臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上更㈠字第30號上 訴 人 林 淑 瓊訴訟代理人 唐 治 民 律師被上 訴人 黃 振 彥訴訟代理人 張 宗 存 律師上列當事人間請求給付墊款事件，上訴人對於中華民國102年6月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第063號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於104年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰參拾肆萬參仟柒佰參拾伍元，及自民國一百零一年八月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠緣被上訴人於民國（下同）93年09月30日向當時之台南區中
小企業銀行股份有限公司（即現之京城商業銀行股份有限公司）興業分行（下稱京城銀行興業分行）借款新台幣（下同）13,000,000元（下稱系爭借款），上訴人僅擔任系爭借款之連帶保證人，而非連帶借款人；嗣由上訴人以保證人之身分代為清償 5,540,022元，於清償之限度內承受上揭銀行對主債務人即被上訴人之債權及抵押權，自得行使該銀行對被上訴人之債權及抵押權。
㈡本件之重要爭點即「上訴人係系爭借款之共同借款人或為連
帶保證人」，而於臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）另件分配表異議之訴民事事件（99年度訴字第310號，本院為100年度上字第93號）確定判決，已確認上訴人僅為連帶保證人，非共同借款人，本件應受該確定判決爭點效之拘束。至被上訴人抗辯該筆款項係用於清償購買土地的款項，乃被上訴人個人之說詞，上訴人並未享受到該筆款項之好處，亦無分擔之義務；因上訴人已承受銀行對主債務人即被上訴人之債權，嗣經上訴人行使抵押權聲請拍賣抵押物，經原法院以98年度司執字第 26048號強制執行事件，進行拍賣並分配後，上訴人之債權尚不足 2,343,735元，而本件借款人為被上訴人即應負最終清償責任。
㈢依上，爰本於銀行對被上訴人之返還消費借貸款請求權之法
律關係提起本件訴訟，求為判命：被上訴人應給付上訴人2,343,735 元，並自本件支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人對之不服而向本院提起上訴）。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠上訴人於原審言詞辯論期日（102年2月18日）之陳述，與證
人林侯鑾（即上訴人之母）在原法院99年度訴字第0310號民事事件（下稱原法院另件民事事件）言詞辯論期日之證稱：「林純如就叫林豐乾、林淑瓊去當連帶保證人」等語洵無二致，亦與上開本院另件民事確定判決所認定者相同，自非屬所謂之新訴訟資料。
㈡原審調閱被上訴人之配偶林純如及林献章、林侯鑾在京城商
業銀行之往來明細資料，均為被上訴人在原法院另件民事事件起訴時業已主張或提出；又被上訴人在該事件就其主張買賣系爭房地之付款情形，並提出相關人等在京城商業銀行之存摺影本為證，亦非屬所謂之新訴訟資料。
㈢原審判決無視本件借據及代償證明書已明確記載當事人真意
之契約文字，無須別事探求，竟反捨契約文字而更為曲解，亦對相關證人之證詞暨金融機構正常貸款流程恁置不論，其認事用法，即有違誤：
⑴證人鄭憲宗（京城銀行興業分行經理）在原法院另件民事事
件言詞辯論期日證稱：「如係三人共同借貸，應該會分別書立借據。」然本件僅書立1張借據。
⑵證人蔣翠玉（系爭借款承辦代書）、林純如（即被上訴人之
妻）在本院100年度上字第093號（下稱本院另件民事事件）審理時均證稱：本件上訴人並未幫被上訴人共同借款。
⑶倘兩造均為系爭借款之共同借款人，衡情林純如當偕同本件
上訴人一同至銀行接洽貸款事宜，且兩造應係同一日期在同1張借據上簽章，或個別書立3張借據，始符常情；豈有兩造簽章日期不同，且從頭至尾均由林純如向銀行接洽，並表明本件被上訴人為主債務人之理？㈣又系爭借款金額均撥入被上訴人在京城銀行所申設之帳戶，
且鄭憲宗證稱：其從未見過上訴人；又林純如亦不否認系爭借款均由其出面辦理，上訴人均未曾出面；是依系爭借款之辦理及核撥情形，已與一般共同借款人之貸款情形有違。
㈤另系爭借款經被上訴人先行清償向林侯鑾、林純如、黃萬旺
等人借調之款項及手續費後，尚餘 797,000元留存在被上訴人帳戶，並用以支付每月約6、7萬元貸款利息，而該筆款項僅能支付約1 年左右；然被上訴人自系爭貸款核撥以來迄今，均係由其單獨繳交系爭貸款本息，且於繳交貸款本息之長達數年期間，均未要求上訴人等分擔繳交貸款之責，亦有違常情。
㈥依上，爰提起上訴，並上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人 2,343,735元，並自本件支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人於先前之分配表異議之訴審理時所提出之金錢流向佐證並不完整，且林侯鑾在他案中甚至主張 6,000,000元並未受清償，嗣本件原法院調閱林献章、林純如及林侯鑾等人在京城銀行之往來明細後，始得確定各關係人間之金錢流向，故對本件而言應屬新訴訟資料無誤。
二、最高法院發回意旨雖認前審判決僅憑上訴人在第一審言詞辯論期日之陳述，及被上訴人之配偶林純如與林献章、林侯鑾在京城銀行往來之明細資料，而未說明上述資料對於本件事實有何證明力，認前審判決有速斷之嫌。惟：
㈠前審判決有論述「前述上訴人自承未出資，當初是上訴人的
父親向上訴人說買房子的時候錢不夠，所以要貸款出來還，才會叫上訴人一起到銀行借款，及林献章在另案的供述表示是他叫林豐乾及兩造當事人去銀行借錢，因為當時系爭房地是登記這三人名下等語，參酌系爭房地既係登記為上訴人、被上訴人及林豐乾所有，衡情並無由被上訴人出資購買而登記為上訴人所有之可能」等語，並非全無說明，最高法院判決所為之質疑，顯係誤解。
㈡前審判決就本件金錢流向之論述已多有著墨（第7頁倒數第3
行以下），並認定當初購買坐落嘉義市○段○○段00○00地號土地，及其上1631建號即門牌號碼為嘉義市○區○○路○○○ 號房屋時，確實有分別向林侯鑾、林純如及黃萬旺等人借貸，此部分均與京城銀行往來明細息息相關，應屬本件之重要證據。
三、系爭借款之「借據」及京城銀行所出具之「代償證明書」僅為本件中眾多證據之一，兩造間究竟有無共同借款之關係，仍須審酌其他證據而定。而前審判決已分別論述何以認定上訴人等與被上訴人共同借款之原因，最高法院對此部分卻置而不論，亦未說明何以不採之原因，僅憑單一證據即認為前審所為之事實認定有誤，其認事用法顯有疑義。
四、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴。
參、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於93年04月27日與訴外人林献章共同合資購買坐落
嘉義市○段○○段○○○○○○號土地，及其上1631建號即門牌號碼為嘉義市○區○○路○○○號房屋，並以林献章之女林純如名義與訴外人施俊彥等人簽訂系爭房地之買賣契約書，約定買賣價金為16,429,000元，至上訴人及訴外人林豐乾均未出資。
㈡系爭土地原登記為兩造所共有，其中被上訴人之應有部分為
2分之1，其餘則分別登記於林豐乾及上訴人名下，兩人之應有部分各為4分之1。另系爭房屋原登記為上訴人及林豐乾名義，應有部分各為2分之1。
㈢兩造與林豐乾於 93年9月間以提供系爭房地為擔保，設定擔
保本金最高限額為16,250,000元之抵押權予當時之臺南區中小企業銀行（現為京城銀行），向其貸款13,000,000元，而依借據上記載，被上訴人為借款人，上訴人及林豐乾則為連帶保證人。
㈣臺南區中小企業銀行將上揭13,000,000元之貸款匯入被上訴
人在該銀行興業分行所申設之金融帳戶，並自該帳戶內之存款繳付系爭借款之本金及利息。
㈤上訴人與訴外人林豐乾共同以系爭土地抵押權人之地位，向
原法院聲請拍賣抵押物裁定，嗣經原法院於98年4月17日以98年度司拍字第133號裁定，准予拍賣被上訴人就系爭土地之應有部分2分之1；期間被上訴人雖不服提起抗告，仍經原法院於同年5月21日以98年度抗字第 17號裁定駁回其抗告而確定。
㈥上訴人與訴外人林豐乾執上開裁定為執行名義，向原法院聲
請強制執行（98年度司執字第 26048號），拍賣被上訴人就系爭土地之應有部分2分之1，期間經上訴人與林豐乾等於99年3月3日以 6,909,000元之價格予以承受，原法院民事執行處遂製作分配表（依該分配表，上訴人與林豐乾除分別受償執行費47,220元，另分別以第一順位抵押權人之地位受償3,407,280元，共計取得3,454,500元，尚不足 2,343,735元；被上訴人則無餘款可退還），並訂於99年04月20日實施分配，嗣被上訴人於同年月16日對該分配表向原法院提起分配表異議之訴，惟經原法院於 100年2月23日以99年度訴字第310號判決駁回其訴，嗣被上訴人不服提起上訴，仍經本院於100年11月9日以 100年度上字第93號判決駁回其上訴，嗣因被上訴人未再提起上訴而確定在案。
㈦本院100年度上字第93號確定民事判決第4頁有記載：「四、
被上訴人（指林淑瓊與訴外人林豐乾）是否為系爭新台幣13,000,000元貸款之共同借款人，或僅係連帶保證人？」等爭點。
肆、兩造爭執之事項：
一、本件是否有爭點效之適用？即：㈠上訴人於原審（102年2月18日）言詞辯論期日所為之陳述是
否係新訴訟資料，且足以推翻原確定判決之判斷？㈡原審調閱被上訴人之配偶林純如及林献章、林侯鑾之銀行往
來明細資料是否屬新訴訟資料，且足以推翻原確定判決之判斷？㈢原確定判決有無其他違背法令之情事？
二、上訴人係本件系爭貸款之共同借款人或連帶保證人？其請求被上訴人給付代墊款，於法是否有據？
三、被上訴人主張其原有之系爭土地（權利範圍為 1/2）業經拍賣得款6,909,000元，且其前已支付貸款3,396,920元，應予扣除，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。而主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。次按民事訴訟法第27
7 條固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第0887號判例參照）。再按當事人聲明之證據，其證據資料如何判斷，為證據之評價問題，而當事人提出之證據應如何予以評價，在自由心證主義之下，係屬法院自由裁量權之範圍。因之，法院在引用證據資料時，應不受是否對舉證人有利及他造曾否引用該項證據之限制，此即為證據共通原則（最高法院86年度台上字第0931號裁判參照）。
二、兩造爭執事項部分：㈠查上訴人主張其以保證人之身分代為清償系爭借款5,540,02
2 元，依法於清償之限度內承受京城銀行興業分行對主債務人即被上訴人之債權及抵押權，而該銀行於 98年2月24日將系爭抵押權讓與上訴人及訴外人林豐乾，渠等自得行使該銀行對被上訴人之該等權利；故上訴人與林豐乾即基於系爭土地抵押權人地位，向原法院聲請拍賣抵押物裁定，嗣經原法院以98年度司拍字第 133號裁定，准予拍賣被上訴人就系爭土地之應有部分2分之1，期間被上訴人雖不服提起抗告，仍經原法院以98年度抗字第17號裁定駁回其抗告而確定。嗣上訴人與林豐乾執上開確定裁定為執行名義，向原法院聲請強制執行（98年度司執字第 26048號），拍賣被上訴人就系爭土地之應有部分2分之1，期間經上訴人與林豐乾等於 99年3月3日以6,909,000元之價格予以承受，原法院民事執行處遂製作分配表，依該分配表所載，其中上訴人受償執行費47,220元，另以第一順位抵押權人地位受償 3,407,280元，惟尚不足2,343,735元，並訂於99年4月20日實施分配；嗣被上訴人於同年月16日對該分配表向原法院提起分配表異議之訴，惟經原法院於100年2月23日以99年訴字第0310號判決駁回其訴，嗣被上訴人不服提起上訴，仍經本院於100年11月9日以100年度上字第093號判決（下稱本院另件確定判決）駁回其上訴，嗣因被上訴人未再提起上訴而確定在案等情，已據上訴人於原審及本審審理時陳述在卷，有原法院准予拍賣抵押物裁定、原法院99年訴字第310號及本院100年度上字第93號民事判決書、京城銀行興業分行代償證明書與原法院強制執行金額計算書分配表影本等在卷可憑（見臺灣苗栗地方法院促字卷﹝下稱促字卷﹞第5至7頁，原法院卷㈡第26至38頁，本審卷第69至70頁），並經本院向原法院調取前揭強制執行卷宗（98年度司執字第 26048號）核閱無訛，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張而足以
影響判決結果之重要爭點，本於當事人適當完全辯論之結果，已為實質之判斷者，除原判斷顯然違背法令、或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或當事人之程序權未受應有之保障外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，俾符民事訴訟法上之誠信原則並達訴訟經濟之目的。而此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」。又基於共同訴訟人獨立之原則（民事訴訟法第55條參照），前後二訴之當事人雖非完全相同，但如其中一訴為普通共同訴訟（主觀的訴之合併），一訴為單一之訴，則在前後二訴相同之當事人間，仍可發生「爭點效」，以維護普通共同訴訟人間各自訴訟實施權之完整性。再所謂「爭點效」，乃前訴訟事件理由中所作之判斷，對於後訴訟法院及當事人所生之拘束力，屬於民事訴訟法之效力，亦即後訴訟法院應與前訴訟法院理由中所作之判斷作同一之認定，當事人亦不得再為與之相反之主張。此與當事人之債權債務係原告在前訴訟中所主張之法律關係成立時即已發生，屬於私法上之效力，初非判決確定時始告形成者未盡相同。蓋債之關係成立後，債務人即有向債權人給付之義務（民法第199條第1項參照），至於確定判決僅係透過法院之審判，對當事人間所爭執之實體法上權利義務之存否加以確認，使生既判力及執行力而已，該權利義務並非法院之判決所賦予，尚難謂債務人必俟判決確定時，始負給付義務（最高法院102年度台上字第249號及第189號裁判參照）。
㈢經本院核閱另件確定判決所載，該訴訟事件之當事人乃被上
訴人（即原告）及上訴人、林豐乾（即被告），起訴之聲明為：「臺灣嘉義地方法院 98年度司執字第26048號強制執行事件，於 99年3月25日所製作之『臺灣嘉義地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表』，其中次序３所列之分配金額變更為42萬零986.5元；次序4分配金額變更為42萬零98
6.5元；次序5、6部分，分配金額變更為0元；應增加發還債務人黃振彥 597萬2587元。」其訴訟標的（即請求法院判決之事項）為對分配表之異議之訴；而原法院及本院已於「事實及理由」中依序記載：「㈡⒉系爭貸款1300萬元之借款人除原告外，被告林豐乾、林淑瓊是否亦係共同借款人，或僅係連帶保證人？」「四、被上訴人（指林淑瓊與訴外人林豐乾）是否為系爭新台幣13,000,000元貸款之共同借款人，或僅係連帶保證人？」等語，並將之列為兩造之爭點（見原法院卷㈡第30頁及第35頁反面）。同時該二（確定）判決對本件訴訟標的以外當事人所主張而足以影響判決結果之重要爭點，即上訴人與訴外人林豐乾於系爭借貸關係乃處於「連帶保證人」地位，而非共同借款人乙情，確於審理程序由兩造為適當完全之辯論，並已據為實質之判斷，而於事實及理由詳為說明其認定之論據，及被上訴人所指「上訴人與訴外人林豐乾為共同借款人」為何不足採之理由，有原法院99年訴字第310號及本院100年度上字第93號民事判決書影本各一份附卷可參（見原法院卷㈡第30頁反面至32頁、36至37頁）。
依此，揆諸前揭說明，上訴人主張本件訴訟應受本院另件確定判決效力之拘束，亦即有所謂「爭點效」之適用等語，自於法有據。
㈣至被上訴人於原審雖提出其配偶林純如及訴外人林献章、林
侯鑾在京城銀行申設帳號之存款存摺及往來明細資料，且原審法院亦向京城銀行嘉義分行調取林純如等人之存摺交易明細資料（見原法院卷㈡第15至19、45至51、65至68頁）；惟按：
⒈依上訴人於原審言詞辯論期日時（102年2月18日）之陳述：
「（法官問）：原告（即上訴人）跟林豐乾為何要當連帶保證人？（上訴人答）：因為銀行當時說土地沒有分割的話，就要當連帶保證人。而且原告父親當時說錢不夠，要貸款出來還購買的款項，所以叫我們要簽名。」等語（見原法院卷㈡第 8頁反面）；顯然上訴人所稱「簽名」應係就系爭貸款擔任連帶保證人所為之簽名，目的乃為符合金融機構有關共有人中之一人以共有不動產抵押借款之規定（即金融機構在由共有人之一為借貸時，輒要求其餘共有人擔任連帶保證人，以避免無謂糾紛及將來催討無著等風險），及有利款項之貸放，且與證人即上訴人之母林侯鑾於原法院99年度訴字第310號民事事件言詞辯論期日（100年2月9日）之證稱：「林純如就叫林豐乾、林淑瓊去當連帶保證人」等語並無二致（見該民事卷第143至145頁），並與本院另件確定判決所認定之事實相同。因之，上訴人於原審所為之前揭陳述內容，基於法定證據原則，除尚不能採為有利被上訴人之論據外，亦非屬所謂足以推翻原判斷之新訴訟資料，應堪認定。
⒉又被上訴人於本院另件確定判決起訴時即主張：「系爭房地
買賣之付款明細如下：⑴ 93年4月27日簽約同時，於蔣翠玉代書處，由訴外人林献章以貞成公司名義開立支票支付定金
100 萬元予出賣人，再由訴外人林献章台南中小企業銀行（現改名為京城商業銀行）0000-000-000000帳號匯款100萬元至貞成公司甲存帳戶。⑵ 93年4月30日於蔣翠玉代書處，由訴外人林純如以其名義開立支票號碼：AE0000000、面額300萬元之支票支付系爭房地第二次價金。同日，分別由訴外人林献章京城商業銀行 0000-000-000000帳號匯款80萬元、訴外人林純如京城商業銀行0000-000-000000帳號匯款 20萬元至訴外人林純如甲存帳戶支付，剩餘 200萬元則由訴外人林献章於其設立之貞成公司帳戶內資金調用。⑶ 93年5月10日於蔣翠玉代書處，以貞成公司名義分別開立面額 225萬元之支票4張，共900萬元作為第三次之買賣價金。同日，由訴外人林純如京城商業銀行0000-000-000000帳號匯款560萬元至貞成公司甲存帳戶；40萬元由訴外人林純如京城商業銀行0000-000-000000 匯款至貞成公司帳戶，此次支付價金共向訴外人林純如借支600萬元，其中有100萬元是93年5月7日由訴外人林純如向原告之父親黃萬旺先生借支，其不足 300萬元部分，則由訴外人林侯鑾（即林純如之母）支應。⑷ 93年5月17日於蔣翠玉代書處，由訴外人林献章支付尾款342萬9000元，其中300萬元係向訴外人林侯鑾借調，同日，林献章亦支付介紹費10萬元予訴外人何林煥。⑸綜上所述，購買系爭房地價金1642萬9000元中，其中有 600萬元係向訴外人林侯鑾借調，向訴外人林純如借調 620萬元（其中包括向黃萬旺支借100萬元），其餘400餘萬元則由訴外人林献章支付。」並提出林献章、林侯鑾及林純如在京城銀行所設帳戶之存摺等影本為證，有前揭民事判決書影本在卷可按（見原法院卷㈡第26頁反面至第27頁），且為被上訴人所不爭執。據此，顯然本件原審向京城銀行嘉義分行調取之林純如、林献章、林侯鑾在該銀行申設帳戶之往來明細資料，均已經被上訴人在本院另件確定判決起訴時業已主張及已提出，究之仍非屬「爭點效」中所謂足以推翻原判斷之新訴訟資料。
㈤依上，本院另件確定判決對本件訴訟之前揭證據資料及被上
訴人所為主張，既已於審理程序由兩造為適當完全之辯論，並已據為實質之判斷，而於理由詳為說明其認定之論據；又上訴人於原審所為之前揭陳述內容，並非屬所謂足以推翻原判斷之新訴訟資料；此外，被上訴人就本院另件確定判決有何顯然違背法令之情事，迄未能提出確切之證據足資證明或供本院調查以實其說；則揆諸前揭說明，於同一當事人間，就與前揭重要爭點有關之本件訴訟，自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷；易言之，本件應受本院另件確定判決「爭點效」之拘束，殆無疑義。
三、兩造爭執事項及㈢部分：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句；民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。依此，解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準（最高法院49年台上字第303號判例參照）。次按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。又解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。因之如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求。是以，倘契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束，而無「常情」適用之餘地（最高法院97年度台上字第1676號裁判參照）。
㈡查經本院核閱系爭借貸之借款契約所載（見原法院﹝臺灣苗
栗地方法院﹞卷㈠第14頁），其中被上訴人係在「借款人」欄簽章，至上訴人及訴外人林豐乾則係在「連帶保證人」欄簽名及用印，且兩造簽章（見簽）日期並非同一。又京城銀行興業分行於98年2月6日出具予上訴人之代償證明書，其上已明確記載：「借款人黃振彥約同林豐乾、林淑瓊為連帶保證人，於93年09月30日向本行借款新台幣壹仟參佰萬元正，同日簽發同額借據乙紙，‧‧業經台端以連帶保證人代償‧‧」等語，有代償證明書影本附卷可稽（見促字卷第05頁）。依此，顯示無論係系爭借款借據抑或代償證明書，既均明確記載上訴人係系爭借貸之連帶保證人而非共同借款人，則揆諸上揭判例意旨，自不得捨契約文字而遽認上訴人乃系爭貸款關係之共同借款人。
㈢次查證人林侯鑾於本院另件確定判決在原審審理時證稱：「
林純如就叫林豐乾、林淑瓊去當連帶保證人」等語，已如前述。又證人鄭憲宗（即京城銀行興業分行經理）於前確定判決原審審理時已具結證述：「系爭貸款係原告（即本件被上訴人）之妻林純如與京城銀行接洽，林純如向銀行稱要以原告為主債務人，當初林純如並未說係幾個人要借款。」「借據都是一個當主債務人，其他當連帶保證人，沒有數個主債務人的借據格式，如係三人共同借貸，應該會分別書立借據」等語在卷（見該卷第124至127頁）。而本件系爭借貸僅書立 1張借據，經核與證人鄭憲宗所證若三人共同借款，應分別書立借據之情形容有不同。另證人蔣翠玉（系爭貸款承辦代書）、林純如於前確定判決即本院審理時均證稱：「被告（即本件上訴人）等並未幫原告（即本件被上訴人）共同借款」等語無訛在卷（見該審卷第49、64頁均反面）。則綜觀證人等上揭證述內容，再參諸若兩造均為系爭貸款之共同借款人，依理林純如當偕同本件上訴人等一同至銀行接洽貸款事宜方是，且兩造應於同一日期在 1張借據上簽章，或個別書立 3張借據，始符金融機構有關借貸交易上之習慣及常情；惟本件借款借據上，兩造簽章日期卻不同，且均由林純如一人向銀行接洽借款事宜，並表明本件被上訴人為主債務人以觀，益徵上訴人主張其就系爭借貸乃擔任連帶保證人之責任等語，應非虛妄，而堪採信。
㈣另本件上訴人若為系爭貸款之共同借款人，且為當時之借貸
銀行台南區中小企業銀行股份有限公司所知悉，則該銀行負責放款之承辦人員於將核撥貸款金額之際，衡諸常理，必定會諮詢共同借款人有關貸款款項究應如何核撥方是，以避免日後徒生糾紛及爭議。惟系爭借款獲准貸放後，均係核撥入被上訴人在京城銀行興業分行所申設之帳戶，且證人鄭憲宗於前揭確定判決已證稱：從未見過本件上訴人；而證人林純如亦不否認系爭貸款均由其出面辦理，且上訴人均未曾出面乙情；是依系爭貸款之辦理過程及核撥入帳情形，顯已與一般共同借款人間應有之貸款情形有所不同。
㈤再者，系爭貸款經銀行核撥後，被上訴人即先行清償向林侯
鑾、林純如及黃萬旺等人借調之款項及手續費，至剩餘之款項即 797,000元則留存在被上訴人之前揭帳戶，並用以支付每月約6、7萬元之系爭貸款利息，則為被上訴人所不否認；依此，該筆剩餘款項應僅能支付約 1年期間之利息，易言之，若上訴人及林豐乾均為系爭借貸之共同借款人，依理自應共同分擔繳付，惟被上訴人自系爭貸款核撥以來迄今，均係由其一人單獨繳交系爭貸款本息，且於繳交貸款本息長達數年之期間，均未要求上訴人分擔繳付系爭貸款本息之責，顯已與一般事理及常情有違。
㈥次按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債
權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益；民法第749 條定有明文。又連帶保證為保證之一種，並非連帶債務，其特點在於其債務不失其附從性，主債務人與連帶保證人間之關係，應適用關於保證之規定，主債務人與連帶保證人間並無分擔部分（最高法院88年度台上字第1169號裁判參照）。而保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償（最高法院18年上字第1561號判例參照）。另保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法第
749 條定有明文，故保證人向債權人為清償或其他消滅債務之行為後，既承受債權人對於主債務人之債權，即已取代債權人之地位，自得於清償之限度內，行使原債權人之權利。除得向主債務人行使求償權外，尚代位取得債權人對主債務人之債權及該債權之擔保與其他之從屬權利（最高法院95年度台上字第352號裁判參照）。
㈦依上所述，本件被上訴人乃系爭貸款之債務（借款）人，至
於上訴人及訴外人林豐乾則為其連帶保證人，揆諸前揭說明，上訴人與被上訴人間就系爭貸款並無分擔部分，亦即應由被上訴人對系爭貸款負最終之全部清償責任。準此，上訴人向系爭貸款之債權人即京城銀行為清償行為後，債權人對於主債務人之債權及其擔保物權，當然移轉於保證人（此之移轉屬於法定移轉，無須當事人之合意），即於上訴人清償之金額限度內，依法當承受債權人京城銀行對被上訴人之債權，自得行使京城銀行對被上訴人之債權及設定之抵押權，因上訴人與被上訴人間並無分擔部分，而被上訴人對系爭貸款應負最終之全部清償責任，本件並無上訴人債權不成立或消滅或妨礙上訴人請求之事由發生。再者，上訴人與林豐乾向原法院聲請強制執行，拍賣被上訴人就系爭土地之應有部分2分之1後，期間經上訴人與林豐乾等於99年3月3日以6,909,
000 元之價格予以承受，原法院民事執行處遂製作分配表，依該分配表所載，其中上訴人受償執行費47,220元，另以第一順位抵押權人地位受償3,407,280元，惟尚不足2,343,735元，已為兩造所不爭執，並經本院向原法院調取該強制執行卷宗（98年度司執字第 26048號）核閱屬實；基此，上訴人本於保證人之代位權等法律關係，請求被上訴人應給付其不足受償之金額，於法自屬有據。
㈧至被上訴人前就系爭貸款縱已清償積欠京城銀行之部分債務
即3,396,920元，惟按此乃係清償其自己積欠之債務，亦非有債權不成立、消滅或妨礙債權人請求之事由。再者，民法第875條之2規定，乃在共同抵押權之抵押物不屬同一人所有時，為期平衡物上保證人之權益，並利求償權或承受權之行使，而就各抵押物內部對債權分擔金額之計算方式予以明定，此觀諸其立法理由至明。惟本件被上訴人為系爭貸款之債務人，原應負最終全部清償責任，其對上訴人無內部求償權，亦無分擔比例，已如前述，因之仍不能以此為由，逕認本件有債權不成立、消滅或妨礙債權人請求之事由；亦即仍不能採為有利被上訴人之認定。
陸、綜上所述，本件上訴人本於保證人代位權所衍生之請求權等法律關係，請求判決：被上訴人應給付上訴人 2,343,735元，並自本件支付命令送達之翌日（即101年8月28日，見促字卷第21頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。