臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上易字第99號上 訴 人 張智謀 住台南市○○區○○里000○0號被上訴人 張茂源 住同上里𦰡拔林128號
張洪珠綉 住同上上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國103年2月6日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第1444號）提起上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張，伊先後四次參加被上訴人為共同會首所招集，每會均為新台幣（下同）1萬元，每月開會之合會，其中前3會1會份，第2會則2會份，第1會自民國（下同）93年8月起至95年10月止，會員27人，該會於95年9月間停會未繼續，訴外人陳昭仁（綽號麵包）、張進發（綽號發仔）亦各參加1會，因被上訴人張洪珠綉表示，該2會員缺錢急用但遲未能得標，伊乃於94年3月5日頂下該2會份，伊頂下之2會份係活會，被上訴人應給付伊54萬元，扣除伊未交付之該會死會款2萬元，被上訴人應給付伊52萬元。第2會自94年7月起至97年3月止，會員33人，伊已繳納會款14萬元，扣除伊擔保會員王玉花未繳納之會款5萬元後，被上訴人應給付伊9萬元，第3會自94年11月起至97年2月止，會員28人，伊已繳納10萬元，且伊於中途另頂下會員淑娥之會份，被上訴人應給付伊合會金28萬元，合計38萬元。第4會自95年4月起至97年2月止，會員23人，伊參加2會份，已繳納10萬元會款，合計被上訴人尚欠其會款109萬元，又被上訴人自95年初至9月10日陸續向伊借款20萬元、10萬元及10萬元，共40萬元未清償，被上訴人共積欠伊149萬元，被上訴人就會款部分陸續清償18萬9千2百元，尚欠130萬8百元未清償，伊多次催討，均未獲償。爰依合會及消費借貸之法律關係，請求判決命被上訴人如數給付，並加算自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則抗辯：就上訴人主張其第一合會部分，頂下2會份，就第三合會，頂下1會分之事，伊均不知情，且未曾同意，而會員陳昭仁、張進發、淑娥三人均係死會，上訴人不可能再頂會，即便有頂會之事，亦屬上訴人與其3人間之關係，不應令其負責，並否認有向上訴人借款40萬元之事。
三、原審判決命被上訴人給付10,800元及法定遲延利息，駁回上訴人之其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人120萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭第一、二、三、四合會，均由被上訴人共同起會。
㈡第二合會，被上訴人承認積欠上訴人9萬元。
㈢第三合會，被上訴人承認積欠上訴人10萬元。
㈣第四合會，被上訴人承認積欠上訴人10萬元。
㈤上訴人承認被上訴人陸續清償會款18萬9千2百元。
五、本件兩造爭執之事項：㈠上訴人有無於第一合會受讓陳昭仁、張進發之會份？有無於
第三合會受讓淑娥之會份？㈡被上訴人有無向上訴人陸續借款40萬元？
六、得心證之理由：㈠上訴人有無於第一合會受讓陳昭仁、張進發之會份？有無於
第三合會受讓淑娥之會份？按會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人，民法第709條之8第2項定有明文。查上訴人主張，其於系爭第一、三合會有上開轉讓其他會員之會份共3份之事，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就此項有利於己之事實負證明之責。雖上訴人提出會單4件為證，惟會單下方「頂會--麵包」、「頂會--發仔」、「淑娥-2月15日頂會」文字記載（原審司促字第26270號卷，第5、7頁），上訴人自認係其自己書寫，並非被上訴人書立，顯見被上訴人並不知悉或同意，而所依前揭規定，應取得系爭第
一、三合會會首及會員全體之同意，被上訴人既否認曾同意上訴人前開會份轉讓之事，上訴人復未能舉證以實其說，是上訴人縱令曾與陳昭仁、張進發及淑娥3人間，有前述轉讓會份之情事，因未經會首及會員全體之同意，依前開法文，仍不生轉讓會份之效力。則上訴人本於合意契約，請求被上訴人給付80萬元（第1會52萬元，第三合會28萬元），於法均屬無據。
㈡被上訴人有無向上訴人借款40萬元？
⑴按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決要旨參照）。上訴人主張被上訴人陸續向其借款40萬元，既為被上訴人所否認，既為被上訴人所否認，自須就消費借貸契約之成立及金錢之交付負舉證責任。
⑵上訴人雖提出內載有何年月償還利息6千、4千等之手寫記
帳資料為證，惟該記帳資料係屬上訴人自行書寫，既為被上訴人否認其真正，自難逕以該資料據為認定被上訴人有支付借款利息之事實，經本院於準備程序二次闡明曉示上訴人提出其他事證以供本院調查，上訴人徒稱左右鄰居均知悉被上訴人欠錢之事，但無人願意作證云云，上訴人復陳稱因本件糾紛，伊曾聲請區公所調解委員會調解不成立，調解委員均知悉云云，惟查：調解程序中，調解委員或法官所為勸導及當事人所為陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。民事訴訟法第422條定有明文。本條之立法目的，乃避免當事人於調解程序中不能儘情陳述，其立法目的於其他依法進行之調解，亦有適用之必要，本院認上開法文於依鄉鎮市調解條例所進行之調解，亦應類推適用。準此，上訴人聲請訊問上開調解委員會委員，以證明被上訴人曾於調解程序中自承借貸之事，自無可採。此外，上訴人復未能提出其他事證以證明其有借款40萬元予被上訴人之事實，則其本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付40萬元，尚屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人欠其會款80萬元、借款40萬元，為不足採。從而，上訴人本於合會、借貸之法律關係，請求被上訴人給付120萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 汪姿秀