臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第237號上 訴 人即 原 告 林吳秀葉訴訟代理人 蘇文奕 律師（法律扶助律師）
陳郁芬 律師（同上 ）上 訴 人即 被 告 鄧朗惠訴訟代理人 鄭家豪 律師
蔡麗珠 律師江信賢 律師蘇榕芝 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國103年6月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1489號）提起上訴，本院於103年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人林吳秀葉後開第二項之訴，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分上訴人鄧朗惠應再給付上訴人林吳秀葉新台幣壹拾萬元及自民國一百零二年十一月五日起至清償日止。按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人林吳秀葉其餘上訴駁回。
上訴人鄧朗惠之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、上訴人即原告林吳秀葉主張：㈠被上訴人鄧朗惠於民國（下同）95年至97年間（確切日期因
歷時久遠不復記憶），因資金需求而陸續持自己或他人開立之支票或本票向上訴人借款共新臺幣（下同）98萬元。其中林吳秀葉以自己名義開立30萬元支票借款30萬元部分，經上訴人訴請返還票款、借款，案經臺灣臺南地方法院以100年度南簡字第619號判決應返還20萬200元確定（下稱前案）。
剩餘借款68萬元，係鄧朗惠提出如附表所示訴外人吳清文開立之支票5張及其自己開立之本票1張。其中吳清文所開立之5張支票，發票日均空白，授權由上訴人自行填載。經上訴人填載發票日，向銀行提示後，均以存款不足為由遭退票。其中如附表編號4至6所示3張支票，上訴人提示遭退票後，鄧郎惠與吳清文以上訴人變造發票日期為由提出刑事告訴，案經鈞院以101年度上訴字第937號判決無罪確定，審理期間因支票遭扣案為證，致上訴人無法於支票時效內行使票據上權利。惟鄧朗惠迄今仍未清償上開68萬元借款，爰依消費借貸法律關係請求返還借款。
㈡鄧朗惠借款向來均係提出本票、支票為擔保，同時作為借款
之憑證。上訴人因學識低微，不諳法令，只知借款人提出票據擔保同時，也足以證明借款人確有借款，不知仍有另寫借據之必要，且均在鄧朗惠處所交付借款，別無第三人可為人證。況鄧朗惠在鈞院101年度上訴字第937號偽造有價證券一案自承向上訴人借款時，上訴人要求以支票當借據等語明確，是本件上訴人持有鄧朗惠交付之票據，自得作為其借款之證明。參照民事訴訟法第190條之規定及最高法院17年上字第755號、18年上字第2836號、26年上字第805號、20年上字第724號判例等實務見解，鄧朗惠於該案所為之自認，非不得於本件訴訟作為認定事實之依據。是鄧朗惠於該案自承之借款經過，佐以上訴人持有其交付之票據，本於經驗法則加以推論，自能得出其確實向上訴人借貸之結論，否則鄧朗惠豈有可能未拿到借貸款項就將票據交付。而鄧朗惠竟於本件訴訟改口否認，除非有確切可信之反對憑證，否則自不得任其翻異供詞。
㈢又鄧朗惠在前案審理中，於100年7月26日言詞辯論已自承伊
向上訴人借30萬元，預扣利息大概領到29萬元等語，嗣又於100年9月29日言詞辯論自承上開30萬元借款係於95年11月15日所借，並將【被告曾因向原告借款，而簽發系爭票號AGC0000000號、票面金額30萬元之支票予原告收執】【被告又曾簽卷附另紙10萬元本票予原告，向原告借款10萬元】列為不爭執事項，並簽名於筆錄（見該案卷第34-35頁），由此即足以證明鄧朗惠確實有向上訴人以如附表編號3本票作為擔保借款10萬元。
㈣再鄧朗惠辯稱如附表編號4至6所示3張支票係於附表編號1至
3所示3張票據退票後向吳清文借票交付上訴人以資換票未另借款。惟鄧朗惠所謂【換票】之辯詞，業已於鈞院101年度上訴字第937號刑事判決理由所摒棄不採，足證【換票】之說不足採信。
㈤綜上所述，鄧朗惠既然自承交付票據係同時作為擔保及借據
之用，則上訴人提出之票據自足以作為借貸之證據。鄧朗惠使用支票之經驗豐富，更不可能在未收訖借款前即率然交付票據，其顯係先持附表編號1至3所示票號AD0000000支票、AD0000000支票、CHNo434898本票向上訴人分別借款15萬元、8萬元、10萬元；復又以附表編號4至6所示票號AD0000000、AD0000000、AD0000000等3張支票向上訴人借款10萬元、10萬元、15萬元；末則以票號AGC0000000號、票面金額30萬元之支票（即前案30萬元支票）向上訴人借款30萬元，總計借款98萬元。為此依借貸之法律關係請求：⒈被上訴人鄧朗惠應給付上訴人68萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。原審判決僅給付23萬元及利息，並駁回其餘之訴，及依職權為假執行宣告，上訴人不服提起上訴。聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人鄧朗惠應再給付上訴人45萬元本息。另答辯聲明：駁回上訴人鄧朗惠之上訴。
二、上訴人即被告鄧朗惠則以下列情詞置辯：㈠上訴人約在95年間向林吳秀葉借款10萬元，並簽發同額之本
票給林吳秀葉，雙方約定月息4分，嗣因上訴人無法在約定清償期日清償借款，請求林吳秀葉同意延期清償，經林吳秀葉要求又再簽發附表編號3所示本票以換回原先交付之本票；另在前述10萬元借款之後，上訴人雖因資金需求，也曾先後向林吳秀葉借款15萬元及8萬元，並交付附表編號1、2所示即由吳清文簽發票號為AD0000000、面額為15萬元與票號為AD0000000、面額為8萬元之支票（惟林吳秀葉提出該2張支票上載發票日係其事後更改，在鈞院101年度上訴字第937號偽造有價證券案件審理中也自承發票日由其填載，因該2張支票並未造成發票人吳清文之支票拒往而影響其票信，故吳清文就該2張支票並未提出偽造有價證券之刑事告訴）予林吳秀葉。然而，事後因上訴人仍然無力在約定清償日償還該3筆借款（共33萬元），經林吳秀葉同意延期清償後，上訴人乃又交付附表編號4至6所示支票欲換回上開本票及支票，但當時因林吳秀葉或以票據放在其妹妹那裡，或以其忘了攜帶票據為由而未返還，嗣經上訴人多次請求返還，林吳秀葉又以支票上載發票日已過期，其絕不會提示支票，只要上訴人清償全部借款之後，即會返還前開本票、支票，上訴人因信任林吳秀葉，故未堅持要求返還。事後，因上訴人有持續繳納利息，但仍然無力清償本金，經兩造於97年5月7日協商，林吳秀葉同意上訴人以30萬元本金償還，每月返還5千元，並不收取利息。但林吳秀葉以上訴人所交付如附表編號4至6所示支票之票期已過，要求再交付面額30萬元支票以供擔保，上訴人遂依其要求再簽發30萬元支票（即前案）給林吳秀葉供擔保，且嗣後也陸續償還部分本金。此為兩造間借貸之來龍去脈。綜上，上訴人確實先後僅曾向林吳秀葉借款共33萬元本金，附表所示之支票、本票，以及林吳秀葉在前案審理中提出上訴人所簽發之30萬元支票，均是因前述33萬元借款而交付，且部分票據是為了換票而交付，並非上訴人另外持之向林吳秀葉借款。
㈡上訴人既已否認有持附表4至6所示之票據再向林吳秀葉借款
，揆之最高法院98年度台上字第1045號判決要旨，林吳秀葉自應就兩造有消費借貸之意思合致並其有交付借款之事實，負舉證之責，但並未提出任何證據以資證明，其主張自不可採。姑不論附表編號4至6所示支票，是否為上訴人為換回附表編號1至3所示支票、本票而交付，上訴人既然主張交付該3張支票係供擔保用，非持以之借款，林吳秀葉也未因此交付任何金錢，參照最高法院17年上字第917號判例要旨，林吳秀葉自應就兩造有借貸之合意及金錢交付等節予以舉證。細繹兩造於上開刑事案件中之陳述可知，上訴人向林吳秀葉借款時，固然曾分別開立支票、本票作為擔保，嗣後雖有繳交利息，但仍無法按期清償，故央求緩期清償，惟欲以新票據換回已到期之票據，卻遭林吳秀葉以票據在他人之處等理由婉拒，雖一般換票之發票人於開立新票後，會將已到期的舊票取回，然發票人忘記取回舊票或因其他原因未取回舊票者，亦非未有。是以，附表4至6所示之票據係緣自於同筆債權債務關係，林吳秀葉僅以附表所示之票據而欲主張兩造間存有多次借貸關係，仍不足以證明兩造間確實存有借貸之合意。
㈢原審判決上訴人應給付23萬元本息，駁回其餘之訴，及依職
權為假執行宣告，上訴人不服提起上訴。聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人林吳秀葉在第一審之訴及假執行之聲請駁回。另答辯聲明：駁回上訴人林吳秀葉之上訴。
三、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求；次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。又按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。支票為文義及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在；另按當事人一造在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，縱使與他造主張之事實相符，亦僅可資為法院依自由心證認定事實之資料，未可與民事訴訟法第279條所稱之自認同視，故法院須先審究其在另案所為不利於己之陳述是否與實際情形相符，然後依自由心證以為取捨之依據（最高法院17年上字第917號判例、98年度台上字第1045號、90年度台上字第8號、91年度台上字第2409號判決意旨參照）。
㈡林吳秀葉主張鄧朗惠向其借款15萬元、8萬元、10萬元乙情
，業據其提出如附表編號1、2所示票據及退票理由單及本票影本為證（見原審補字卷第16至18頁）。鄧朗惠就此部分辯稱：95年間向林吳秀葉借款10萬元，並簽發同額之本票給林吳秀葉，嗣因無法在約定清償期日清償，請求林吳秀葉同意延期清償，又再簽發附表編號3所示本票以換回原先交付之本票；另在前述10萬元借款之後，因資金需求，先後向林吳秀葉借款15萬元及8萬元，並交付附表編號1、2所示之支票等語。之後因無力清償，連同另一筆10萬元借款（指上述本票），另簽發如附表編號4至6所示票據交付林吳秀葉，嗣後再簽發前案30萬元支票換票等情，此為林吳秀葉所否認。則鄧朗惠既就林吳秀葉主張如附表編號1、2、3所示支票、本票（此本票係交換原先借款10萬元之本票）乃因借貸15萬元、8萬元、10萬元而交付乙情予以自認，自堪認林吳秀葉此部分主張為真實。至鄧朗惠其餘所辯換票乙情是否可採？經查：
⒈證人吳清文於警詢時陳稱：如附表編號4至6所示3張支票係
伊借給朋友鄧朗惠等語（見臺南市政府警察局第五分局警卷第5頁）；於偵查中供稱：鄧朗惠到伊的舞蹈教室向伊借支票，伊拿3張空白的給她，她在伊的面前寫2張10萬，1張15萬，發票日期也有寫，但伊不記得確實日期，印章是伊自己蓋的；發票日及金額是鄧朗惠在伊面前寫的：伊記得當時寫的發票日期大概95年到96年等語（見100年度偵字第6519號卷第18、48頁）。於原審100年訴字第1468號偽造有價證券審理時證稱：鄧朗惠一次借3張，是在伊的健康路教室看她親自填寫的，用原子筆寫的，是在95年或96年的11月間等語（見原審刑事卷第84至86頁）。
⒉鄧朗惠於警詢時稱：如附表編號4至6所示支票開立之日期為
：0000000號為96年11目23日，0000000號為96年12月30日，0000000號開立日期是為96年12月25日等語（見警卷第7頁反面）。其於偽造有價證券案偵查中及原審審理時以證人身分證稱：大概是95年到96年（見偵查卷第48、49頁、原審卷第85頁、95頁反面）。於交互詰問時復證稱：【（辯護人問：
借這三張支票的用途為何？）我之前跟吳清文借兩張支票，當時支票一張10萬（應為15萬）、一張8萬，本票是10萬，被告（林吳秀葉）說要提領，但是我說我手頭沒有那麼多錢，我跟被告說慢一點再提領，當時被告還是繼續收利息，她的利息是4分利，被告都不回答，回去馬上提領支票，所以那二張支票才會退票，我再借這3張支票就是為了要換回那二張支票及一張本票】【（辯護人問：你確定那二張支票退票之後，才去向吳清文借票嗎？）是】【（辯護人問：請提示一審卷第29至30頁，這兩張支票退票，是否就是你剛才所述本案支票要換回的那兩張支票？）是】【（檢察官問：請提示100年度偵字第6519號卷第53頁，當時你拿給檢察官一張支票，上面是你開的票，票額是30萬元，你說這是為了清償有爭議的三張票的票款，是否如此？）是，被告要求我還她30萬元】【（辯護人問：你剛才的意思是否是指，本案的三張支票只是為了要換回退票的兩張支票及一張本票，而你所簽發的面額30萬元支票是為了換回本案三張支票？）是】【（辯護人問：你所簽發面額30萬元的支票，你當初填載的發票日是否為96年11月15日？）我的記憶是95年或是96年，就不是99年】等語（見原審刑事卷第91、94至95頁）。又鄧朗惠在上揭偽造有價證券案所稱欲以本件如附表編號4至6所示支票換回另2張支票及本票，該另2張支票及本票即為本件如附表編號1、2、3所示之支票、本票；而所謂以30萬元支票換回本件如附表編號4至6所示支票，該30萬元支票即為前案30萬元之支票等情，業據本院調取刑案卷宗核閱明確。又如附表編號1、2所示支票分別係在97年9月23日、97年4月10日退票，此有退票理由單2張在卷可憑（見原審補字卷第16、17頁）。
⒋是以鄧朗惠辯稱其交付如附表編號4至6所示支票予林吳秀葉
之目的，係為換回如附表編號1、2、3所示支票、本票；其交付前案30萬元支票係為換回如附表編號4至6所示支票，惟據鄧朗惠上開陳述，其於本件如附表編號1、2所示支票退票後，才向吳清文借用如附表編號4至6等所示支票向林吳秀葉換回該2張支票及本票，顯然鄧朗惠向吳清文借用如附表編號4至6所示3張支票之日期係在97年9月23日（即附表編號1所示支票退票日）之後，其交付前案30萬元支票予林吳秀葉亦係在97年9月23日之後。而依上揭證人吳清文及鄧朗惠之陳述，如附表編號4至6所示支票原填載發票日期應在95年或96年間，前案30萬元支票之簽發時間亦為95年或96年，縱以96年底為發票日，林吳秀葉在97年9月23日之後收受時已至少超過發票日9個月，則林吳秀葉不論收受如附表編號4至6所示3張支票，或前案30萬元支票，均無從擔保債權，鄧朗惠此部分辯解顯與常理不合，委非可採。
⒌從而，鄧朗惠既承認以如附表編號1、2所示支票分別借款15
萬元、8萬元，及編號3之本票係換回前借款10萬元未還所開立之本票，合計33萬元，且有上開票據影本可證，則林吳秀葉主張鄧朗惠應給付上述33萬元借款，自屬有據，應予准許。
㈢林吳秀葉另主張鄧朗惠向其借款10萬元、10萬元、15萬元，
合計35萬元乙情，業據其提出如附表編號4至6所示票據及退票理由單為證（見原審補字卷第18至21頁）。惟鄧朗惠否認兩造間就此35萬元另存有消費借貸關係，並以前詞置辯。則揆諸首揭說明，林吳秀葉自應就兩造間另存在35萬元之消費借貸關係負舉證之責任。經查：
⒈林吳秀葉雖提出如附表編號4至6所示票據及退票理由單為證
，惟交付票據之原因容有多端，票據權利既與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，自不得僅憑執有系爭票據之事實，即遽認兩造間存有消費借貸關係，自應再審酌其他證據以資認定。
⒉林吳秀葉復主張：鄧朗惠在偽造有價證券案刑案偵查中曾供
稱因向其借款包含利息共35萬元（含利息2萬元），而交付如附表編號4至6所示支票等情，鄧朗惠已自承以上開3張票據借款35萬元云云。然查鄧朗惠在100年10月26日檢察官訊問時，固陳稱：伊交付如附表編號4至6所示支票給林吳秀葉，是伊向她借的錢包含利息總共35萬，利息是2萬等語（見偵查卷第48頁）。惟稽以鄧朗惠在該次訊問中亦陳稱：【（問：林吳秀葉說她還有你簽發的一張支票？）因為她說吳清文的支票已經過期，要求吳清文的支票要更改日期，我不好意思再去找吳清文，所以我就申請支票，再簽發一張面額30萬元的支票給她，因為她說就算30萬元，那張支票也有填載發票日】等語，並當庭提出該張支票（面額：30萬元；支票號碼：AGC0000000號；發票人：鄧朗惠）1紙附卷（見偵查卷第49頁、第53頁）；又此支票即為林吳秀葉在前案給付票款訴訟中提出請求鄧朗惠給付30萬元之支票。足認鄧朗惠在上開偵查中之陳述，與其在本件辯稱：伊向林吳秀葉分別借款10萬元（按：此部分係開立本票，後未能清償改換票，業經敘明於前）、15萬元及8萬元，合計33萬元，並於借款時交付附表編號1至3所示3張票據作為擔保，及另交付附表編號4至6等3張支票以換回上開3張票據，並未另外借款，嗣於
97 年5月7日又協商再簽發30萬元支票（票號AGC0000000）另供換票擔保，亦未有借款等情相同，顯見鄧朗惠上開偵查中陳述仍是堅持上述換票辯解，並未坦承另積欠原告35萬元，林吳秀葉此部分主張自有誤會，即無可採。
⒊又證人黃孝茹雖於偽造有價證券案原審審理中到庭證稱：伊
曾陪林吳秀葉去調解委員會跟鄧朗惠談判債務問題，伊當時聽到他們談論之金額是90幾萬元云云（見原審刑事卷第98頁）。惟其所謂兩造談論之金額為90幾萬元云云，尚非明確，是否即為兩造間之借款金額，自屬可疑。況上開陳述縱然屬實，亦係兩造在調解時所言，參諸民事訴訟法第422條所定「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」之規範意旨，亦應認不得採為裁判之基礎，始符合調解制度之精神，是證人黃孝茹上開證詞自無可採。
⒋至林吳秀葉主張：鄧朗惠上開換票辯解，業經刑案判決認為
與事實不符，並無可採云云。惟查，鄧朗惠上開換票辯解雖非可採，惟揆諸首揭說明，本件林吳秀葉本應就兩造間另存在35萬元之消費借貸關係先舉證證明，林吳秀葉既不能舉證自己主張之事實為真實，則鄧朗惠縱無法證明其抗辯之事實為真實，亦不能據此解免林吳秀葉之舉證責任，而遽認林吳秀葉之主張為真實。從而，林吳秀葉自仍應就已交付35萬元借款予鄧朗惠，及兩造間存在該35萬元之借貸合意等節，另行舉證以實其說，惟其除舉如附表編號4至6所示票據及鄧朗惠於前案及偵查中之陳述為證外，未再提出其他證據佐證，自難認林吳秀葉此部分之主張可採。
四、綜上所述，林吳秀葉依消費借貸法律關係，請求鄧朗惠給付33萬元及自起訴狀繕本送達翌日即102年11月5日（詳原審卷第9頁所附送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據。茲因原審僅判命鄧朗惠應給付林吳秀葉23萬元本息，鄧朗惠自應再給付林吳秀葉10萬元本息，上訴人林吳秀葉上訴意旨指摘原判決於此部分範圍內洵有理由，應由本院廢棄並改判如主文第二項所示。至於上訴人林吳秀葉其餘上訴（即附表編號4至6所示共35萬元本息部分）及上訴人鄧朗惠之上訴（即23萬元本息部分），則為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人林吳秀葉之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人鄧朗惠之上訴，為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 蔡蘭櫻附表：
┌──┬────┬──────┬───┬─────┬────┬────┐│編號│票據類型│票號 │發票人│ 面 額 │ 發票日 │ 退票日 ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 1 │支票 │AD0000000 │吳清文│15萬元 │96.11.02│97.09.23│├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 2 │支票 │AD0000000 │吳清文│8萬元 │96.12.23│97.04.10│├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 3 │本票 │CH No434898 │鄧朗惠│10萬元 │97.02.07│ │├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 4 │支票 │AD0000000 │吳清文│10萬元 │99.11.23│99.12.17│├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 5 │支票 │AD0000000 │吳清文│10萬元 │99.12.30│100.1.24│├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│ 6 │支票 │AD0000000 │吳清文│15萬元 │99.12.25│100.1.24│├──┼────┼──────┼───┼─────┼────┼────┤│合計│ │ │ │68萬元 │ │ │└──┴────┴──────┴───┴─────┴────┴────┘