臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第50號上 訴 人 吳青峯（即高清賢之繼承人高素貞之繼承人）視同上訴人 吳尚純（即高清賢之繼承人高素貞之繼承人）
高怡澄（即高清賢之繼承人高素貞之繼承人）被 上訴 人 統一實業股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 郁旭華 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國102年12月24日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第609號）提起上訴，本院於103年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。
貳、查上訴人吳青峯、視同上訴人高怡澄、吳尚純均經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，有本院送達證書、言詞辯論筆錄在卷可證，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
參、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，同法第759條亦定有明文。故繼承人以外之第三人，訴請辦理繼承登記時，應以繼承人全體為共同被告，其當事人始為適格（最高法院85年度台上字第1340號判決意旨參照）。且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第828條第2項），非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院92年度台上字第1535號判決意旨參照）。又民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。經查，原審法院判決已故高清賢之繼承人高素貞之繼承人吳青峯、高怡澄、吳尚純應將系爭二筆土地所示之【抵押權】辦理繼承登記後予以塗銷，上訴人吳青峯對於上開判決不服，提起上訴，依上開說明，其效力應及於其他共同訴訟人全體，故臚列高怡澄、吳尚純二人為視同上訴人，附此敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人為坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地之所有人，系爭土地則抵押權予訴外人高清賢，擔保債權總金額新臺幣（下同）50萬元，清償日期則為民國（下同）66年3月19日。然依民法第128條、第880條等規定，前開抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，前開抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅，被上訴人自得本於民法第767之規定，請求塗銷前開抵押權登記，以排除妨害。
二、然高清賢業已死亡，其繼承人高素貞、高蔡雲亦均已死亡，而上訴人及視同上訴人均為其繼承人，自負塗銷前開抵押權登記之義務，爰依前開規定，請求上訴人及視同上訴人辦理繼承登記後塗銷前開抵押權登記。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
貳、視同上訴人則以：
一、視同上訴人高怡澄、吳尚純未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
二、視同上訴人吳尚純於原審謂：其因不了解，故不同意塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
參、另上訴人吳青峯則陳稱：渠等主張在99年間繼承，然被上訴人抵押權在86年間即已消滅時效完成，已無財產可繼承，自無義務去塗銷等語。為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡第一、二訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、本院得心證之理由：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。次按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條定有明文。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。第按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第1148條、民法第1153條第1項亦分別著有規定。而依民法第273條第1項之規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。查：
㈠被上訴人所主張之前開事實，有土地登記第二類謄本、戶籍
謄本、繼承系統表等在卷可證，自堪信為真實。則前開抵押權所擔保之債權已罹於15年消滅時效期間，抵押權人於消滅時效完成後5年間未實行其抵押權，依前揭說明，該抵押權亦因5年除斥期間之經過而消滅；然前開抵押權登記迄未塗銷，亦有前開土地登記第二類謄本可憑，則被上訴人之前開所有權自受妨害，故被上訴人自得本於民法第767之規定，請求抵押權人塗銷前開抵押權登記。
㈡然高清賢業已於69年11月23日死亡，而其繼承人高素貞於99
年6月17日死亡、高蔡雲於69年12月4日死亡，上訴人及視同上訴人均為高素貞之繼承人，並有戶籍謄本、除戶謄本在卷可證，亦堪信為真實。
㈢按：【不動產權利之登記如有無效之原因，其登記名義人雖
不能取得權利，惟此項登記仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持登記之連續性，應認在其繼承人辦理繼承登記前，真正權利人尚不得逕行請求塗銷該登記。】（最高法院87年度台上字第2667號裁判要旨酌參）。
㈣依前開說明，上訴人及視同上訴人繼承系爭抵押權時，該抵
押權雖已消滅，登記名義人雖不能取得權利，然有登記存在，仍不失為財產上之利益，登記名義人死亡後，本件應由繼承人即上訴人及視同上訴人繼承，然土地登記簿上仍有抵押權人之名義，上訴人及視同上訴人自因繼承而共同負擔塗銷前開抵押權登記之義務，如不辦繼承登記，改為繼承人名義，土地登記簿上抵押權人之名義即不連續，為土地登記簿之連續性，被上訴人應同時提起請求辦理繼承登記。是上訴人上訴主張系爭抵押權在86年間即已消滅時效完成，已無財產可繼承，自無義務去塗銷云云，尚非可採。
二、綜上所述，被上訴人依民法第767條所規定所有權妨害除去請求權，請求上訴人及視同上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決有關繼承登記部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第85條第2項分別定有明文。查本院既為上訴人及視同上訴人前開連帶或不可分之債敗訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用自應由上訴人及視同上訴人連帶負擔，爰判決如主文第2項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 蔡蘭櫻