臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第54號上 訴 人 蔡進男被上訴人 惠眾利德資產管理顧問有限公司兼上一人法定代理人 張美惠訴訟代理人 廖健智 律師
林佳怡 律師複代理人 翁千惠 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第870號）提起上訴，本院於103年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人張美惠應給付上訴人新臺幣伍拾參萬元，及自民國103年1月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人張美惠負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，此民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。本件上訴人於原審主張被上訴人應連帶給付新台幣（下同）93萬元本息，惟於本院變更訴之聲明：ꆼ被上訴人張美惠（以下簡稱為張美惠）應給付上訴人53萬元本息；ꆼ被上訴人惠眾利德資產管理顧問有限公司（以下簡稱為惠眾公司）應給付上訴人53萬元本息；張美惠與惠眾公司為主觀預備合併，以上訴人對於張美惠請求無理由時，始請求法院對於惠眾公司為裁判（見本院卷第217頁背面）。張美惠及惠眾公司對於上訴人訴之聲明變更，無異議（見本院卷第217頁背面），並為言詞辯論。揆諸首開說明，上訴人於本院訴之聲明變更，於法有據，應准許之。
貳、實體部分：
一、本件上訴人主張：
（一）張美惠係惠眾公司（已於97年6月25日解散）負責人，並雇用訴外人邱恩澤為業務經理，邱恩澤為推廣公司基金業務，於96年12月11日，向上訴人推介銷售註冊於德國「K1環球避險基金」（下稱K1基金），邱恩澤與惠眾公司明知K1基金沒有經金融監督管理委員會（下稱金管會）核准仍對上訴人銷售；且K1基金不具保本，有槓桿操作之高風險，為了誘導上訴人投資，被上訴人竟製作不實之保本及絕對報酬文書資料，聲稱以往績效線圖及安全之法律結構，強調多空均能獲利，並於DM中加上保本字樣之宣傳，向上訴人詐稱K1基金可以保本，致上訴人誤認投資該基金無本金風險，投資40,000元美金，手續費為1,200美金（受款銀行：荷蘭ING銀行，託管銀行：匯豐銀行），依當時匯率1：32.3計算，折合新台幣133萬元。
（二）K1基金於97年12月起，已對贖回基金停止給付，此為重大投資風險訊息，惠眾公司未及時告知上訴人上情；嗣後K1基金詐欺事件於98年10月間爆發，K1基金發起人HelmetKeiner因詐欺於98年10月間被捕入獄，導致該基金於98年11月間遭受清算。98年10月28日惠眾公司提供上訴人K1基金月報表，仍顯示K1基金淨值創新高，連續10個月正報酬，顯然與事實不符，惠眾公司明顯違反善良管理人之注意義務，致上訴人受有重大損害。再張美惠明知Ｋ1基金未獲金管會核准，仍對外販售，造成上訴人之損失，係以背於善良風俗及違反保護他人之法律（證券投資信託及顧問法〈下稱投信投顧法〉第6條、第7條、第8條、16條、第69條），致上訴人受有損害，應與邱恩澤負共同侵權連帶賠償責任。然上訴人與邱恩澤以40萬元達成和解，故對於張美惠部分依民法第184條、第185條、公司法第23條第2項選擇合併而為請求。對於惠眾公司依民法第535條、第544條規定請求。並聲明：１、原判決關於駁回上訴人後開部分廢棄。２、張美惠應給付上訴人53萬元及自上訴狀繕本送達翌日（103年1月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。３、若聲明第二項為無理由時，惠眾公司應給付上訴人53萬元及自上訴狀繕本送達翌日（103年1月22日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就其中53萬元提起上訴。】
二、被上訴人則抗辯：
（一）本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效：上訴人於96年間購買K1基金，該基金於98年11月遭受清算導致損失，依上訴人所提出訴外人邱恩澤名片，即載有「惠眾利德資產管理顧問公司」，上訴人本可隨時上網查詢惠眾公司設立資訊，亦應知悉張美惠為惠眾公司之負責人，故上訴人購買K1基金及知悉惠眾公司同時，即應知悉張美惠為惠眾公司之負責人。再邱恩澤於98年12月17日寄發之電子郵件，告知上訴人K1基金已遭清算並提醒上訴人辦理債權聲明，故上訴人應於98年12月17日即已知悉損害之發生，卻遲至102年7月4日始提起本件訴訟，業已罹於時效。
（二）邱恩澤與張美惠未構成侵權行為，上訴人無從依據民法第184條、第185條與公司法第23條第2項規定請求張美惠負損害賠償責任：
１、上訴人固主張邱恩澤提供資料虛偽不實，致誤信K1基金可絕對獲利毫無風險云云。然查，該等宣傳資料內所稱「避險基金投資標的之70％～80％部分均得以保本」、「2/3放在保本穩定成長基金」、「保護客戶資產為最大原則，且重要都沒讓客戶賠過錢」等文字，乃在強調惠眾公司投資實績及避險基金優勢，並非在進行推銷，內容並無誇大虛偽不實，且無保證獲利或無風險。另邱恩澤於98年10月28日提供予上訴人月報表，K1基金截至「98年7月31日」之投資表現，為K1基金公司爆發詐欺事件前所提供之數據，並非邱恩澤為誤導上訴人而蓄意捏造之資料。
２、又邱恩澤寄給上訴人電子郵件內容提及：「請原諒一些資訊不能在網路上公告，因為金管會有管」，可知上訴人已知悉K1基金為未經金管會核准之商品。再真正造成上訴人損失之原因為K1基金發行人不法挪用資金之犯罪行為，此並非正常投資會發生或可預知之情況，邱恩澤及張美惠實無法提前預知此不法狀態之存在。是以，上訴人所受損害與邱恩澤、張美惠之行為無相當因果關係。
３、再邱恩澤及張美惠本身或配偶均有購買K1基金，可證張美惠與邱恩澤係基於專業分析評估後認有獲利機會，始推介上訴人購買，邱恩澤與張美惠亦因K1基金發行人之犯罪行為受有重大損失，顯見邱恩澤與張美惠並無故意或過失不法侵害上訴人。
４、又投信投顧法第16條及第107條之行為，並非民事損害賠償之規定，足證該法乃為保障投資秩序之社會法益而設，自非「保護他人之法律」，故邱恩澤縱有違法銷售境外基金之犯罪行為，亦不構成民法第184條第2項之侵權行為。
５、張美惠與上訴人並不相識，也未與上訴人接觸過，邱恩澤於原審亦證稱與張美惠、惠眾公司間並無僱傭關係，張美惠及惠眾公司對邱恩澤均無指揮、監督之權責，亦未曾參與邱恩澤之銷售行為，自無與邱恩澤共同侵權之可能，亦無公司法第23條第2項規定之適用。
（三）上訴人與惠眾公司間不存在委任關係，上訴人自無從按民法第535、544條請求損害賠償：
１、上訴人實係透過訴外人香港E-PPS公司向K1公司申購K1基金，上訴人購買K1基金係親自匯款至Kl公司之荷蘭ING銀行帳戶，再參上訴人之客戶資料表，其上即載明「服務商：E-PPS」；邱恩澤係提供香港E-PPS公司之聯絡電話予上訴人；邱恩澤於基智網上為推介銷售基金之行為時，即已表明「在香港設立公司」，足認K1基金之買賣契約係存在於上訴人與K1公司或香港E-PPS公司間。
２、退步言，如鈞院認上訴人向惠眾公司購買K1基金，然此種推介銷售之方式應較接近於「仲介」或「行紀」之法律關係，與「委任」無關，蓋邱恩澤並非受上訴人長期委託代為操作管理，而僅係一次性地銷售金融商品。
（四）答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）96年間張美惠、邱恩澤分別為臺中市○○區○○路0段000號5樓之1「惠眾公司」之負責人及專案經理，此經台灣台南地方法院檢察署檢察官101年度偵字第8677號聲請簡易判決處刑書及原審法院刑事庭102年度簡字第1152號刑事簡易判決認定在案。
（二）上訴人於96年12月11日下午13時許，在臺南市○○區○○○路○○○巷○號12樓之5居所，透過邱恩澤購買美金（下同）41,200元K1基金，並依指示匯款美金41,200元至國外帳戶，該檔K1基金未經金管會核准銷售。且K1基金發起人因涉犯詐欺罪，於98年10月間在德國被捕入獄，該基金則於98年11月間遭清算，上訴人因此受有美金41,200元之損失，而當時匯率為1：32.3，折合新台幣1,330,000元。
（三）上訴人在購買K1基金簽約前，曾在K1基金之風險披露書上簽名，有該風險披露書可稽（見原審卷(一)第40頁）。
（四）上訴人曾向邱恩澤購買另一筆AAA PINPOINT基金，業據上訴人陳明在卷（見原審卷(二)第124頁）。
（五）上訴人因購買本件K1避險基金受損，曾對張美惠以及邱恩澤提起刑事詐欺告訴，張美惠及邱恩澤係獲不起訴處分確定，業據原審法院依職權調取台灣台南地方法院檢察署檢察官101年度偵字第8676、8677號不起訴處分案卷核對無訛。
四、本件爭執事項：
（一）本件侵權行為請求權是否罹於時效？
（二）上訴人主張依據民法第184條、185條、公司法第23條第2項之規定，請求張美惠賠償有無理由？
（三）惠眾公司是否有違反民法第535條、544條之委任契約？
五、本院得心證理由：
（一）本件侵權行為請求權是否罹於時效？
１、按民法第197條第1項規定：因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，此最高法院72年台上字第1428號判例可資參照。上訴人主張伊自102年4月30日偵查不起訴處分後始知悉張美惠為惠眾公司負責人，應自該時起算（見本院卷第126頁）。被上訴人則抗辯K1基金於98年11月遭清算，而上訴人可自行上網查詢張美惠為惠眾公司負責人，故上訴人至遲應於98年12月即知悉張美惠為賠償義務人，及K1遭清算而有所損害，應自該時起算（見本院卷第126頁），上訴人應知悉在前云云。揆諸上開說明，被上訴人自應對「上訴人知悉在前」之事實負舉證責任。
２、再依上開判例意旨可知，所謂知悉應指「明知」，被上訴人僅以上訴人得上網查詢惠眾公司資料推論上訴人應知悉惠眾公司負責人為張美惠外，其餘並無法提出任何證明上訴人確實「明知」，顯未合於上開判例意旨。又上訴人於101年1月30日對邱恩澤提起刑事詐欺告訴，固有刑事告訴狀收文章可稽（見101年度發查字第198號卷第1頁)，惟上訴人確實遲至101年3月5日始具狀追加「惠眾公司負責人」為刑事被告，有臺灣臺南地方法院檢察署101年3月6日蓋於刑事告訴狀之收文章可參（見101年度他字第592號卷第70頁)，上訴人當時並未記載惠眾公司負責人為張美惠。依合理常情，若上訴人知悉惠眾公司負責人為張美惠，應不致於在訴狀漏未填載張美惠姓名，故可合理推論上訴人於101年3月6日當時尚不知張美惠為惠眾公司負責人。
而被上訴人並無提出其他證據證明上訴人在此之前（即101年3月6日）已明知張美惠為賠償義務人，故其於102年7月4日本於侵權行為法律關係提起本件民事訴訟，並未逾民法第197條第1項規定之2年時效。
（二）上訴人主張依據民法第184條、185條（邱恩澤、張美惠與K1基金的發行人）、公司法第23條第2項之規定請求張美惠賠償，有無理由？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此民法第184條、公司法第23條第2項分別定有明文。
２、被上訴人抗辯投信投顧法第16、107條非屬「保護他人之法律」云云，茲說明如下：
A、按投信投顧法第1條規定：為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並『保障投資』，特制定本法。而立法理由：證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係『投資人權益』與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障『投資安全』。
B、又按同法第16條第1項規定：任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。其立法理由明示：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國1940年投資公司法第7條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣『保障投資人之品質』，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為」。
C、再按同法第107條第1項第2款規定：在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金。立法理由為：「未經主管機關核准之境外基金，其在我國境內非法募集、銷售或為各該行為之代理者，不僅影響我國業者之經營，且『投資人之權益亦無從保障』，爰於第2款明定於本條之刑責，以利合法之規範與非法之取締」。
D、再同法第9條第1條規定：違反本法規定應負損害賠償責任之人，對於故意所致之損害，法院得因被害人之請求，依侵害情節，酌定損害額3倍以下之懲罰性賠償；因重大過失所致之損害，得酌定損害額二倍以下之懲罰性賠償。立法理由指出：「為強化民事追訴之處罰，爰參酌消費者保護法第51條及公平交易法第32條第1項之規定，於第1項明定違反本法規定應負損害賠償責任之人，法院得依被害人之請求，分就故意或重大過失所致損害，酌定損害額3倍或2倍以下之懲罰性賠償。」。顯見投信投顧法設有「被害人損害賠償」之規定。
E、綜上可知，由投信投顧法之規定及其立法理由可知，該法係為「健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展」、「增進資產管理服務市場之整合管理」，兼具「保障投資人之權益」而設定，其具有保護社會法益兼個人法益之立法目的。透過對於證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，以保障投資人投資境外基金時之權益。準此，該條項即屬民法第184條第2項規定之保護他人法律自明。
３、經查，上訴人係透過邱恩澤之推介及銷售始購買K1基金等情，業據證人邱恩澤於刑事庭稱：「伊有介紹上訴人購買K1基金，交付之資料是公司提供的。」（見原審卷ꆼ第50頁-51頁）；於原審證稱：「伊是用報聘的方式出售基金，報聘就是伊沒有領惠眾公司勞健保及員工的薪資，伊係販售基金後直接上網登記給惠眾公司，然後向公司領取報酬。伊與惠眾公司有簽合約，要簽合約之後才能以此方式向公司領取報酬，伊係惠眾公司簽訂合約的業務員，伊係採業績來計酬。」（見原審卷ꆼ第58頁背面）。又邱恩澤自認為惠眾公司專案經理，足見邱恩澤與惠眾公司間存有以業績來計酬勞務契約。而K1基金乃註冊於德國之境外基金，任何人非經主管機關即金管會核准或向金管會申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。詎惠眾公司竟於96年12月11日，未經金管會許可或申請核准，即由其專案經理邱恩澤向上訴人就購買K1基金提供分析意見或推介建議，並說服上訴人購買，上訴人並簽妥K1基金申購書且匯款後，由邱恩澤將資料繳回惠眾公司，以此方式從事本件銷售境外基金，邱恩澤上開行為，經台灣台南地方法院102年度簡字第1152號刑事判決，認定邱恩澤違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，判決有罪確定（見原審卷ꆼ第52頁、本院卷第91頁）。惠眾公司明知K1基金為未經金管會核准之境外基金，仍從事銷售之行為，違反投信法第16條及第107條之規定，致投資人之上訴人權益無法獲得保障，而受有損害，自屬違反保護他人之法律，合於民法第184條第2項之規定，被上訴人此部分抗辯為無理由。
４、被上訴人抗辯上訴人知悉K1為未經核准之基金云云：
A、按信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務，為信託業法第22條第1項明定。又境外避險基金之投資金融商品種類繁多，多具高度專業、抽象及複雜性，並有資訊不對稱、交易雙方經濟力差距懸殊之特性，交易風險較高，一般投資大眾未必具備投資該商品之專業知識及資訊，而有賴收受報酬而受委託從事投資之受託人，向委託人詳細告知、說明及揭露足以影響交易風險之重要內容，俾使委託人得充分知悉投資之利潤及風險。倘受託人未盡告知及說明之義務，雖難認其已盡信託業法第22條第1項規定之善良管理人注意義務，此先予敘明。
B、經查：邱恩澤寄給上訴人之電子郵件僅記載：「請原諒一些資訊不能在網路上公告，因為金管會有管。」（見原審卷1第72頁）。惟信件內容並未明白指出不能在網路公告係何種訊息，自難單以上開文字即認定上訴人知悉K1基金為未經金管會核准之境外基金。
C、又被上訴人抗辯邱恩澤提供給上訴人關於惠眾公司之宣傳資訊所載：「國內的海外基金台灣金管會只有核准1000支左右，還有非常優秀的避險基金台灣都不曾看到」、「K1避險基金執行董事前來台灣官方，提出台灣開放避險基金市場的要求，但是對官員來說是多一事不如少一事」之文字，應認邱恩澤已告知上訴人K1未經金管會核准云云。惟查：邱恩澤於原審證稱：「我那時不知道法律，所以我沒有跟上訴人說基金沒有經過金管會許可」（見原審卷2第59頁）。依邱恩澤之證詞可知，邱恩澤並未告知上訴人K1基金為未經核准之境外基金。再觀乎邱恩澤與上訴人往來電子郵件所附資訊繁多，文字明顯細小且排列緊密，且多所金融商品專業術語，非有予以充分時間逐條多次仔細閱讀及透過銷售人員告知、說明及揭露訊息，實難期待上訴人從大量文字資訊內得知K1基金為未經金管會核准之基金。而惠眾公司所屬銷售員邱恩澤既未告知上訴人K1基金為未經核准之基金，依首開說明，應認已違反信託業所應盡之善良管理人注意義務；再被上訴人又未舉證證明上訴人確實知悉上情，本院自難以認定上訴人確實已閱讀上開文字並知悉K1基金為未經金管會核准之基金，故被上訴人此部分抗辯，洵無足採。
５、再被上訴人抗辯上訴人之損害與被上訴人之銷售基金行為間無相當因果關係云云。
A、前已述及，投信投顧法第107條規定未經核准不得在中華民國境內代銷境外基金立法理由在於境外基金未經我國主管機關監督，且因在境外，投資人之權益無從獲得保障，故始立法禁止之。再按所謂損害賠償之「相當因果關係」之認定，應以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察之基礎，倘就該客觀存在之事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始得謂行為人之行為與被害人所受損害間，具有相當因果關係。
B、經查：K1為境外基金，若無被上訴人之代銷行為，上訴人無從知悉及購買K1基金，而被上訴人藉邱恩澤之推介銷售行為販售未經核准之境外基金予上訴人，顯然違反保護他人之法律，已如前述，上訴人嗣因K1基金之發行人涉詐欺銀行及投資人，致使基金遭清算，上訴人無法回贖本金而受有損害，上訴人「所受損害」與被上訴人「銷售未經核准境外基金之行為」間自有相當因果關係，被上訴人辯稱無相當因果關係等情，即不可採。
６、按公司為事業體，法律上屬法人組織，固與自然人同有獨立之人格，惟其係由自然人設立、經營，對外之法律行為均須以具行為能力之自然人代表為之，故公司違反法令規定致侵害他人之權利者，法律常令該代表公司或執行此項職務之自然人負責，此有最高法院98年度台上字第1333號判決可資參照。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此公司法第23條第2項定有明文。惠眾公司為投資顧問公司，竟違反投信投顧法第107條之規定，未經核准在中華民國境內代銷境外基金，造成上訴人之損害，張美惠既為惠眾公司負責人，代表公司為前述違反法令之行為，則上訴人依民法第184條第2項、公司法第23條第2項之規定，請求張美惠賠償損害，自屬有據，應准許之。
７、末按上訴人對於張美惠部分乃以民法第184條、第185條及公司法第23條選擇合併之關係請求，本院既以民法第184條及公司法第23條之規定，准予上訴人之請求，其餘部分自無庸一一審酌併此敘明。
（三）惠眾公司是否有違反民法第535條、544條之委任契約？上訴人另主張其對張美惠請求無理由時，始預備合併請求法院就惠眾公司為審理。而本院既認上訴人對於張美惠請求為有理由，自無庸就惠眾公司之請求為裁判，末此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第2項、公司法第23條之規定，請求張美惠給付530,000元及自上訴狀繕本送達翌日即103年1月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。原審駁回上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
民事第六庭 審判長法官 李素靖
法官 藍雅清法官 田玉芬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 2 日
書記官 李良倩