臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上更㈠字第24號附帶上訴人 賴文啟
蔡宜庭共 同訴訟代理人 張昱裕 律師附帶被上訴人 張瑞淵上列當事人間請求回復原狀等事件，附帶上訴人對於中華民國101年2月2日臺灣雲林地方法院第一審判決（100年度訴字第282號）提起附帶上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴，及該假執行之聲請暨該訴訟費用之裁判部分，均廢棄。
附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣貳佰萬元及自民國一０一年六月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審之附帶上訴訴訟費用（除減縮部分外），由附帶被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於附帶上訴人以新台幣陸拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人如以新台幣貳佰萬元為附帶上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：「…㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查本件附帶上訴人於原審起訴聲明依民法第260條規定之法律關係，請求附帶被上訴人應給付其新台幣（下同）2百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於民國（下同）104年1月14日本院行準備程序時請求命被上訴人應給付之上開利息（即自起訴狀繕本送達之翌日即100年4月26日起至清償日止）部分，減縮為自（附帶上訴狀送達後）101年6月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第104頁正、背面），核係減縮應受判決事項之聲明，應屬訴之減縮，符合上開規定，依上說明，自應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、附帶上訴人部分：附帶上訴人原為夫妻（嗣已離婚），由附帶上訴人賴文啟經營開力農藝有限公司（下稱開力公司），並有如原判決附表（下稱附表）一、二所示之專利權、商標權，及與附帶上訴人蔡宜庭共同擁有如附表三所示之模具。97年4月間，附帶被上訴人知伊等需錢孔急，佯將其實際所有而借名登記他人名下之坐落彰化縣○○鄉路○○段○○○○號房屋及基地（下稱系爭埤頭鄉房地）、台中市○○區○○○段○○○○○號（嗣重○○○區○○段14建號）房屋及基地（下稱系爭潭子區房地，以下合稱系爭2處房地），提供予訴外人張金靖設定第2順位抵押權，俾附帶上訴人各向張金靖貸得1百萬元；復於98年5月間再佯稱願以4百萬元購買附帶上訴人附表一至三所示專利權、商標權、模具及開力公司股權，其中2百萬元由附帶被上訴人交付支票數紙，其餘2百萬元則以系爭2處房地作價抵充買賣價金，除簽訂讓渡書，並約明第1、2順位貸款應由附帶被上訴人繳納；惟附帶上訴人已依約履行完畢，詎附帶被上訴人竟僅兌現90萬元支票，其餘110萬元支票卻未如期兌現，第1順位抵押貸款則僅繳至98年10月26日止，致系爭2處房地遭第1順位債權人銀行聲請拍賣，拍定金額猶不足償還銀行。嗣張金靖上述第2順位抵押權遭塗銷後，對伊主張有2百萬債權，顯見伊因此受附帶被上訴人債務不履行所致之損害至少有2百萬元，伊雖已解除讓渡書，然其損害賠償請求權不受影響等情，爰依民法第260條規定之法律關係，（減縮後聲明）求為判決命附帶被上訴人應給付附帶上訴人2百萬元及自101年6月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（原審及本院上訴審均判決駁回附帶上訴人之請求，附帶上訴人不服，提起本件上訴，附帶上訴聲明：1.原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項部分之裁判均廢棄。2.上開廢棄部分，附帶被上訴人應如數給付附帶上訴人上開200萬元本息，至其餘部分即自起訴狀繕本送達之翌日起至101年6月29日止按週年利率百分之5計算之利息部分，業經附帶上訴人減縮在案）。
二、附帶被上訴人則以：兩造簽訂讓渡書時，已合意系爭2處房地扣除銀行貸款後，殘值為2百萬元，以此作為價金之一部分，與房地實際價值無涉，況附帶上訴人持系爭2處房地設定抵押，已確實取得2百萬元借款。又依讓渡書約定，系爭2處房地歸附帶上訴人所有，抵押貸款應由其繳納，嗣遭銀行拍賣，與附帶被上訴人無關等語，資為抗辯（附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回）。
三、兩造於本院上訴審時不爭執之事項（附帶被上訴人亦於本審不爭執，見本審卷第17、50頁）：
㈠兩造於98年1月17日簽訂系爭「契約書」（第1次契約），約
定由附帶被上訴人出資150萬元，附帶上訴人蔡宜庭則以開力公司百分之50股份為出資，即張瑞淵持股百分之50、蔡宜庭、賴文啟分別持股百分之40、10，共同經營開力公司。
㈡嗣兩造於98年5月10日再簽訂系爭「讓渡書」（第二次契約
），約定由附帶被上訴人支付400萬元，附帶上訴人則將開力公司及發芽機模具專利權、商標權等權利讓與附帶被上訴人。附帶上訴人蔡宜庭更於98年8月24日簽立系爭同意書，同意將開力公司所有股份全部、電話、網路、網頁、產品、中英文版讓與予附帶被上訴人，並將零件、配件出賣與附帶被上訴人及結清貨款、票款、現金。
㈢附帶被上訴人依系爭讓渡書第2條約定，簽發支票面額共計2
00萬元予附帶上訴人，然僅兌現支票面額其中90萬元，其餘如附表4所示之支票面額共計110萬元，均因存款不足遭拒絕往來戶，並未獲兌現。
㈣附帶被上訴人依系爭讓渡書第2條約定，將其借名登記他人
名下所有系爭潭子區房地於98年1月14日以「買賣」為原因移轉予附帶上訴人蔡宜庭名義，臺中市雅潭地政事務所並於98年1月22日辦理所有權移轉登記完畢，惟其上原設定第一順位抵押權並未隨同辦理移轉登記與附帶上訴人，附帶上訴人蔡宜庭再於98年1月22日設定登記第二順位抵押權100萬元與訴外人張金靖，擔保債務人對抵押權人於98年1月19日所簽立本票之債務。嗣系爭「潭子區」房地遭抵押權人聲請法院拍賣，而於99年8月24日以拍賣為登記原因移轉與訴外人林雯雯所有，臺中市雅潭地政事務所並於99年9月13日辦理所有權移轉登記完畢。
㈤附帶上訴人蔡宜庭因恐複雜而拒絕附帶被上訴人移轉系爭彰
化縣埤頭鄉房地之移轉登記，惟訴外人陳川新於98年1月10日以該房地設定登記抵押權100萬元與訴外人張金靖，擔保債務人對抵押權人於98年1月9日所立本票發生之債務，附帶上訴人並取得該抵押借款。嗣系爭埤頭鄉房地遭第一順位抵押權人聲請法院拍賣，而於100年4月1日以拍賣為登記原因移轉與訴外人張記瑋所有，彰化縣北斗地政事務所並於100年4月20日辦理登記完畢。
㈥附帶上訴人依系爭讓渡書第4條約定，將如附表一、二所示
之專利權讓與、商標權移轉登記予附帶被上訴人。附帶上訴人並將如附表三所示之模具給付予附帶被上訴人，及依第6條約定簽發本票面額共計1000萬元、支票面額共計400萬元，保證系爭讓渡書之履行。
四、得心證之理由：本件附帶上訴人主張：附帶被上訴人於98年5月間再佯稱願以4百萬元購買附帶上訴人等附表一至三所示專利權、商標權、模具及開力公司股權，其中2百萬元由附帶被上訴人交付支票數紙，其餘2百萬元則以系爭2處房地作價抵充買賣價金，除簽訂讓渡書，並約明第1、2順位貸款應由附帶被上訴人繳納，附帶上訴人已依約履行完畢。詎附帶被上訴人竟僅兌現90萬元支票，其餘110萬元支票卻未如期兌現，又第1順位抵押貸款則僅繳至98年10月份，致系爭2處房地遭第1順位債權人銀行聲請拍賣，拍定金額猶不足償還銀行。嗣張金靖上述抵押權遭塗銷後，對附帶上訴人主張有2百萬債權，顯見附帶上訴人因此受附帶被上訴人債務不履行所致之損害至少有2百萬元，附帶上訴人雖已解除系爭讓渡書契約，然其損害賠償請求權不受影響等情，惟為附帶被上訴人否認，並以前詞抗辯，經查：
㈠兩造原簽立系爭「契約書」，嗣後雙方另行簽訂系爭「讓渡書」，原系爭契約書業已失效：
1.兩造於98年1月17日簽訂系爭之契約書書有：「張瑞淵先生拿出150萬元給蔡宜庭小姐，而蔡宜庭應將開力公司交出，和張瑞淵共有共同經營，而股份張瑞淵百分之50、蔡宜庭百分之40、賴文啟百分之10。…張瑞淵負責通路行銷經營，而所發生的資金、餐旅及稅金、記帳、專利…均由公司支付。…附加賴文啟的現有專利權（附件兩張）全部轉讓開力公司。…模具轉移必須經賴文啟、張瑞淵雙方同意。…」等語（見本院上字卷第63頁），可知兩造原約定由附帶上訴人賴文啟及蔡宜庭分別提供發芽機技術教育及品質控制、開力公司為出資額，張瑞淵出資150萬元，而分別按股份百分之10（賴文啟）、百分之40（蔡宜庭）、百分之50（張瑞淵）共同經營開力公司，且兩造不爭執附帶被上訴人張瑞淵應依系爭契約書約定出資150萬元，而張瑞淵並非以現金出資，僅係提供系爭2處房地設定第2順位抵押權予訴外人張金靖，張瑞淵並因而將系爭潭子區房地移轉登記與蔡宜庭所有。
2.嗣兩造又於98年5月10日另行簽訂系爭讓渡書，約定：「㈠甲方（即附帶上訴人）現所有開力公司，及發芽機模具、專利權、商標權願讓渡予乙方（即附帶被上訴人）。…㈡乙方應付予甲方400萬元整。付款方式為：開立支票…。不動產設定200萬元整。及不動產歸甲方所有。設定○○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號。○○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號。
及不動產扣除銀行設定金額後，餘值為200萬元整，作為乙方支付甲方之讓渡金。…㈣甲方需無條件配合爾後如附表之所有發芽機、專利權、商標權，及開力公司之所有股權讓渡過戶手續。…」等語（見本院上字卷第58至62頁）。依系爭「讓渡書」所示，約定買賣價額400萬元，其中200萬元部分係以兩造前開系爭「契約書」（兩造間第一次契約）自第二順位抵押權人張金靖貸款所取得之200萬元抵充。堪認兩造係約定「張瑞淵支付400萬元，其中200萬元由張瑞淵以簽發支票支付，另200萬元則以張瑞淵提供之系爭潭子區、埤頭鄉房地前所設定之第2順位抵押權借款共200萬元支付」，向附帶上訴人買受「如附表一、二、三所示專利權、商標權、模具，及開力公司、系爭灑水器模具」，並負有移轉讓與「該專利權、商標權、開力公司股權及技術指導、客戶交接等附隨義務」，如有違約，即應負懲罰性違約金之責任，足認系爭「讓渡書」之法律性質，應係買賣契約無疑。
3.再查，兩造系爭契約書及系爭讓渡書內容，暨兩造主張之真意，無論就如附表一、二、三所示專利權、商標權、模具、開力公司、系爭灑水器模具等契約關係及讓與對象均有不同，系爭「契約書」性質，係屬共同經營開力公司之合約（即合夥）；至於系爭讓渡書則係買賣關係。此與附帶上訴人所稱：「第一次合約（即系爭「契約書」）是合夥，因合夥不易經營，才乾脆全部賣給張瑞淵」相符（見本院上字卷第66頁），張瑞淵對於第一次契約為合夥，後來變成買賣關係亦不爭執（本院上字卷第45頁背面），可見兩造簽訂系爭「讓渡書」時，應有同時終止原系爭「契約書」之意思甚明。換言之，雙方嗣以系爭「讓渡書」取代原系爭「契約書」，原系爭「契約書」嗣後應已失效而不存在，本件兩造之爭執，自應以系爭「讓渡書」為準據。
㈡復按「民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之
請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算」（最高法院55年台上字第1188號判例參照）。又「民法第226條第1項所規定債務人給付不能所負之損害賠償責任，係採完全賠償之原則，且屬履行利益之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非原有狀態，而係應有狀態，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內」（最高法院96年度台上字第485號判決參照）；又「民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採『契約解除』與『替補賠償』之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在（最高法院95年度台上字第2885號判決參照）。經查：
1.兩造間系爭讓渡書已書明附帶被上訴人為買受系爭「如附表
一、二、三所示專利權、商標權、模具，及開力公司、系爭灑水器模具」，而給付價金400萬元，其中200萬元由張瑞淵以簽發支票支付，並就其餘200萬元則以張瑞淵提供之系爭2處房地前所設定之第2順位抵押權借款共200萬元支付，及不動產歸附帶上訴人所有（即以系爭2處房地經設定抵押權後，扣除系爭2處房地銀行設定金額後，餘值為200萬元，作為支付附帶上訴人之讓渡金，詳如後述）等情，已如上述，為兩造所不爭。
⑴又兩造並口頭約定第1、2順位貸款應由附帶被上訴人繳納，
此業經賴文啟經本院傳喚到庭具結後證稱：「讓渡書是在98年5月辦理的。是在合夥解除以後。讓渡時價格400萬元，有給200萬元的票，不動產設定200萬元、不動產歸甲方（即附帶上訴人）所有。當初我們住在潭子，附帶被上訴人說移轉過戶給我們的話會比較好賣，（但）沒有100萬元的餘值。
（系爭2處房地）上面還有附帶被上訴人的銀行第一順位抵押權，因為我們是第二順位抵押，所以銀行不會再借，我們才向張金靖借款。原來已經有設定抵押權，利息由附帶被上訴人負擔，我們要的是（充價金之貸款）100萬元，利息當然是由他（指附帶被上訴人）負擔。第二順位之利息也是由附帶被上訴人負擔，我們是拿400萬元（價金），其他由他負責。當初有這樣說，但是書面沒有這樣記載。之前我在行政院榮工處擔任高壓電工等語（見本審卷第130頁正、反面）。核與附帶上訴人蔡宜庭之所陳大致相符（即「當時僅兩造在場，他向我買公司價金400萬元，開票兩百萬元，剩下兩百萬元無法支付，他說有兩棟房子，就用兩棟房子餘值每棟為100萬元要給我，有潭子的房子及埤頭鄉的房子，潭子房子他有去貸款350萬元，他說當初買的時候有6、7百萬元，現在還有餘值100萬元。要我先拿去設定借錢，因我急著用錢，才會去賣公司，在98年1月談的時候，他要我拿潭子的房子先去設定貸款，潭子的房子有過戶給我，我拿潭子的房子去貸款100萬元，後來不夠，又拿埤頭鄉的房子去貸款設定100萬元。總共借200萬元。就是潭子的房子有過戶給我。要讓我比較好借錢，比較好出售，之前他已經有向華南銀行貸款350萬元，我也會怕過戶給我之後換我付貸款嗎，他才說不用我付貸款，他有承諾的，不然我不會去貸款。他向我買公司，他應該還要付200萬元現金，他沒有現金才用房子餘值給我。應該是他去借第二胎，是我比較笨，我去設定過我的名字，所以第二棟房子我就沒有去設定貸款。第一順位的貸款，是被上訴人去借款的，他自己要去負擔。我也會怕350萬元的貸款要由我負擔，他說不用我負擔，他會負擔的。我公司賣給他，他付我400萬元，200萬元他開支票給我也跳票，但後來是有補足，（另）向張金靖設定借款（抵押權）的200萬元，（如）我還要付利息1個月6萬元，買公司剩下200萬元的價款，原本他就要給我的，他叫我拿房子去貸款，如果還要我負擔利息的話，那價金不就沒有給我嗎？而借款200萬元部分，事先扣掉利息，我（僅）實拿164萬元（此部分36萬元之利息已由附帶上訴人同意負擔），我公司賣給他已經很便宜，利息還要我負擔，不就公司是送給他了。這兩棟房子後來被拍賣，他說房子有餘值，結果拍賣還不夠還債務，我還欠張金靖200萬元，還有加上利息，共欠他500多萬元的。他買我們公司要付給我400萬元，開支票200萬元，另外200萬元沒有給我。他是用他的不動產的餘值由我去設定的，所以一間房子借100萬元。第一順位的借款是附帶被上訴人去借的，我有問代書，代書說與我無關，我才敢去設定借錢。換言之，98年5月10日簽讓渡書當初有說要由附帶被上訴人負擔，因為這200萬元本來就是附帶被上訴人要給我，這是買我公司的價款，為何我還要付利息」等語（見本審卷第94頁背面至97頁）。
⑵而附帶被上訴人亦直承簽系爭讓渡書時僅兩造三人在場，其
有繳納利息（系爭讓渡書98年5月簽立之後）至98年10月26日等情（見本審卷第106頁）；衡情若非兩造間有基於系爭讓渡書及上開系爭2處房地（包含對張金靖之貸款）約定利息應由附帶被上訴人繳納，附帶被上訴人豈可能同意移轉系爭2處房地所有權後仍自行繳納利息至98年10月26日（即系爭「契約書」成立後達10個月、系爭讓渡書成立後5個月以上之理）？又未將系爭2處房地之抵押權移轉於附帶上訴人；且附帶上訴人既取得以系爭2處房地「餘值」抵充買賣價金200萬元款項，豈可能便宜出售上開「如附表一、二、三所示專利權、商標權、模具，及開力公司、系爭灑水器模具等」後，仍負擔系爭2處房地應繳納第1、2順位之抵押權等利息？況系爭讓渡書係約定由附帶被上訴人向附帶上訴人買受商標、專利、模具等，並非附帶上訴人向附帶被上訴人買受系爭2處房地。再者，房貸利息應由何人繳納應視原貸款債務人有無因買賣關係而生變動而定，既然系爭讓渡書非不動產買賣契約，且無明確約定原房貸應自系爭讓渡書成立後由附帶上訴人負責繳納，自無從認定應由附帶上訴人繳納；且事實上附帶被上訴人於系爭讓渡書成立後仍繼續繳納銀行房貸利息，堪認系爭2處房地原房貸自當由附帶被上訴人繼續繳納甚明。附帶被上訴人認系爭2處房地約定過戶後，應由附帶上訴人負擔抵押權債務及利息，殆有誤會，不足採取。
⑶復查，系爭讓渡書並無如附帶被上訴人所陳：「日後第1、2
順位之貸款都要由附帶上訴人負擔」等語之記載，有該讓渡書附卷可稽。則除附帶上訴人同意負擔繳納第2順位之貸款利息（即向訴外人張金靖借款時被預扣之36萬元部分外），自應由附帶被上訴人負擔。此部分附帶被上訴人抗辯：第2份合約有載明日後第1、2順位之貸款都要由附帶上訴人負擔，不可能餘值給他們，還要我去繳貸款利息，抵押債務留給我這是不合理的云云，即有未合，並非可採。
2.再查系爭2處房地，其中系爭潭子區房地遭第一順位抵押權人聲請法院拍賣，而於99年8月24日以拍賣為登記原因移轉與訴外人林雯雯所有，臺中市雅潭地政事務所並於99年9月13日辦理所有權移轉登記完畢；另系爭埤頭鄉房地亦遭第一順位抵押權人聲請法院拍賣，而於100年4月1日以拍賣為登記原因移轉與訴外人張記瑋所有，彰化縣北斗地政事務所並於100年4月20日辦理登記完畢，為兩造所不爭。則附帶上訴人主張：附帶被上訴人未按期繳納貸款利息，致系爭2處房地遭銀行聲請拍賣，經拍定分配金額均不足償還第一順位抵押權，顯見系爭房地餘值不足200萬元，尚且致附帶上訴人無法清償第二順位抵押權張金靖之債務等語，即無不合。則附帶被上訴人雖已給付系爭讓渡書約定之200萬元（票據部分），而就系爭2處房地之餘值作為兩造間買賣價金200萬元部分，顯有給付不能之情事，而此應可歸責於附帶被上訴人，即非無由。
3.又附帶上訴人委請律師發函催告兼為解除契約之意思表示，業據本院上訴審判決認定以：「上訴人（張瑞淵，下同）並未如期履行系爭讓渡書第2條約定應給付被上訴人（賴文啟、蔡宜庭，下同）如附表4所示支票（110萬元票款部分）之義務，經被上訴人催告後仍不履行，被上訴人嗣以存證信函暨起訴狀繕本送達兼為解除系爭讓與書契約之意思表示，應生契約解除之效力。被上訴人依民法第259條第1款之法律關係，訴請上訴人回復原狀，固屬有據，惟上訴人於本院為同時履行之抗辯，亦無不合。」而認定附帶上訴人依民法第259條第1款之法律關係，訴請附帶被上訴人回復原狀有據，而為同時履行之判決，此部分業經最高法院以103年度台上字第1194號判決確定在案（見本院卷第15、22、25至26頁背面）。則兩造間之系爭讓渡書契約，業經合法解除確定在案無疑；而系爭2處房地，業經法院拍賣移轉予第三人取得所有權，已如上述，為兩造所不爭，則附帶上訴人顯因可歸責債務人即附帶被上訴人之事由（未給付系爭2處房地之餘值作為價金）致附帶上訴人未能依系爭讓渡書取得系爭2處房地之所有權，依上開法條及實務見解說明，附帶被上訴人尚應就其債務不履行所生之（舊）損害為賠償，祇須債權人解約前因此所受之損害與債務不履行（即上開給付不能）有相當因果關係者即應賠償；查兩造系爭讓渡書第2條約定書有：「…不動產歸甲方（附帶上訴人）所有，設定（系爭2處房地抵押）及扣除銀行設定金額後，餘值為2百萬元整，作為乙方（即附帶被上訴人）支付甲方（附帶上訴人）之讓渡金」等語，則兩造簽立系爭讓渡書契約時，附帶被上訴人既以系爭2處房地扣除銀行設定金額後，餘值為2百萬元作為價金，即應已擔保系爭2處房地在扣除銀行設定金額後，其餘值有200萬元，否則應視同此200萬元買賣價金並未支付。然實際上系爭2處房地在拍賣後不僅不足清償第1順位抵押權，且致第2順位之抵押權人張金靖亦無法受償，系爭房地經拍賣後既無餘值200萬元作為價金，核又可歸責於附帶被上訴人之事由，致給付不能，已如上述，則附帶上訴人受有損害與附帶被上訴人行為間有相當因果關係，其依民法第260條規定，請求附帶被上訴人賠償此部分金額之損害，洵無不合。
4.復查系爭2處房地向訴外人張金靖借款，係在98年1月間，系爭讓渡書係於同年5月間始成立，為兩造所不爭，依證人張金靖於本院上訴審傳喚時到庭證述：「借錢的人是蔡宜庭。1間房子借100萬元，2間借200萬元，分別以彰化埤頭及台中潭子的房地為抵押，當時設定第2順位抵押權，拍賣後我沒有受償，因為第1順位的銀行就無法全部受償。利息當時約定100萬元每月利息3萬元，蔡宜庭開具利息本票給我，但從未兌現過，有看過張瑞淵，但沒有與他談過話。設定抵押的房地是蔡宜庭拿資料來給我，我再交給代書辦理設定抵押，房地的所有權人我不知道，一切都是代書辦理。提出發票日98年1月12日100萬元本票是蔡宜庭開給我的，只要有設定抵押，她就會開本票給我，借100萬元給蔡宜庭時，都先預扣6個月18萬元利息，實際交付82萬元給蔡宜庭」等語（見本院上字卷第117至118頁），依此借款過程以觀，此部分難認附帶被上訴人有現實提供讓渡金100萬元之情事。附帶被上訴人亦陳明附帶上訴人賴文啟在蔡宜庭借款時背書作擔保等情（見本審卷第84頁），可見附帶被上訴人應在場知悉，並有張金靖提出蔡宜庭開具之本票附卷可參（見本院上字卷第119至122頁）。可見系爭讓渡書成立前，系爭2處房地已經借到200萬元（扣除利息36萬元實際取得164萬元），就附帶上訴人向張金靖借款每100萬元負擔1月3萬元之利息乙情，附帶被上訴人應屬知情，且該借款利息雙方約定前6個月由蔡宜庭負擔，後面由附帶被上訴人負擔。
5.承上說明，除附帶上訴人同意負擔上開預扣之36萬元利息部分外，附帶被上訴人張瑞淵依約定應負擔系爭2處房地之貸款利息，然其違反約定，只繳納第一順位貸款利息至98年10月26日即未再繳納，終至系爭2處房地遭債權銀行聲請拍賣，而在拍賣系爭2處房地後因無餘值200萬元而無法清償第二順位抵押權人張金靖之債權，致張金靖之抵押權塗銷後仍對附帶上訴人有200萬元債權，顯見附帶上訴人因此受有附帶被上訴人張瑞淵債務不履行（即未依約履行繳納貸款給付義務所致之損害），而此損害即係上開蔡宜庭於系爭讓渡書解約前，蔡宜庭以自己名義負擔向張金靖借款之債務，除本金200萬元之外，加上上開每100萬元1個月3萬元合計每月6萬元之利息，超過200萬元以上。是本件附帶上訴人起訴請求附帶被上訴人賠償200萬元，尚在上開範圍內，洵無不合。
6.又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件附帶上訴人得請求附帶被上訴人賠償之前揭金額，並未據附帶上訴人主張定有給付之期限，則其請求自本附帶上訴狀於101年6月27日繕本送達（見本院上字卷第67頁）後之同年6月30日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
7.附帶被上訴人嗣於本審主張以本票債權抵銷部分：附帶被上訴人主張：其持有附帶上訴人蔡宜庭於98年1月12日簽發、同年7月12日到期面額100萬元之本票及附帶上訴人賴文啟於98年10月5日簽發、同年12月31日到期面額20萬元（附帶被上訴人誤植為30萬元）之本票各乙紙，主張與本件抵銷等語。惟為附帶上訴人否認，並抗辯：該2紙本票債權應已不存在。經查：
⑴蔡宜庭簽發上開面額100萬元本票部分：乃附帶上訴人蔡宜
庭於98年1月22日簽發之擔保本票，用於擔保兩造於98年1月17日成立合夥契約之履行，惟兩造嗣於98年5月10日另行成立讓渡契約且同時合意終止合夥關係，已如上述，足認蔡宜庭個人之100萬元擔保責任消滅，此100萬元本票債權即失所附麗而不存在，此部分附帶被上訴人之主張抵銷，即非有據。
⑵賴文啟簽發上開20萬元本票部分：此本票乃兩造98年5月10
日成立系爭讓渡契約後，賴文啟個人因有資金需求另向附帶被上訴人借票周轉所簽發之擔保票，然該本票到期日為98年12月31日，依法至101年年底即已超過本票有效之3年時效期間，附帶被上訴人遲至該本票罹於時效後之104年始於本訴主張該本票債權抵銷，附帶上訴人賴文啟自得以該本票債權罹於時效為由對抗，故附帶被上訴人此部分主張抵銷，亦非有據。
⑶有關附帶上訴人簽發之1,000萬元本票部分：兩造就系爭讓
渡書簽發本票面額共計1,000萬元（及支票面額共計400萬元），保證系爭讓渡書之履行，為兩造所不爭，而系爭讓渡書契約業經解除確定在案而兩造買賣法律關係不存在，已如上述，附帶上訴人毋庸履行保證，此部分附帶被上訴人主張抵銷，亦有未合，洵非有據。
五、綜上所述，附帶上訴人主張洵屬可採，附帶被上訴人之抗辯並無可取。從而，附帶上訴人依民法第260條規定，本於系爭讓渡書解除契約後之損害賠償請求權之法律關係，請求附帶被上訴人給付上開200萬元本息，洵屬有據，為有理由，應予准許。兩造並聲明願供擔保聲請宣告或免為假執行，核均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之。原審（除減縮部分外）為附帶上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本判決之結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王金龍法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌─────────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│ 專利名稱 │ 公告日 │ 證書號 │ 申請號 │ 發明人 │ 專利權人 │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│培育箱灑水結構 │2000年12月│ 165907 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││ │1日 │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│可自動保濕的培育裝│2004年6 月│ 224766 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││置 │21日 │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│培育箱 │2006年8 月│ M295436 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││ │11日 │ │ │ │ │├─────────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│可自動保濕的培育箱│2006年6 月│ M292267 │000000000 │ 賴文啟 │ 張瑞淵 ││裝置及培育台 │21日 │ │ │ │ │└─────────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌─────────┬───────┬──────┬────────┐│ 商標名稱 │ 商標種類 │註冊/ 審定號│ 專用期限 ││ │ │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力 │商標（原服務標│00000000 │ 101年6月30日 ││ │章） │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力Open Power及圖│商標 │00000000 │ 109年1月31日 ││ │ │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力Open Power及圖│商標（原聯合商│00000000 │ 105年12月31日 ││ │標） │ │ │├─────────┼───────┼──────┼────────┤│開力Open Power及圖│商標（原服務標│00000000 │ 108年11月30日 ││ │章） │ │ │└─────────┴───────┴──────┴────────┘附表三：
┌─┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │ 6 │ 7 │ 8 │ 9 │ 10 ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│項│大水箱 │大水箱平│大水箱柱│灑水塞子│灑水彎頭│灑水內柱│灑水噴頭│灑水噴頭│灑水黑管│灑水黑管││目│ │面板 │ │ │ │ │（內） │（外） │（內） │（外） │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│編│ 11 │ 12 │ 13 │ 14 │ 15 │ 16 │ 17 │ 18 │ 19 │ 20 ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼│項│抽水馬達│黑管中間│電子開關│電子開關│箱（發芽│上蓋 │水盤 │大孔網 │小孔網 │白鐵網 ││目│接頭 │接頭 │（內） │（外） │箱） │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│編│ 21 │ 22 │ 23 │ 24 │ 25 │ 26 │ 27 │ 28 │ 29 │ 30 ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│項│ 遮光網 │斗 │滴水頭 │水龍頭接│中水箱 │斗（軟腳│船（發芽│船旗桿 │船（透明│軟墊 ││目│ │ │ │頭 │ │墊套） │網） │ │） │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│編│ 31 │ 32 │ 33 │ │ │ │ │ │ │ ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│項│杯 │夾子 │土盤 │ │ │ │ │ │ │ ││目│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表四：
┌──┬──────┬─────────┬───────┬─────────┐│編號│發 票 日│發 票 人 │金額（新臺幣）│支 票 號 碼 │├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│001 │98年10月10日│誠隆興業有限公司 │ 50,000元 │ＸＣ0000000││ │ │法定代理人：陳川新│ │ │├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│002 │98年12月10日│同上 │200,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│003 │99年01月10日│同上 │ 50,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│004 │98年11月10日│同上 │100,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│005 │99年01月10日│同上 │150,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│006 │98年10月10日│同上 │150,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│007 │98年11月10日│同上 │100,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│008 │98年11月10日│同上 │100,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│009 │99年01月10日│同上 │100,000元 │ＸＣ0000000│├──┼──────┼─────────┼───────┼─────────┤│018 │98年10月10日│同上 │100,000元 │ＸＣ0000000│└──┴──────┴─────────┴───────┴─────────┘