臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第52號上 訴 人 傅慧君訴訟代理人 林志雄 律師上 訴 人 郭火龍被 上訴 人 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 胡祐彬上列當事人間請求塗銷抵押權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年12月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第836號），提起上訴，本院於103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件上訴人郭火龍經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形；爰准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院民國〔下同〕52年台上字第1240號判例參照）。查本件被上訴人於先位聲明主張，上訴人郭火龍就如附表一所示土地依序設定如附表二編號1至3所示之最高限額抵押權予上訴人傅慧君（下稱系爭第一、二、三順位抵押權）；就系爭第一、二、三順位抵押權所擔保之債權關係均屬通謀虛偽意思表示而無效等情；然為上訴人傅慧君所堅決否認。是上開抵押權擔保之債權存在與否等事，於兩造間顯有爭執，處於不明確之狀態，使被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此一危險並得以確認判決將之除去；揆諸前揭說明，被上訴人先位聲明請求確認上開最高限額抵押權擔保之債權不存在，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠上訴人郭火龍於94年1月28日向訴外人台新國際商業銀行
（下稱台新銀行）申請帳號0000000000000000之現金卡使用，並自95年2月24日為最後一次繳款後即未依約如期繳款，共積欠新臺幣（下同）595,349元（內含本金299,223元、利息296,126元）；嗣台新銀行將前開債權轉讓與被上訴人。上訴人郭火龍既於95年2月24日後已逾期清償前開欠款，陷於無資力，竟為避免因積欠債務問題，致其名下之不動產遭被上訴人及其他債權人聲請強制執行，逕將其所有如附表一所示土地依序設定系爭第一、二、三順位抵押權予上訴人傅慧君；上訴人二人所為顯係通謀虛偽意圖脫產行為。準此，系爭第一、二、三順位抵押權既均屬上訴人間通謀虛偽意思表示所設定，渠等間均無前開抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，前開抵押權設定自不生效力。又被上訴人為上訴人郭火龍之債權人，前開抵押權設定登記對於被上訴人及其他債權人債權之受償自有妨害；然上訴人郭火龍怠於行使其權利而不請求塗銷前開抵押權設定登記，爰代為行使。
㈡縱 鈞院認定被上訴人上開先位之訴無理由，然被上訴人
為上訴人郭火龍之債權人，上訴人郭火龍名下除如附表一所示土地外，別無其他財產可供執行，則上訴人郭火龍所為系爭第一、二、三順位抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於被上訴人債權之無償行為。
㈢上訴人郭火龍自97年起陸續設定三筆抵押權予傅慧君，且
其名下除系爭不動產外已無其他財產，顯有害於被上訴人公司之債權；被上訴人公司雖於100年間始對郭火龍取得執行名義人亦無礙被上訴人基於債權人之地位；行使民法第87條、第242條或第244條之權利。
㈣為此，爰依民法第87條第1項、第242條之規定，先位聲明
，求為判決：確認系爭第一、二、三順位抵押權所擔保之債權均不存在，並代位上訴人郭火龍請求上訴人傅慧君將系爭第一、二、三順位抵押權設定登記均予以塗銷；次依民法第244條第1項、第4項之規定，備位聲明，求為判決：撤銷上訴人等間設定系爭第一、二、三順位抵押權之物權行為，並應塗銷上訴人傅慧君系爭第一、二、三順位抵押權設定登記之判決等語（原審就被上訴人之先位之訴為全部勝訴之判決，上訴人等人不服，提起上訴）。故被上訴人之答辯聲明，請求判決：駁回上訴。
二、上訴人傅慧君則以：㈠上訴人傅慧君與郭火龍之間，確實存有借貸關係，借貸契
約之當事人雖為傅慧君與郭火龍，惟實際上係由傅慧君之先生莊仁傑與郭火龍洽商借款事宜後，再以傅慧君名義借款與郭火龍，因莊仁傑與郭火龍為朋友關係；郭火龍來向莊仁傑借款，基於朋友情誼，莊仁傑不好意思拒絕，但又怕朋友之間借款，可能不會還錢，莊仁傑才推說錢是太太傅慧君的，由傅慧君借款予郭火龍。
㈡郭火龍陸續與莊仁傑接洽借款，分別於：
⑴97年4月11日借款17萬元，並同意以其所有如附表一所示
土地，設定最高限額抵押權25萬元予上訴人傅慧君，該筆款項一次交付郭火龍17萬元，郭火龍收受款項後，當場書立收據，簽發一紙面額17萬元之本票供擔保。
⑵97年8月15日借款26萬元，並同意以其所有如附表一所示
土地，設定第二順位最高限額抵押權45萬元予上訴人傅慧君，該筆款項係分次交付郭火龍，97年8月15日郭火龍收受達26萬元款項後，當場書立收據，簽發二紙面額分別為3萬元、23萬元之本票供擔保。
⑶98年12月7日借款142萬元，並同意以其所有如附表所示土
地，設定第三順位最高限額抵押權200萬元予上訴人傅慧君，該筆款項係分次交付郭火龍，郭火龍收受部分款項後，於98年12月4日簽發二紙面額分別為30萬元、112萬元之本票供擔保，並於98年12月7日郭火龍收受達142萬元款項後；當場書立收據。
㈢莊仁傑家族經營汽車零件製造，身邊經常需準備週轉金，
故郭火龍借款時，不必全部到金融機構領款，部分可從週轉金中先支出。且郭火龍提供傅慧君設定最高限額抵押權之不動產，雖曾經法院拍賣而無人應買，然此係因郭火龍就附表一所示不動產僅為共有人，其權利範圍並非全部，影響投標人之購買意願；又莊仁傑曾到不動產現場觀察過，評估該不動產仍有超過郭火龍所借款項之價值，才會借款予郭火龍。
㈣依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人郭火龍未於言詞辯論期日到場，但據其先前到場之聲明及陳述如下：
㈠其確有分別於97年4月11日向上訴人傅慧君借17萬元，於
97年8月15日借26萬元，於98年12月7日借142萬元，並各辦理系爭第一、二、三順位抵押權設定登記予上訴人傅慧君；至為何借款金額與抵押權設定之金額不同，係承辦代書說，抵押權設定登記都比一般借款高三成。另附表一所示之土地其於88年11月間曾向訴外人康麗華借款而設定最高限額抵押權60萬元，嗣康麗華於97年10月間以其積欠35萬元未還為由聲請拍賣如附表一所示之土地，並追加執行上訴人郭火龍之薪資所得（冠昌鋁業有限公司），而上訴人傅慧君亦於97年12月間以其欠有上開17萬元、26萬元並設定系爭抵押權為由聲請參與分配；嗣於98年6月7日因如附表一所示之土地無人應買視為撤回結案，而其欠康麗華款項則於99年3月25日以上訴人傅慧君借款142萬元中之一部分為清償，嗣康麗華即以其債權已清償為由塗銷該最高限額抵押權60萬元抵押權。
㈡依上，上訴聲明，求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事實及爭執之事項：
（一）兩造不爭執之事實：㈠上訴人郭火龍於94年l月27日向台新銀行聲請帳號0000000
0l0000000號現金卡，自95年2月24日起即未依約如期繳款，共積欠595,349元（內含本金299,223元及利息296,126元）。嗣台新銀行將前開債權轉讓與被上訴人，被上訴人於102年4月l日以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度訴字第425號判決為執行名義對於如附表一所示之土地向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請強制執行，經臺南地院102年度司執字第33343號於102年5月20日以拍賣無實益視為撤回並發給債權憑證，有臺南地院102年度司執字第33343號債權憑證、台新銀行現金卡會員約定條款、現金卡申請書、帳務明細表、臺北地院100年度訴字第425號判決影本（見原審卷第8至13、121頁）。
㈡上訴人郭火龍分別於97年4月11日簽立17萬元借據、97年8
月15日簽立26萬元借據及98年12月7日簽立142萬元借據予上訴人傅慧君，有上開借據可證（見原審卷第81、88、92頁）。
㈢上訴人郭火龍所有如附表一所示土地依序設定系爭第一、
二、三順位抵押權予上訴人傅慧君，有如附表一所示土地之土地謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記清冊可證（見原審卷第14至19、83至87、89至91、93至94頁）。
㈣上訴人郭火龍所有如附表一所示之土地於88年11月26日設
定最高限額抵押權60萬元予訴外人康麗華，康麗華於97年10月7日以上訴人郭火龍積欠35萬元為由聲請拍賣如附表一所示之土地，經臺南地院以97年度執字第79484號為強制執行，康麗華復於97年11月25日追加執行上訴人郭火龍之薪資所得（冠昌鋁業有限公司）。上訴人傅慧君於97年12月31日以上訴人郭火龍積欠17萬元並設定系爭第一順位抵押權，以及積欠26萬元並設定系爭第二次抵押權為由聲請參與分配。嗣於98年6月7日因如附表一所示之土地無人應買而視為撤回結案。另訴外人康麗華之最高限額抵押權60萬元，則於99年3月25日以清償為由塗銷該抵押權。
㈤被上訴人於100年1月17日對上訴人郭火龍之財產聲請假扣
押，經臺南地院100年度司裁全字第82號裁定准予假扣押，並於100年2月22日對如附表一所示之土地實施假扣押查封完畢。
㈥上訴人傅慧君於100年9月2日聲請拍賣如附表一所示之土
地，經臺南地院100年度司執字第81231號於101年5月7日以無人應買視為撤回結案。
㈦訴外人莊仁傑所有之臺南和順郵局帳戶（帳號：00000000
000000）分別於97年7月30日（原審誤載為97年7月23日）提領6萬元、97年8月2日提領1萬元、97年8月4日提領3萬元，有訴外人莊仁傑設於臺南和順郵局之客戶歷史交易清單可證（見原審卷第163頁）。
㈧訴外人莊宗翰所有之臺南和順郵局帳戶（帳號：00000000
000000）分別於98年10月12日提領15萬元、98年10月19日提領30萬元、98年11月10日（原審誤載為98年10月10日）提領17萬元、98年11月16日提領23萬元、98年11月27日提領15萬元，有訴外人莊宗翰設於臺南和順郵局之客戶歷史交易清單可證（見原審卷第162頁）。
（二）兩造爭執之事項：㈠被上訴人先位聲明主張，上訴人等間通謀虛偽設立系爭第
1、2、3順位抵押權，所擔保之債權不存在，系爭第1、2、3順位抵押權應予塗銷，於法是否有據？㈡被上訴人備位聲明主張，系爭第1、2、3順位抵押權之設
定有害及渠等之債權，請求塗銷抵押權設定行為（包括債權行為、物權行為），並塗銷抵押權登記，是否有理由？
五、本院之判斷：
（一）就上開爭執事項㈠部分，即被上訴人先位聲明之主張是否可採部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦定有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人等間係通謀虛偽設立系爭第一、二、三順位抵押權，故系爭第一、二、三順位抵押權所擔保之債權不存在等語，然已為上訴人等所堅決所否認。而按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。揆諸前揭說明，本件自應先由被上訴人就上訴人等間係通謀虛偽設立系爭第一、二、三順位抵押權之事實負舉證責任。惟查被上訴人除為上開主張外，並未提出確切證據證明，且迄本院言詞辯論終結，仍未提出足以證明上訴人等係有通謀虛偽意思表示之事據佐證，則其上開主張自難遽採。
㈡況查：
⑴上訴人郭火龍分別於97年4月11日簽立17萬元借據、於
97年8月15日簽立26萬元借據，及於98年12月7日簽立142萬元借據予上訴人傅慧君，向上訴人傅慧君借貸上開款項，而以其所有如附表一所示土地依序設定系爭第一、二、三順位抵押權予上訴人傅慧君等情，已如上開不爭執事實㈡㈢載明。
⑵又上訴人傅慧君主張上訴人郭火龍確有於上開時間向其
借款並設定系爭抵押權，已為上訴人郭火龍於本院準備程序時到庭承認在卷（見本院卷第50至52頁），復有上訴人傅慧君所稱，分別自訴外人莊仁傑所有之臺南和順郵局帳戶（帳號：00000000000000）分別於97年7月30日（原審誤載為97年7月23日）提領6萬元、97年8月2日提領1萬元、97年8月4日提領3萬元；及自訴外人莊宗翰所有之臺南和順郵局帳戶（帳號：00000000000000）分別於98年10月12日提領15萬元、98年10月19日提領30萬元、98年11月10日（原審誤載為98年10月10日）提領17萬元、98年11月16日提領23萬元、98年11月27日提領15萬元等提款資料在卷可佐，亦已於上開不爭執事實㈦㈧載明。
⑶且上訴人郭火龍所有如附表一所示之土地於88年11月26
日設定最高限額抵押權60萬元予訴外人康麗華；康麗華於97年10月7日以上訴人郭火龍積欠其35萬元未還為由聲請拍賣如上開土地，經臺南地院以97年度執字第79484號為強制執行，復於97年11月25日追加執行上訴人郭火龍之薪資所得。而上訴人傅慧君於97年12月31日以上訴人郭火龍積欠17萬元並設定系爭第一順位抵押權，及積欠26萬元並設定系爭第二次抵押權為由聲請參與分配。況上訴人郭火龍對上訴人傅慧君主張有上開欠款事實，亦不爭執。嗣該執行事件於98年6月7日因上開土地經拍賣，無人應買而視為撤回結案。而康麗華之最高限額抵押權60萬元則於99年3月25日以清償為由塗銷該抵押權等情；亦為上開不爭執事實㈣載明；而當時被上訴人尚未取得對上訴人郭火龍債權已確定之執行名義（其自承係在100年3月28日始取得臺北地院100年度訴字第425號確定判決，見本院卷第50頁反面）。核與上訴人郭火龍所陳，於上開執行案件拍賣系爭土地因無人應買回視為撤回結案，而其欠康麗華款項則於99年3月25日以上訴人傅慧君借款142萬元中之一部分為清償，嗣康麗華即以其債權已清償為由塗銷該最高限額抵押權60萬元抵押權等語（見本院卷第50至52頁）相符，應堪認屬實。
㈢從而，被上訴人未能舉證證明上訴人等間就系爭第一、二
、三順位抵押權之設定，其間係無債權存在且係通謀虛偽意思表示所為等情，則其此之主張即難認有據，而無足採。
（二）就上開爭執事項㈡部分，即被上訴人備位聲明之主張是否可採部分：
㈠按「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不
行使而消滅。」民法第245條前段定有明文。次按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號判例參照）。查被上訴人主張，上訴人郭火龍於94年l月27日向台新銀行聲請帳號00000000l0000000號現金卡，自95年2月24日起即未依約如期繳款，共積欠595,349元（內含本金299,223元及利息296,126元），嗣台新銀行將前開債權轉讓與被上訴人。嗣被上訴人於100年3月28日取得臺北地院100年度訴字第425號確定判決；且已於100年1月17日對上訴人郭火龍之財產聲請假扣押，經臺南地院100年度司裁全字第82號裁定准予假扣押，並於100年2月22日對如附表一所示之土地實施假扣押查封完畢。嗣上訴人傅慧君於100年9月2日聲請拍賣如附表一所示之土地，經臺南地院100年度司執字第81231號於101年5月7日以無人應買視為撤回結案等情；均已如上開不爭執事實㈤㈥載明。經查，被上訴人於100年2月22日對上訴人郭火龍所有如附表一所示之土地實施假扣押查封完畢時，即可查知其上有上訴人傅慧君之系爭第一、二、三順位抵押權設定登記存在；則其既認上訴人等間之系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，且上訴人傅慧君於100年9月2日聲請拍賣如附表一所示之土地，經臺南地院100年度司執字第81231號於101年5月7日以無人應買視為撤回結案；足見其早知有撤銷之原因，詎其遲至102年6月28日始提起本件之訴（見原審卷第5頁），揆諸上開規定及說明，其撤銷權顯已逾一年除斥期間因不行使而消滅。是被上訴人備位聲請之請求，亦於法無據，而不可採。
㈡且按「債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有
償或無償行為者，祇須具備下列之條件，①為債務人所為之法律行為②其法律行為有害於債權人③其法律行為係以財產權為目的④如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情」（最高法院42年台上字第323號判例參照）；再按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」（最高院51年台上字第3528號判例參照）。查依前揭（一）之說明，上訴人等間確有借款嗣為系爭抵押權登記，且上訴人傅慧君取得系爭三筆抵押權之時間係在97年4月11日至98年12月4日間。又訴外人康麗華於97年10月7日以上訴人郭火龍積欠其35萬元未還為由聲請拍賣系爭土地，經臺南地院以97年度執字第79484號為強制執行時，上訴人傅慧君於97年12月31日即以上訴人郭火龍積欠17萬元並設定系爭第一順位抵押權，及積欠26萬元並設定系爭第二次抵押權為由聲請參與分配；而上訴人郭火龍對上訴人傅慧君主張有上開欠款事實，亦不爭執；此時被上訴人尚未取得對上訴人郭火龍有確定債權之執行名義，亦如前述；揆諸前揭說明，被上訴人為備位聲明之主張，亦難認可採。
（三）又最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；是以上訴人傅慧君就系爭第一、二、三順位抵押權分別僅借款予上訴人郭火龍17萬元、26萬元、142萬元，而分別設定25萬元、45萬元、200萬元之最高限額抵押權，僅屬抵押權所擔保債權受償範圍之問題，並無違反最高限額抵押權之規定；且依上訴人傅慧君聲請拍賣如附表一所示之土地，而向臺南地院100年度司執字第81231號聲報系爭第一、二、三順位抵押權，亦均僅陳明上訴人郭火龍分別欠其17萬元、26萬元、142萬元，亦經本院依職權調取該執行案卷查明在案，併此敘明。
（四）綜上所述，本件上訴人等間確有系爭第一、二、三順位抵押權之借款債權存在，被上訴人先位聲明請求確認上訴人等間通謀虛偽設立系爭第一、二、三順位抵押權，所擔保之債權不存在，系爭第一、二、三順位抵押權應予塗銷，於法無據，自非可採；又被上訴人備位聲明主張，系爭第
一、二、三順位抵押權之設定有害及渠等之債權，請求塗銷抵押權設定行為（包括債權行為、物權行為），並塗銷抵押權登記，亦非有理由。原判決疏未詳予勾稽查明，而為上訴人等敗訴之判決，即有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在原審之訴，核屬有據，爰由本院將原判決廢棄，改判如聲明第二、三項所示。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條第1項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 顏 基 典法 官 王 明 宏上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日
書記官 王全龍附表一：
┌─┬─────────────────┬─┬────┬───────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權 利 範 圍 ││ ├───┬────┬───┬────┤ ├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │目│平方公尺│ │├─┼───┼────┼───┼────┼─┼────┼───────┤│01│臺南市○○○區 ○○○段│226-3 │建│ 2,921 │6分之1 │├─┼───┼────┼───┼────┼─┼────┼───────┤│02│臺南市○○○區 ○○○段│226-21 │建│ 611 │3分之1 │└─┴───┴────┴───┴────┴─┴────┴───────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬──────┬──────────┐│編號│ 登記日期 │擔保債權確定│最高限額抵押│臺南市佳里地政事務所││ │ │日期 │權擔保金額 │ 收 件 案 號 │├──┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│01 │97年4月11日 │99年4月10日 │25萬元 │97年佳地字第069370號│├──┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│02 │97年8月19日 │99年4月10日 │45萬元 │97年佳地字第143470號│├──┼──────┼──────┼──────┼──────────┤│03 │98年12月4日 │99年11月26日│200萬元 │98年佳地字第097380號│└──┴──────┴──────┴──────┴──────────┘