴人清償該債務。被上訴人依系爭房地權利範圍持分比例清償後，承受民雄鄉農會對上訴人之債權金額，以民雄鄉農會獲償總額2,175,132元計算，被上訴人歐盧如意部分為587,873元（2,175,132×200/740），被上訴人盧映熏部分為382,118元（2,175,132×130/740），經被上訴人屢次催討，上訴人均不予置理，又系爭房地係於100年1月3日聲請變價拍賣，101年5月22日拍定，同年7月27日分配金額匯入民雄鄉農會帳戶，102年12月31日被上訴人請求清償債務，依民法第128條規定，請求權之消滅時效顯然尚未完成。爰依民法第312條代位清償及第879條第1項物上保證人之求償權規定承受民雄鄉農會對上訴人之債權，於原審聲明：上訴人應分別給付被上訴人歐盧如意587,873元、被上訴人盧映熏382,118元，及自上訴人收受起訴狀繕本至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。
(三)原審為被上訴人勝訴之判決並無不合。於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人方面：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)被上訴人歐盧如意於81年8月18日邀集兩造共同買入系爭房地予父、母居住，被上訴人歐盧如意出資現金100萬元，另外100萬元自中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國商銀），登記為740分之200，上訴人出資比為現金180萬元，向中國商銀貸款250萬元，共計430萬元，登記為740分之430，被上訴人盧映熏部分出資110萬元現金，並非130萬元，並無貸款，登記為740分之130，上訴人代墊支付被上訴人盧映熏20萬元，目的是鼓勵其南下投資。如今借名登記給被上訴人盧映熏之20萬元也因系爭房地拍賣，當初投資740萬元加入增建房屋共計超過900萬元，以拍定價格329萬元計算只有3成多資金可拿回本金，上訴人損失慘重，自應由該借名登記之20萬元要回抵充龐大損失。
(二)系爭房地係於81年8月18日由兩造共同購買，當時土地全部登記為上訴人所有，至82年2月6日被上訴人盧映熏再受被上訴人歐盧如意邀集以林森東路房地出資額110萬元轉入系爭房地，關於兩造共同投資林森東路房地，被上訴人盧映熏係出資70萬元含中國商銀貸款40萬元，才有投資款110萬元，又出售時點在83年11月30日，並非81年間出售，與被上訴人盧映熏所稱投資資金轉入點不符，又被上訴人盧映熏稱林森東路房地持分於82年2月間轉讓上訴人，但林森東路房地83年12月間才出售，且售價扣除仲介費、稅款及登記規費等實拿890萬元，被上訴人盧映熏持分1/6是148萬多元再扣除貸款下來僅剩110萬元左右，無所謂130萬或160萬元之問題。
被上訴人盧映熏配偶於錄音譯文說「我出資110萬，持分也要割出來」，錄音內容不可能是在討論林森東路房地價款，是在討論系爭房地。
(三)系爭房屋貸款並非源自民雄鄉農會，而係自81年12月2日向中國商銀貸款350萬元，嗣於85年6月14日以借新還舊方式轉貸利息較低之嘉義第四信用合作社（下稱嘉義四信），90年4月2日又借新還舊再轉到民雄鄉農會，關於上訴人90年3月16日償還嘉義四信共同借款350萬元部分（被上訴人歐盧如意有貸款100萬元，被上訴人盧映熏並無貸款，其餘貸款才是上訴人的貸款），即以上訴人於90年3月16日放貸嘉義四信的帳戶內44萬元，並自民雄鄉農會帳戶內匯入137萬元，同時存入現金1,703,051元及利息差額13,041元共計償還共同借款350萬元。關於中國商銀共同貸款一節有上訴人提出之土地登記簿謄本及抵押權設定契約書上記載上訴人及被上訴人皆為債務人可證。
(四)被上訴人歐盧如意應提出81年8月18日支付系爭房地之200萬元資本證明，並舉證並無貸款，因系爭房地740萬元龐大購屋款需共同出資與貸款，才有能力購買。被上訴人歐盧如意於系爭房地購入時貸款100萬元繳息皆正常，至89年1月20日抽走取得父親200萬元土地款時就不再繳交100萬元貸款利息，因被上訴人歐盧如意有投資數百萬的土地登記在上訴人名義下，上訴人遂願意代替被上訴人歐盧如意繳交利息。被上訴人歐盧如意100萬元貸款部分都沒還錢，且已於89年間將資金現金抽走，已非實際所有權人，其權利應由二哥即訴外人盧文照、被上訴人盧映熏及上訴人平分其587,873元。
(五)於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造之不爭執事項及爭執事項：
(一)兩造之不爭執事項：㈠系爭房地自83年6月30日為兩造開始共有。另建號123號建物
自81年10月28日盧映熏部分開始共有，81年10月12日歐盧如意開始共有。
㈡系爭房地上訴人盧文檳權利範圍740分之410、被上訴人歐盧
如意權利範圍740分之200、被上訴人盧映熏權利範圍740分之130，兩造間應有部分比例於83年間即已完成登記。
㈢系爭房地因嘉義地方法院以99年度訴字第526號判決予以變
價分割，並由嘉義地方法院民事執行處以100年度司執字第605號強制執行事件執行變價分割。
㈣「嘉義縣民雄鄉農會」為系爭房地第一順位抵押權人，在上
開執行程序中就抵押債權及執行費等完全受清償分配，分配金額於101年7月27日匯入「嘉義縣民雄鄉農會」帳戶，總金額為2,175,132元。
㈤系爭房地盧映熏並未向銀行貸款。
㈥上訴人於原審103年2月11日書狀提出兩張各100萬的匯款單
，後來相關的抵銷抗辯，在原審上訴人也都同意捨棄，因為此部分另訴在新北地方法院提起民事訴訟，也包含被上訴人歐盧如意在103年4月8日所提出的兩張各100萬匯款書，此部分已在原審同意移由新北地方法院，上訴人盧文檳此部分捨棄抗辯，被上訴人亦無主張，已移由新北地方法院。
以上事實，有系爭土地及建物登記謄本、系爭執行事件強制執行金額計算書分配表、民雄鄉農會103年1月13日民信字第0000000000號函及檢附之上訴人於90年3月20日申辦房屋貸款，由原告擔任連帶保證人之借款申請書、個人資料表、放款支出傳票、交易明細表、切結書、授信約定書、土地及建物登記謄本、借據、他項權利證明書等影本在卷可稽（原審卷一第4至6頁、第13至15頁、第27至41頁），亦經原審調閱系爭執行事件案卷核閱屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
(二)兩造之爭執事項：㈠上訴人抗辯以下事項，是否可採？
⑴系爭房地貸款源起自81年12月2日向中國商銀貸款350萬元
，其中100萬元係被上訴人歐盧如意向中國商銀之貸款，故系爭房地歐盧如意僅出資現金100萬元。
⑵系爭房地被上訴人盧映熏僅出資110萬元，另外20萬元係
上訴人所支付，借名登記在被上訴人盧映熏名下，且被上訴人盧映熏坦承系爭房地僅出資110萬元。
⑶上訴人提供之玉山銀行客戶交易明細表（見原審卷第165
頁），可證明其就系爭房地貸款有以借新還舊方式處理。㈡被上訴人主張依民法第312條代位清償及第879條第1項物上
保證人之求償權規定承受民雄鄉農會對上訴人之債權，請求上訴人清償債務，有無理由？
四、本院之判斷：
(一)上訴人抗辯系爭房地貸款源起自81年12月2日向中國商銀貸款350萬元，就系爭房地之出資被上訴人歐盧如意亦有貸款100萬元，被上訴人盧映熏只出資110萬元，由上訴人出資20萬元借名登記予被上訴人盧映熏云云，為被上訴人否認。
㈠經查：
⒈依系爭土地及建物登記謄本所示，系爭房地兩造應有部分
比例分別為系爭房地上訴人權利範圍740分之410、被上訴人歐盧如意權利範圍740分之200、被上訴人盧映熏權利範圍740分之130，兩造間應有部分比例於83年間即已完成登記，系爭房地自83年6月30日為兩造開始共有。另建號123號建物自81年10月28日被上訴人盧映熏部分開始共有，81年10月12日被上訴人歐盧如意開始共有，為兩造所不爭執，而列為不爭執事項第一、二項。則上訴人抗辯之被上訴人盧映熏只出資110萬元，由上訴人出資20萬元部分，經核與前揭登記簿謄本所記載之應有部分已有不符，再者，兩造前曾因系爭房地涉訟案件分別為99年度訴字第526號請求分割共有物事件、101年度嘉簡字第490號及102年度簡上字第29號分配表異議之訴事件，上訴人對於兩造間就系爭房地之應有部分，均未提及前揭內容之抗辯，上訴人前揭抗辯，是否可採，已非無疑。
⒉上訴人就被上訴人盧映熏只出資110萬元乙節，固據提出
存證信函影本及93年5月11日家族會議錄音光碟及譯文為證，觀諸該存證信函內容，其上雖記載：當初被上訴人盧映熏僅出資新臺幣壹佰壹拾萬，由林森東路308號出售後轉入總金額，並非出資壹佰參拾萬元等文句（見原審卷一第62頁），然該存證信函僅為上訴人單方之表示，尚難據為上訴人就系爭房地出資之依據。另就家族會議錄音光碟部分經原審兩次當庭勘驗上訴人提供之正常音速及延長語音調慢音速之錄音光碟，光碟錄音品質不佳，為爭執吵雜聲等情，有原審103年5月26日及同年6月17日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第2頁反面、第13頁反面），再觀諸上訴人提供之譯文內容（見原審卷一第127頁以下），亦顯示雙方為出資有所爭執，並無共識，自難據為被上訴人盧映熏出資金額之依據，從而上訴人就其所抗辯借名登記20萬元予被上訴人盧映熏云云，均乏依據，顯難採信。
㈡次查：
⒈上訴人就被上訴人歐盧如意有貸款100萬元乙節，固據提
出系爭土地登記簿謄本、抵押權設定契約書上為證（見原審卷一第64頁、第163頁、本院卷第104頁），然查，土地登記簿謄本上抵押債務人欄位係記載被上訴人與上訴人共3人，而義務人則為上訴人一人，經核與抵押權設定契約書上記載上訴人及被上訴人皆為債務人兼義務人等情並不相符，且經本院向嘉義縣○○地00000000設00000000000000000000段000000地號（重測後○○段000地號）土地、其上567建號（重測後民農段123建號）建物，於81及85年間設定抵押權資料等，因相關案卷皆已逾法定保管年限而銷毀，無法提供一節，有該所103年12月3日嘉林地登字第0000000000號函可佐（見本院卷第120頁），且就上訴人抗辯系爭房地自81年間向中國商銀設定抵押貸款，再於85年間轉貸嘉義四信等情節函詢結果，承受中國商銀營業之兆豐國際商業銀行嘉義分行於103年2月20日以（103）兆銀嘉業字第005號函覆已逾保存年限，依規定已集中銷毀，無法提供相關資料；承接嘉義四信之玉山銀行於103年3月18日以玉山東嘉（消）字第0000000000號函覆因當時並無承接系爭房地債權，無法提供相關資料等情，有各該銀行函文在卷可稽（見原審卷一第135頁、第141頁），從而關於上訴人主張系爭貸款歐盧如意亦為債務人一節，是否可採，已非無疑。參酌，系爭借款之借款人為上訴人，被上訴人兩人為連帶保證人，有民雄鄉農會提供之借據影本在卷可稽（見原審卷一第40頁），而系爭房地登記謄本就民雄鄉農會抵押債務人欄位亦係記載上訴人、被上訴人共3人（見原審卷一第5頁、第8頁、第11頁），並未區分借款人或連帶保證人，可知是否為債務人應以借據上所載之資料為憑，雖上訴人提出81年間之土地登記簿謄本及抵押權設定契約書，尚難以前揭資料上債務人欄位之記載，據以判斷兩造原始之出資及實際借款情形。
⒉雖上訴人另提出之嘉義四信交易明細資料（見原審卷一第
165頁），經本院向玉山銀行函查盧文檳90年3月16日單日交易項目結果為上訴人於90年3月16日放貸嘉義四信的帳戶內44萬元，並自民雄鄉農會帳戶內匯入137萬元，同時存入現金1,703,051元及利息差額13,041元共計償還共同借款350萬元，有玉山銀行存匯中心103年12月22日玉山個（存）字第0000000000號函及檢附之盧文檳90年3月16日單日交易項目清單、憑證，及玉山銀行東嘉義分行104年1月19日玉山東嘉字第0000000000號函檢附之盧文檳90年3月16日貸款原始借據可參（見本院卷第191至199頁、第24
0、241-242頁反面），然僅係證明上訴人就系爭房地貸款有以借新還舊方式處理，且依44萬元借據上所載係由上訴人之配偶即訴外人鄭麗珠擔任連帶保證人，亦與被上訴人2人無關，顯難據以認定被上訴人歐盧如意有無貸款及兩造實際資金處理及貸款情形，徵以兩造間就共同投資款項本有爭執，被上訴人歐盧如意亦提出分別於86、87年間匯款各100萬元予上訴人之匯款證明，且金錢給付原因萬端，尚須依當事人間匯款往來時間、金額及次數等相關佐證逐一認定是否為清償特定債務之用，且上訴人與被上訴人歐盧如意間關於取走200萬元款項之相關資金抗辯，業已同意另案處理（見原審卷一第92頁、第154頁反面、卷二第2頁），並列為兩造不爭執事項第㈥項，上訴人抗辯被上訴人歐盧如意就系爭房地有貸款100萬元乙節，尚乏佐證，自難採信。
(二)被上訴人主張依民法第312條代位清償及第879條第1項物上保證人之求償權規定承受民雄鄉農會對上訴人之債權，請求上訴人清償債務，有無理由？㈠按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限
度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益；為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。民法第312條及第879條第1項分別定有明文。本件民雄鄉農會就兩造共有之系爭房地設定第1順位抵押權，將系爭借款金額撥入上訴人帳戶，因上訴人於99年10月2日起並無按期繳納本息，100年5月31日轉入催收款項，系爭借款視為全部到期，於拍賣系爭房地後獲分配款2,175,132元，於101年7月30日匯入民雄鄉農會帳戶等情，有民雄鄉農會前揭函附申辦貸款資料及103年2月13日民信字第0000000000號函文（原審卷一第74頁）在卷可稽，是以系爭房地於系爭執行事件執行變價拍賣後，已由民雄鄉農會就系爭抵押借款獲得全額清償。
㈡又依卷附民雄鄉農會之借款申請書所示，上訴人為系爭借款
之借款人，被上訴人係提供系爭房地應有部分為擔保，即為債務人設定抵押權之第三人，因前揭執行結果已代為清償上訴人之債務，至上訴人抗辯系爭房地被上訴人歐盧如意僅出資現金100萬元，被上訴人盧映熏僅出資110萬元，及系爭房地貸款有以借新還舊方式處理云云，並無足採，已如前述。
從而被上訴人主張承受取得民雄鄉農會對上訴人之債權，上訴人應清償該債務，依前揭規定主張依系爭房地應有部分比例承受民雄鄉農會對上訴人之前揭債權金額，各為被上訴人歐盧如意587,873元（2,175,132×200/740）、被上訴人盧映熏382,118元（2,175,132×130/740），經核於法並無不合，應屬有據。
五、綜上所述，本件被上訴人歐盧如意、盧映熏依民法第312條及第879條第1項之規定，分別請求上訴人給付587,873元及382,118元，及各自起訴狀繕本送達翌日即103年1月9日起至清償日止，按法定利率即週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。則原審判命上訴人如數給付並諭知准免假執行之擔保金額，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 王薇潔