臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上更㈡字第6號上 訴 人 黃江郎訴訟代理人 林松虎 律師被 上訴 人 陳錆河訴訟代理人 簡維弘 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣雲林地方法院第一審判決（98年度訴字第315號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰貳拾萬元，及自民國九十八年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新台幣壹佰肆拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新台幣肆佰貳拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於民國（下同）91年7月2日就被上訴人所有坐落○○縣
○○鎮○○○段139-39、139-66、139-101、139-102地號土地（下稱139-39等4筆土地）簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），上訴人並因而交付被上訴人有關定金及第1期買賣價金共計新臺幣（下同）420萬元；嗣被上訴人因故無法辦理所有權移轉登記予上訴人，兩造及訴外人賴彥德、廖碧雲乃於95年3月28日另簽訂協議書（下稱系爭協議書），依該協議書約定，被上訴人及訴外人廖碧雲、賴彥德（下稱廖碧雲等2人）均為坐落同段139-68、139-123地號土地，應有部分各6分之5，及同段139-104地號（所有權全部）土地（下稱系爭139-68等3筆土地）之出賣人，而上訴人就系爭139-68等3筆土地之買賣，業已給付價金1,500萬元，雖系爭139-68等3筆土地已經依約移轉登記予上訴人所指定之名義人林進祺，然以系爭139-68等3筆土地向○○縣○○鎮農會（下稱○○鎮農會）貸款所設定之抵押權登記並未塗銷，依民法第
349、353條規定及系爭協議書第5條之約定，被上訴人及訴外人廖碧雲等2人負有塗銷系爭139-68等3筆土地抵押權設定登記之義務。
㈡被上訴人在系爭協議書之立協議書人（原賣方）簽名處自行
加填「①土地改良，②農會貸款除外（不包括）」等文字，上訴人並未同意，且非屬系爭協議書約定條款之內容，對上訴人自不生效力；況被上訴人已依買賣合約收取價金，應與其他出賣人共同負履行清償借款塗銷抵押權之義務，詎被上訴人及訴外人廖碧雲等2人卻未依系爭協議書第5條之約定履行，上訴人遂於95年6月13日發函催告渠等限期履行，該函並於翌日送達；豈知渠等仍未於期限內清償積欠○○鎮農會之債務，並塗銷系爭139-68等3筆土地之抵押權登記，則上訴人以此函解除系爭協議書之意思表示，於法自屬合法有效；雖上訴人與訴外人廖碧雲等2人另在臺灣○○地方法院（下稱原法院）96年度移調字第4號（下稱原法院調解事件）成立調解，然被上訴人並非該次調解之當事人，自非調解效力所及，兩造間之權義關係應恢復至以95年6月13日函解除系爭買賣契約之狀態；再依系爭協議書觀之，被上訴人與訴外人廖碧雲等2人均應對上訴人同負出賣人之義務，雖系爭協議書未明示渠等應負連帶責任，亦屬不真正連帶債務；茲因系爭139-68等3筆土地業因○○鎮農會實行抵押權而遭拍定，則上訴人與訴外人廖碧雲等2人於96年3月1日所成立之調解，已屬給付不能，被上訴人因上訴人解除系爭協議書之意思表示，依民法第259條第2款規定應負返還其所受領價金之義務；況被上訴人自上訴人處收取之420萬元價金，亦屬無法律上原因，上訴人亦得依民法第179條規定請求返還。
㈢系爭139-68等3筆土地係因被上訴人未清償借款，經○○鎮
農會聲請拍賣遭拍定，致上訴人無法再移轉登記所有權予出賣人等，乃屬不可歸責於上訴人之事由，依民法第225條第1項規定，上訴人免此給付義務。
㈣依上，爰本於債務不履行等所衍生之請求權法律關係，求為
判決：⑴被上訴人應給付上訴人420萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決。⑵願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服提起上訴）。
二、上訴人於本院審理之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠兩造及訴外人廖碧雲等2人於95年3月28日簽訂系爭協議書之
目的，係為解決系爭買賣契約無法履行之問題，被上訴人與訴外人廖碧雲等2人均為系爭買賣契約之賣方，且已收取定金及第一期款，已如前述；而依系爭協議書首段前言記載：「立協議書黃江郎（以下簡稱買方），陳錆河、賴彥德、廖碧雲（以下簡稱賣方）等人就91年7月2日訂定不動產土地買賣契約乙事，雙方協議就原契約內容改訂為後列條件」等語，可見被上訴人與訴外人廖碧雲等2人均係延續系爭買賣契約而為系爭協議書所載買賣標的土地之出賣人；因此，被上訴人依法自應與廖碧雲等2人共同依系爭協議書之內容，履行出賣人之責任。
㈡依系爭協議書第2條之約定，買賣價金中約900萬元雖應由上
訴人交付抵押銀行清償，惟尚不足證明上訴人確有先行向○○鎮農會清償之義務；且即使上訴人清償上開尾款後，其餘未清償之貸款部分，仍應由被上訴人與廖碧雲等2人負責清償；又○○鎮農會對於共同擔保之系爭139-68等3筆土地及同段139-67、139-110、139-105、139-103地號等土地，已於96年3月1日調解成立時，總計有貸款4,850萬元尚未清償，而上訴人並非該貸款之債務人或連帶保證人，渠等亦未通知上訴人前往清償借款，有上訴人提出之○○鎮農會101年1月3日○○信字第0000000000號函在卷可稽；又上訴人於上開時間既確曾通知被上訴人及廖碧雲等2人向○○鎮農會清償並塗銷抵押權登記，則被上訴人及廖碧雲等2人當時為避免上開共同擔保之土地遭強制執行，即應配合上訴人向○○鎮農會清償，並清償其餘不足之抵押債務，進而塗銷抵押權登記；故系爭協議書第2條之約定，尚無法據以認定上訴人負有清償農會貸款之協力義務。
㈢再依系爭協議書之約定，上訴人未付之尾款係配合被上訴人
與廖碧雲等2人至○○鎮農會清償抵押貸款時為給付，若被上訴人及廖碧雲等2人未至○○鎮農會清償抵押貸款時，因上訴人並非借款人、亦非保證人，上訴人就尾款並無從依約定自行向○○鎮農會清償；且依系爭協議書約定，被上訴人及廖碧雲等2人向○○鎮農會清償抵押貸款及塗銷抵押權之時間，為簽訂系爭協議書起算2個月。是 鈞院前審認定上訴人並無先行向○○鎮農會為清償之義務，核與系爭協議書之本旨相符，洵屬正當。
㈣被上訴人及廖碧雲等2人於95年3月28日簽訂系爭協議書後，
並未依該協議書第5條約定至○○鎮農會辦理清償借款及塗銷抵押權事宜，業據證人林景堂結證在卷；上訴人於95年6月13日發函催告被上訴人及廖碧雲等2人限期依系爭協議書之約定向○○鎮農會提出清償並塗銷抵押權登記，並已於95年6月14日送達予渠等3人收受。而被上訴人與廖碧雲等2人並未於期限內對○○鎮農會為清償並塗銷系爭139-68等3筆土地之抵押權設定登記，則上訴人以上揭催告函對被上訴人為解除系爭協議書之意思表示，於法自屬有效；是以，若上訴人解除系爭協議書為合法，則被上訴人主張同時履行抗辯自屬無據。
㈤按原法院96年度移調字第4號調解事件，於96年3月1日成立
之調解筆錄內容，其當事人僅列上訴人及訴外人廖碧雲、賴彥德，被上訴人並非該調解成立事件之當事人，因此該調解成立內容之效力，並不及於被上訴人；且當時未將被上訴人列為該調解成立事件之當事人，係因該調解成立內容第1項所示雙方同意合併分割之土地為坐落○○縣○○鎮○○○段139-68、139-123、139-67、139-110、139-104、139-103、139-105地號等7筆土地；而分歸上訴人取得者為附圖所示紅色斜線部分即同段139-67、139-110、139-123、139-68地號等4筆土地；當時139-67地號土地係登記在訴外人賴彥德名下，139-110地號土地係登記在訴外人廖碧雲名下，至139-1
23、139-68地號等土地，依系爭買賣契約及系爭協議書，已移轉登記予上訴人所指定之名義人林進祺；則依該次調解成立之內容第1項約定由上訴人所取得之土地，均非被上訴人名義之土地，因此於該次移調成立前，上訴人即撤回對被上訴人之訴；故原判決以該調解成立事件未列被上訴人為當事人，遽認兩造業於訂定系爭協議書時已合意排除被上訴人清償系爭抵押債務之義務等情，核與事實不符，殊不足採。
㈥依系爭協議書約定，上訴人給付土地價金之目的，在於取得
系爭139-68等3筆土地，賣方並應將該3筆土地之抵押權塗銷，同時為合併分割；而系爭139-68等3筆土地，因○○鎮農會實行抵押權已經原法院民事執行處拍定，為兩造不爭執之事實；則上訴人給付原因固有效存在，然因買賣標的物之土地嗣經抵押權人（○○鎮農會）實行抵押權而遭拍賣，以致不能達到目的，自屬給付欠缺目的，則被上訴人收取系爭420萬元之土地買賣價金，自屬無法律上之原因。縱認本件賣方之給付不能係不可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人亦得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還系爭買賣價金420萬元。原判決謂被上訴人取得系爭420萬元價金係依系爭協議書，非無法律上之原因，顯然違誤，殊不足取。
三、依上，爰提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人於系爭協議書最末署名時加註貸款清償責任排除之文字，因上訴人於締約過程已明確知悉，且當場既無異議而完成締約過程，即應以書面最後記載之文字為準，應認已達成意思表示一致，而有拘束當事人之效力。系爭協議書文字乃表達被上訴人不負責清償貸款債務及塗銷抵押權之意思，此於文義上甚屬明顯，而證人蔡文偉、黃富毅之證言既未能積極推翻該文義之內容，尤其上訴人在當場並未表明異議之狀況，即應循系爭協議書文字作客觀解釋，不得無視協議書文字存在，逕認系爭協議書之文字未訂入契約，不生拘束當事人之任何效力。
二、本件實際應負擔清償農會貸款之責任者，乃上訴人與廖碧雲等2人，故除於系爭協議書第2條約定：「買方（即黃江郎）已登記所權之土地，應依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部份應予補足（約900餘萬元買方付抵押銀行清償）」外；另於原法院調解事件之調解筆錄尚約定：「聲請人黃江郎與相對人廖碧雲於各當事人均提出辦理如附圖所示土地合併分割所需一切文件之翌日起，同意向○○縣○○鎮農會辦理系爭139-68、139-123、139-104地號等3筆土地之抵押權債務部分清償，相對人廖碧雲同意聲請人黃江郎將應付之土地價款尾款新台幣400萬元給付○○縣○○鎮農會。」是由此既存之事證可知，上訴人確實負有清償農會貸款之協力義務。
三、系爭協議書於95年3月28日訂定及原法院96年移調字第4號事件於96年3月1日成立調解時，上訴人就系爭139-68等3筆土地尚存有擔保債務之金額總數已知悉甚詳，且就如何逐步清償農會貸款再行塗銷抵押權，上訴人與廖碧雲原擬有計劃，係於先行清償部分貸款後，其間共同擔保中之數筆土地，即可塗銷其上之抵押權，計劃確屬可行；因此上訴人在原法院調解事件調解時，始願意再次與廖碧雲議定各自清償之方式而成立調解。上訴人雖引用 鈞院100年度上字第147號事件向○○鎮農會函詢之回函稱系爭139-68等3筆土地尚有高額之貸款未償，縱上訴人履行清償尾款之協力義務後，該土地仍將遭拍賣云云；然 鈞院100年度上字第147號事件之判決亦認定：「系爭土地嗣所以遭抵押權人○○鎮農會聲請強制執行拍賣，係因上訴人（即黃江郎）依系爭調解筆錄第2項提出土地合併分割所需文件後，未再提出400萬元買賣價金與訴外人廖碧雲共同向○○鎮農會清償抵押債務所致，此等債務不履行之事由，應係可歸責於上訴人」；則上訴人於調解成立時，就相關風險存在已明瞭，雙方既預見並知悉系爭139-68等3筆土地尚有高額之貸款狀況下達成調解，本即認同該逐步清償貸款之方案可行，自應遵循議定之內容履行，無從嗣後另有圖謀，惡意違約再以履行無實益置辯，上訴人對系爭139-68等3筆土地是否將陷於拍賣，實具有完全控制之權力，如上訴人不履行調解條件內容配合清償，原期待之現金流量流入勢必落空，則○○鎮農會必將實行抵押權；是上訴人乃故意違約，致系爭139-68等3筆土地遭拍賣，上揭另件確定判決認為確係應可歸責於上訴人之事由，洵屬正理。
四、依上所述，上訴人未履行其協力義務，本件純為可歸責於上訴人之事由致債務不履行，上訴人並無合法解除權，其所為解除之意思表示，不生效力；且上開事實亦不符民法第266條「不可歸責於雙方當事人之事由」致給付不能，並無適用該條之餘地，上訴人不得主張依不當得利請求返還買賣價金。
五、答辯聲明，求為判決：㈠駁回上訴人之上訴。㈡如為不利之判決，願供擔保，請准予免為假執行。
叁、兩造不爭執之事實：
一、兩造於91年7月2日訂定不動產買賣契約書，約定買賣價金每坪5,000元，將坐落○○縣○○鎮○○○段139-39、139-66、139-101及139-102地號等4筆土地，面積共計4,682平方公尺（1,416.3坪），總價為708萬1,500元；上訴人於簽約時給付被上訴人訂金20萬元，並於91年7月22日交付於91年8月10日到期，面額400萬元之土庫農會支票1紙作為第一期款項。
二、上訴人與訴外人廖碧雲於91年7月2日就訴外人廖碧雲所有坐落○○縣○○鎮○○○段139-68（嗣於92年1月16日再分割出同地段139-123地號土地）、139-105地號土地訂定買賣契約（下稱系爭上訴人與訴外人廖碧雲買賣契約），並約定買賣價金每坪5,000元，上開2筆土地共計19,397平方公尺（5,
867.59坪），總價為2,933萬7,950元；上訴人於訂約時同時給付訴外人廖碧雲訂金40萬元，並於91年7月20日給付第一期款項500萬元。嗣訴外人廖碧雲於92年1月27日將上開139-
68、139-123地號土地應有部分各6分之5以買賣為登記原因移轉與上訴人指定之第三人林進祺，○○縣○○地政事務所並於92年3月25日辦理登記完畢。訴外人林進祺再於95年3月8日將上開139-68、139-123地號土地應有部分各6分之5以買賣為登記原因移轉與訴外人張玉珍、吳怡苓、蔡美寶、李俊興，○○縣○○地政事務所並於95年3月24日辦理登記完畢。
三、上訴人與訴外人賴彥德於91年7月2日就訴外人賴彥德所有坐落○○縣○○鎮○○○段139-67、139-103、139-104地號土地訂定買賣契約（下稱系爭上訴人與訴外人賴彥德買賣契約），並約定買賣價金每坪5,000元，上開3筆土地共計34,284平方公尺（10,370.91坪），總價為5,185萬4,550元，上訴人於簽約時同時給付訴外人賴彥德訂金40萬元，並於91年7月20日給付第一期款項500萬元。嗣訴外人賴彥德於92年1月27日將上開139-104地號土地以買賣為登記原因移轉與上訴人指定之第三人林進祺，○○縣○○地政事務所並於92年3月28日辦理登記完畢（見原審卷㈠第29、86頁）。
四、兩造及訴外人廖碧雲、賴彥德於95年3月28日就系爭兩造、上訴人與訴外人廖碧雲、上訴人與訴外人賴彥德買賣契約另簽訂系爭協議書，另行約定履行條件。
五、系爭協議書已合意解除上開兩造、上訴人與訴外人廖碧雲、上訴人與訴外人賴彥德間之買賣契約。
六、兩造於系爭協議書約定將原給付予被上訴人之訂金20萬元及第一期款項400萬元轉充為留存之土地買賣標的價金。
七、上訴人於95年6月13日以存證信函通知被上訴人及訴外人廖碧雲等2人於函到5日內配合上訴人向○○縣○○鎮農會提出清償並塗銷抵押權登記，逾期則解除系爭協議書之意思表示；渠等並於95年6月14日收受該函（見原審卷㈠第10-11、13頁）。
八、上訴人與訴外人廖碧雲、賴彥德於96年3月1日就原法院96年度移調字第4號返還價金事件成立調解，調解成立內容第二、三、四項分別約定：「聲請人（即上訴人）與相對人廖碧雲於各當事人均提出辦理如附圖所示土地合併分割所需一切文件之翌日起，同意向○○縣○○鎮農會辦理坐落○○縣○○鎮○○○段139-68、139-123、139-104地號等3筆土地之抵押權債務部分清償，相對人廖碧雲同意聲請人將應付之土地價款尾款新台幣400萬元給付○○縣○○鎮農會。」「聲請人於第一項土地合併分割登記條件成就之翌日起，相對人廖碧雲同意聲請人將應付土地價款尾款新台幣521萬1,045元給付○○縣○○鎮農會，辦理上開土地之抵押權債務完全清償。」「聲請人於第三項條件成就之翌日起，同意辦理撤銷對相對人廖碧雲所有不動產所為之查封登記。」（見原審卷㈠第36-37頁）。
九、上開139-104地號土地因○○鎮農會實行抵押權，經原法院98年度司執字第441號於98年7月22日拍定予上訴人及訴外人張永成、王麗萍（見原審卷㈠第219頁、本院上訴卷第102頁）。
十、上開139-68、139-123地號土地因○○鎮農會實行抵押權，原法院98年度司執字第3971號於98年6月10日拍定與訴外人黃信介、蔡廖梅嬌（見原審卷㈠第217、218頁、本院上訴卷第100頁）
肆、兩造爭執事項：
一、上訴人主張被上訴人應履行系爭協議書第5條約定塗銷系爭139-68地號等3筆土地抵押權義務，於法是否有據？
二、系爭協議書上被上訴人於簽名處上記載：「土地改良、農會貸款除外（不包括）」是否具有契約效力？
三、被上訴人主張上訴人負有履行系爭協議書約定清償農會貸款之協力義務，是否有理由？
四、上訴人解除系爭協議書是否合法？
五、承上，若上訴人解除系爭協議書為合法，則被上訴人主張同時履行之抗辯是否有理由？
六、原法院96年度移調字第4號返還價金事件成立之調解效力是否及於被上訴人？
七、上訴人依不當得利所衍生之請求權法律關係，請求被上訴人應返還價金420萬元，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即被上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
二、上訴人主張被上訴人應履行系爭協議書第5條約定塗銷系爭139-68地號等3筆土地抵押權義務，於法是否有據？㈠查兩造於91年7月2日訂定不動產買賣契約書，約定買賣價金
為每坪5,000元，由被上訴人將系爭139-39等4筆土地出賣予上訴人，總價為708萬1,500元；上訴人於簽約時給付被上訴人訂金20萬元，並於91年7月22日交付以○○縣○○鎮農會為付款人，91年8月10日到期，面額為400萬元之支票1紙作為第一期款項（已兌現）。又上訴人與訴外人廖碧雲於91年7月2日就訴外人廖碧雲所有系爭139-68（嗣於92年1月16日再分割出同地段139-123地號土地）、139-105地號土地訂定買賣契約。由廖碧雲於92年1月27日將上開139-68、139-123地號土地（應有部分各6分之5）以買賣為原因移轉登記與上訴人指定之第三人林進祺，林進祺再於95年3月8日將上開二筆土地（應有部分各6分之5）以買賣為原因移轉登記與訴外人張玉珍、吳怡苓、蔡美寶、李俊興。另上訴人再與訴外人賴彥德於91年7月2日就賴彥德所有系爭139-67、139-103、139-104地號土地訂定買賣契約，亦由賴彥德於92年1月27日將系爭139-104地號土地以買賣為原因移轉登記與上訴人指定之第三人林進祺後，因除訴外人廖碧雲及賴彥德已將系爭139-68等3筆土地移轉登記予上訴人所指定之林進祺外，其餘均未依約履行，故兩造及訴外人廖碧雲、賴彥德於95年3月28日就上揭三次土地買賣之法律關係，另簽訂系爭協議書，重新約定履行條件等事實，已為兩造所不爭執，並有91年7月2日不動產買賣契約書三紙、系爭139-68等3筆土地之土地登記謄本及異動索引各1份等附卷可稽（見原審卷㈠第27至32、63至66、85至92、174至210頁），自堪信為真實。依此，足見91年7月2日所簽訂之上揭買賣契約書出賣人除被上訴人外，尚有廖碧雲等2人，上訴人並因此交付定金及第一期應付之買賣價金共420萬元予被上訴人；惟被上訴人並未將其出賣之系爭139-39等4筆土地辦理移轉登記與上訴人，因之兩造及廖碧雲等2人遂於95年3月28日另行簽訂系爭協議書，以解決渠等間分別於91年7月2日所簽訂之系爭買賣契約無法履行之問題，並就未交付之土地部分為一部之解除契約，至已交付之系爭139-68等3筆土地應如何解除，則依系爭協議書改訂之條件，應堪認定。
㈡又經本院核閱兩造及廖碧雲等2人所簽訂之系爭協議書（見
原審卷㈠第30至32頁）所載，即：「立協議書人黃江郎（以下簡稱買方）、陳錆河、賴彥德、廖碧雲等3人（以下簡稱賣方）就民國91年7月2日訂定不動產土地買賣契約乙事，經雙方協議就原契約內容改訂為後列條件：原訂買賣契約之土地，除已完成所有權移轉登記之土地（如後所列標示）外，未完成移轉登記之土地買賣契約解除。買方已登記所有權之土地應依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部份應予補足。（約九佰萬元買方付抵押銀行清償）。…．登記予買方之土地向虎尾鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。」等語；依此內容，被上訴人已記載為賣方，依條件之記載，被上訴人與廖碧雲等2人（賣方）應負清償系爭抵押債務及塗銷抵押權義務。又按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，為民法第349條所明定。出賣人不履行該條規定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利，同法第353條亦定有明文。查系爭協議書首段既記載：「立協議書人黃江郎（下稱買方）、陳錆河（即被上訴人）、賴彥德、廖碧雲等3人（下稱賣方）……」等語（見原審卷㈠第30頁），被上訴人對上訴人依法應負出賣人之權利瑕疵擔保之義務，故系爭協議書始於第五款記載：「登記與買方之土地向○○鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權（原則二個月，書件齊備後起算」等語（見原審卷一第31頁）。上訴人主張被上訴人應依該協議書之約定，負塗銷系爭139-68等3筆土地上抵押權登記之義務等語，尚非無據。
㈢按民法第349條關於出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，
對於買受人不得主張任何權利之規定，涵括出賣人應擔保所買賣標的物之「權利無缺」，如買賣之標的物有擔保物權之負擔，即屬權利瑕疵，出賣人應負權利瑕疵擔保責任。依本件系爭協議書第五條約定，已約明被上訴人及廖碧雲等2人應負權利瑕疵擔保責任，已如前述。而系爭139-68等3筆土地固於上開時間移轉所有權與上訴人所指定之林進棋，然系爭139-68等3筆土地於兩造訂立系爭買賣契約之前，已設定第一順位共同擔保本金最高限額2,760萬元、3,360萬元之抵押權與第三人○○鎮農會（見原審卷㈠第85、176、181頁），茲系爭139-68等3筆土地設定有第三人之抵押權，而兩造並未就該抵押債務額數另行約定自買賣價金中扣除，則為兩造所不否認，據此，核屬一般社會上土地買賣之交易習慣及常理，系爭協議書約定被上訴人應負擔系爭139-68等3筆土地所存該抵押債務關係之塗銷責任，乃當然之理，亦與理無違。
㈣依上所述，被上訴人與訴外人廖碧雲、賴彥德均為系爭買賣
契約之賣方，且均收取定金及第一期款，已如前述。而依系爭協議書首段前言記載：「立協議書黃江郎（以下簡稱買方）、陳錆河、賴彥德、廖碧雲等三人（以下簡稱賣方）就91年7月2日訂定不動產土地買賣契約乙事，雙方協議就原契約內容改訂為後列條件」等語，顯然被上訴人與訴外人廖碧雲、賴彥德等人均係就91年7月2日之不動產買賣契約書而為另行簽訂系爭協議書所載買賣標的土地之出賣人至明。因此被上訴人依法自應與訴外人廖碧雲、賴彥德共同依系爭協議書之內容，履行出賣人之責任無疑。又系爭協議書並未明確記載有免除被上訴人之出賣人塗銷抵押債務之義務（理由另詳後三所述），此外，被上訴人就其不負塗銷抵押債務義務之有利事實，亦無法舉證以實其說，自尚不能僅憑其無法查與事實相符之陳述，即採為有利於其之認定。因而上訴人主張被上訴人應履行系爭協議書第5條約定塗銷系爭139-68等3筆土地之抵押權義務，於法自屬有據。
三、系爭協議書上被上訴人於簽名處上記載：「土地改良、農會貸款除外（不包括）」是否具有契約效力？㈠查被上訴人及賴彥德於系爭協議書之簽名處分別載明：「①
土地改良、②農會貸款除外（不包括）」、「塗銷部分不負責」等字，且被上訴人辯稱：依系爭協議書第5條約定，負清償虎尾鎮農會貸款責任之義務人僅為廖碧雲一人等語；惟此則為上訴人所堅決否認，並陳稱：此係被上訴人自行加上去的，他簽完名就走了，當時其並沒有同意等語（見本院上更㈡卷第146頁）。而按證人即系爭協議書上之見證人蔡文偉於原審審理時已具結證稱：「…上面所載農會貸款除外不包括，塗銷部分不負責，是被告（即被上訴人，下同）及賴彥德自己寫的，因為他們表示貸款錢並不是他們拿的，所以塗銷與他們無關，但原告（即上訴人，下同）有無同意此事，我並不清楚」等情（見原審卷㈠第75頁反面）；又黃富毅則具結證述「陳錆河寫土地改良等不包括，因為他沒有利用到貸款，所以他才會在上面註記，當場原告也沒有表示意見」等語（見原審卷第96頁）；再證人蔡文偉於本審審理時具結證稱「立協議書欄陳錆河簽名處有記明土地改良、農會貸款除外（不包括），這幾個字我當時有看到，陳錆河自己填上去的，應該是黃江郎先簽名，後來陳錆河簽名，簽名時陳錆河寫上的，陳錆河寫上這幾個字後，我印象沒有人表示意見，我不清楚黃江郎有無看到陳錆河簽名時寫這幾個字，簽立協議書當天，黃江郎沒有講表示免除這陳錆河塗銷抵押權登記的責任」等語（見本院上更二卷第95至96頁）；而證人黃富毅亦於本審審理時具結證述：「（問：陳錆河在簽名時，既然有表示土地改良農會貸款除外，為何不在協議書內表示？）這三人有針對這部分有講。但當時沒有講要補在協議書，所以我沒有寫」。「（問：陳錆河簽名時添加這些文字後，黃江郎是否有表示要免除陳錆河塗銷抵押權的責任？）當時陳錆河添加文字時，黃江郎也沒有表示反對，黃江郎也沒有表示要免除，但廖碧雲部分有說她要負責。」等情（見本審卷第98頁）；依上開證人蔡文偉、黃富毅之證述內容以觀，上訴人當時並無明示或默示同意被上訴人於簽名欄內所載土地改良及農會貸款除外之註記，且系爭139-68等3筆土地、系爭139-39等4筆土地及系爭139-67、139-103等土地乃被上訴人、廖碧雲等2人及證人黃富毅等人集資所購買，而以被上訴人及廖碧雲等2人名義為登記（見原審卷㈠第95頁反面），衡情若有法律上之爭執，自應由集資之合夥人等共同解除，而此亦為被上訴人成為系爭協議書所載出賣人之原因；系爭139-39等4筆土地並未移轉予上訴人，惟被上訴人卻已收取420萬元，究之豈有不對系爭139-68等3筆土地負塗銷及清償之理？要之僅係被上訴人與賴彥德主觀認為抵押借款債務與渠等無關，始片面表明自己不負責實際辦理清償抵押債務及塗銷抵押權之手續，惟並未經上訴人明示或默示同意，即自行為上開記載而已，若有經上訴人同意，應會於系爭協議書上載明，顯見「土地改良及農會貸款除外」之註記，應係被上訴人單方之主觀認定，並未經上訴人同意。㈡又依系爭協議書所載，不論是否有應由出賣人中之何人履行
該義務之約定，倘渠等出賣人未履行該義務，對上訴人而言，仍屬出賣人全體違約，上訴人尚非不得依債務不履行之規定行使權利（最高法院101年度台上字第1565號判決參照）。又被上訴人既非系爭139-68等3筆土地之所有權人，而因與上訴人簽訂前系爭買賣契約書，出賣其所有系爭139-39等4筆土地，並自上訴人處受領420萬元價金，且依系爭協議書第二項約定該420萬元價金，併作為系爭139-68等3筆土地買賣價金，依此，若如被上訴人所辯其不負塗銷系爭139-68等3筆土地抵押債務者，理應不在系爭協議書上將被上訴人列為出賣人，或於系爭協議書上明確記載被上訴人就土地改良及農會貸款除外之條款方是，豈會僅以註記方式為之，況上訴人係因被上訴人收取上開420萬元價金，為保障其取得系爭139-68等3筆土地之所有權，始與被上訴人等另改訂條件而成立系爭協議書，實不可能同意被上訴人免除履行出賣人塗銷系爭139-68等3筆土地抵押債務之義務；且衡諸常情，若上訴人有免除被上訴人此部分之義務，則對此重要之契約內容，被上訴人為保障其權益及避免將來紛爭之風險，應會要求上訴人於其上簽名確認方是，惟其並未如斯為之，亦有可議。因而系爭協議書上被上訴人於簽名處上記載：「土地改良、農會貸款除外（不包括）」等語，尚不能採為有利於其之認定。
㈢再查「登記買方之土地向○○鎮農會設定抵押在案，賣方負
責塗銷抵押權」為系爭協議書第5條所定賣方之義務。而按免除債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅（最高法院20年上字第452（二）判例參照）。又債務之免除與否，屬於債權人之自由，債務人決不能以其片面之意思，強債權人以免除。即法院亦不得反於債權人之意思，而為強制免除之判斷（最高法院20年上字第177號判例參照）。系爭協議書末頁被上訴人簽名處所載「土地改良及農會貸款除外（不包括）」等語，為被上訴人於簽名時自行填載之文字，業據證人即協議書之見證人蔡文偉，及證人黃富毅於原審結證「陳錆河寫土地改良等不包括，當場原告（即上訴人）也沒有表示意見，但原告（即上訴人）有無同意此事我不清楚」及證人蔡文偉、黃富毅亦於本院更㈡審明確證述「上訴人並未有免除被上訴人塗銷抵押權登記之責任」等語，均如上述。由此更足證「土地改良及農會貸款除外（不包括）」等註記，顯係被上訴人於簽名時自行加填之片面之意思表示，而非經上訴人同意至明。況被上訴人在協議書上填載「土地改良及農會貸款除外（不包括）」等句，探其真意係在表示被上訴人並未使用或拿到貸款，而不願對農會之貸款負清償之責，並未表示不負塗銷抵押權登記之責。又農會之貸款係由何人使用或由何人取得，與上訴人無涉，又該貸款應由出賣人之何人負責清償，仍屬被上訴人與其他出賣人間之問題。此由證人蔡文偉證稱：「原告（即上訴人）也說這是他們內部的事」等語即足證明（見原審卷㈠第75頁反面）。且上訴人亦未因被上訴人獨自之上開記載，而表示免除被上訴人應依系爭協議書約定所應負之「塗銷抵押權」之責任，是被上訴人抗辯稱：被上訴人自行填載「土地改良及農會貸款除外（不包括）」等文字，屬兩造意思表示合致之約定一情，核與事實不符，仍無法採為其有利之證明。
㈣依上，被上訴人自行填載之上開文字，並非屬兩造確認同意
之契約內容，要之乃被上訴人於簽名時自行填加片面之意思表示，且該文字之真意亦非在排除「賣方負責塗銷抵押權」之責，又上訴人始終未對被上訴人為明示或默示免除「賣方負責塗銷抵押權」義務之情形。則被上訴人辯稱：其在系爭協議書簽名處自行填載之上開文字，表示被上訴人清償農會貸款責任既經排除，則被上訴人自無可歸責之事由，上訴人並無合法行使解除權之權限等語，尚屬無據，而不足採。
四、被上訴人主張上訴人負有履行系爭協議書約定清償農會貸款之協力義務，是否有理由？㈠查系爭協議書第2、5條約定：「買方已登記所有權之土地應
依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部分應予補足。（約九百萬元買方付抵押銀行清償）」、「登記予買方之土地向○○鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。（原則二個月，書件齊備後起算）」等語，惟證人蔡文偉、黃富毅於原審審理時結證稱：「第2條之約定，約900萬元買方付抵押銀行清償，是事後才加註的，此會議是當時農會理事長召開，他找雙方協商，因土地沒有臨馬路，他們才協商說將139-67河川地分割部分供上訴人（即原審原告）使用，待合併分割完成後，再做清償動作，即由買賣雙方共同向農會清償，由買方提出900萬元，賣方償還剩餘價金給農會，共同辦理塗銷抵押。」「上訴人已付的1,500萬元，後來兩造等人協議應已登記該3筆土地之價款已超過1,500萬元，故就超出部分上訴人不返還登記，而是計算該三筆土地之價款扣除1,500萬元，不足部分即由上訴人給付900多萬元。當時約定的900萬元本來是要直接給付給買方，但是三筆土地有貸款，所以後來約定由上訴人將900萬元交付給農會，不足的再由被上訴人（即原審被告）補充。」「事後兩造也沒有把書類備齊請我塗銷。」等語（見原審卷㈠第75頁、第95頁反面、96頁），足見依系爭協議書第2條之約定，買賣價金約900萬元雖由上訴人付抵押銀行清償，惟尚不足證明上訴人確有先行向○○農會清償之義務，且上訴人清償上開尾款後，其餘未清償之貸款部分，仍應由被上訴人及廖碧雲、賴彥德等2人負責清償，又○○鎮農會對於共同擔保之系爭139-68等3筆土地及系爭139-67、139-110、139-105、139-103地號土地，於96年3月1日調解成立時，共貸款4,850萬元未清償；又黃江郎非貸款之債務人或連帶保證人，○○鎮農會並未通知黃江郎前往清償借款乙情，有上訴人提出之○○鎮農會101年1月3日虎農信字第0000000000號函在卷可稽（見本院上更㈡卷第140頁），由此足證，上開土地既尚有貸款4,850萬元未清償，若僅由上訴人提出900萬元，顯無法還清貸款，仍將遭強制執行。是被上訴人辯稱系爭139-68等3筆土地遭強制執行，係因上訴人未提供900萬元清償所致等語，核與事實不符。
㈡又上訴人於95年6月13日以存證信函通知被上訴人及訴外人
廖碧雲、賴彥德於函到5日內配合上訴人向○○縣○○鎮農會提出清償並塗銷抵押權登記，逾期則解除系爭協議書之意思表示；渠等並於95年6月14日收受該函（見原審卷㈠第10-
11、13頁），已為兩造所不爭執；上訴人於上開時間既確曾通知被上訴人及廖碧雲等2人向○○鎮農會清償並塗銷抵押權登記之事實，則渠等當時為避免上開共同擔保之土地遭強制執行，即應配合上訴人向○○農會清償，並清償其餘不足之抵押債務，進而塗銷抵押權登記；質言之，依系爭協議書第2條之約定，縱認上訴人有償付900萬元之義務，惟此與被上訴人等應負清償及塗銷抵押權登記之義務無涉，尚難依此認上訴人有清償農會貸款之協力義務。
㈢再按系爭協議書第2條約定：上訴人已登記所有權之土地應
依原訂契約買賣價格付畢全部價款，不足額部分應予補足（約九百萬元上訴人付抵押銀行清償），此約定並未明定上訴人應於何時清償；至上訴人應於何時清償，經查依系爭協議書第5條約定；「登記予買方之土地向○○鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。（原則二個月書件齊備後起算）」等語，再參以上訴人於95年6月13日寄發予被上訴人及廖碧雲、賴彥德之催告履行買賣契約義務即清償暨塗銷抵押權登記與解約函，其上記載：「三、嗣經雙方於95.03.28日達成協議：⒈由本人承買得辦理過戶之土地即同段139-68、139-123及139-104地號等3筆土地，合計面積為16,249.67平方公尺業已登記予本人指定人之名下。⒉每坪單價4,979.34元，合計24,476,071元，⒊付款方式：⑴之前已付之價款1,500萬元，充作本件價金。⑵其餘9,476,071元，則配合賣方逾二個月內清償農會貸款（約一千多萬元）。四、惟查：1.協議後業經二個月，賣方卻未依約清償銀貸，雖經多次催告、協議均無果。」等語（見原審卷㈠第10至11頁）。足見依系爭協議書之約定，上訴人未付之尾款係配合被上訴人與廖碧雲、賴彥德等人至○○鎮農會清償抵押貸款時為給付。若被上訴人、廖碧雲及賴彥德等人未至○○鎮農會為清償抵押貸款時，因上訴人非借款人亦非保證人，上訴人之尾款將無從依約定自行向○○鎮農會為給付。且依系爭協議書約定被上訴人、廖碧雲、賴彥德向○○鎮農會為清償抵押貸款及塗銷抵押權之時間，為簽訂新協議書起算二個月至明。是以上訴人既無先行向○○鎮農會為清償之義務，則被上訴人主張上訴人負有履行系爭協議書約定清償農會貸款之協力義務，亦屬無據。
五、上訴人解除系爭協議書否合法？㈠查依系爭協議書之約定，被上訴人自負有履行協議書第5條
約定之義務，並依法應負出賣人之責任，已如前述。被上訴人及其他出賣人廖碧雲、賴彥德於95年3月28日簽訂系爭協議書後，並未依協議書第5條約定至○○鎮農會辦理清償借款及塗銷抵押權事宜，業據證人林景堂於原審結證在卷（見原審卷㈠第125頁）。是上訴人於95年6月13日發函催告被上訴人及廖碧雲、賴彥德限期依95年3月28日協議書之約定向○○鎮農會提出清償並塗銷抵押權登記。該催告函於95年6月14日送達被上訴人及廖碧雲、賴彥德，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審卷㈠第13頁），自無疑義。而被上訴人與廖碧雲、賴彥德並未於期限內向○○鎮農會為清償並塗銷系爭139-68等3筆土地之抵押權設定登記，上訴人自得依民法第353條關於債務不履行之規定，行使其權利。
則上訴人以該函對被上訴人為解除系爭協議書之意思表示，於法自屬有效。
㈡至原法院於96年3月1日以96年度移調字第4號事件調解成立
。惟該事件調解成立之當事人為上訴人與廖碧雲、賴彥德，有調解筆錄在卷可憑（見原審卷㈠第36至37頁）。被上訴人既非該調解成立之當事人，該調解筆錄之效力自不及於被上訴人。從而被上訴人以上訴人業與廖碧雲、賴彥德成立調解，遽以主張上開解除95年3月28日協議書之意思表示不生合法解除之效力等語，尚屬無據。
六、承上，若上訴人解除系爭協議書為合法，則被上訴人主張同時履行之抗辯是否有理由？㈠按原法院96年度移調字第4號事件所成立之調解，係上訴人
依95年6月13日函解除98年3月28日協議書後，與訴外人廖碧雲、賴彥德所成立之調解。至被上訴人於上開事件中經上訴人撤回，視為未起訴，因此兩造間之權利義務關係，即恢復至以95年6月13日函解除契約之狀態。惟依95年3月28日簽訂之協議書內容觀之，被上訴人與廖碧雲、賴彥德均應對上訴人同負出賣人之義務。茲因系爭139-68等3筆土地及同段139-67、139-103、139-110地號土地業因○○鎮農會實行抵押權向法院聲請而遭拍賣，則上訴人與訴外人廖碧雲、賴彥德於96年3月1日所成立之調解，已屬給付不能，即無法將附圖所示之斜線部分土地合併分割予上訴人。因此上訴人解除系爭協議書，被上訴人自應依民法第259條第2款之規定返還所受領之價金。
㈡至被上訴人辯稱：上訴人依第259條第1款規定亦應將系爭13
9-68等3筆土地移轉返還出賣人乙情。按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條第1項定有明文。另依民法第266條規定：「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務。如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形已全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。」本件系爭139-68等3筆土地係因出賣人即被上訴人與廖碧雲、賴彥德未清償借款經抵押權人○○鎮農會實行抵押權而拍賣，經拍定後以價金清償貸款，致無法再登記返還予出賣人，為不爭之事實，顯見上訴人已無法將系爭139-68等3筆土地返還出賣人，係不可歸責於債務人即上訴人之事由，依前揭規定上訴人免給付義務。被上訴人此部分主張同時履行之抗辯為無理由。
七、原法院96年度移調字第4號返還價金事件成立之調解效力是否及於被上訴人？㈠按上訴人與訴外人廖碧雲、賴彥德於96年3月1日就原法院
96年度移調字第4號返還價金事件成立調解，調解成立內容第二、三、四項分別約定：「聲請人（即上訴人）與相對人廖碧雲於各當事人均提出辦理上開如附圖所示（見本院上字卷第69頁）土地合併分割所需一切文件之翌日起，同意向○○縣○○鎮農會辦理系爭139-68、139-123、139-104地號等3筆土地之抵押權債務部分清償，相對人廖碧雲同意聲請人將應付之土地價款尾款新台幣400萬元給付○○縣○○鎮農會。」、「聲請人於第一項土地合併分割登記條件成就之翌日起，相對人廖碧雲同意聲請人將應付土地價款尾款新台幣521萬1,045元給付○○縣○○鎮農會，辦理上開土地之抵押權債務完全清償。」、「聲請人於第三項條件成就之翌日起，同意辦理撤銷對相對人廖碧雲所有不動產所為之查封登記。」（見原審卷㈠第36至37頁）；此並為兩造所不爭執，堪以採憑。
㈡惟依96年3月1日成立之調解筆錄內容，其當事人僅列上訴人
黃江郎及訴外人賴彥德、廖碧雲3人。被上訴人陳錆河並非該調解成立事件之當事人，而當時未將被上訴人陳錆河列為該調解成立事件之當事人，係因該調解成立內容第一項所示雙方同意合併分割之土地○○○鎮○○○段139-68、139-12
3、139-67、139-110、139-104、139-103、139-105地號等7筆土地。而分歸上訴人黃江郎取得者為附圖所示紅色斜線部分，其地號為同段139-67、139-110、139-123、139-68地號等4筆土地。當時139-67地號土地係登記在訴外人賴彥德名下；另139-110地號土地係登記在訴外人廖碧雲名下。至139-123、139-68地號土地，依91年7月2日簽訂之不動產買賣契約及95年3月28日成立之協議書，已移予上訴人黃江郎所指定之名義人林進祺。是依該調解成立之內容第一項約定由上訴人黃江郎所取得之土地，均非被上訴人陳錆河名義之土地。因此於移調成立前，由上訴人黃江郎即撤回被上訴人陳錆河之訴，並有該言詞辯論筆錄附卷足稽（見原審卷㈠第35至37頁），顯見被上訴人確非原法院96年度移調字第4號返還價金事件之當事人，則成立之調解效力並不及於被上訴人。㈢被上訴人雖辯稱：上訴人確實同意被上訴人免除塗銷系爭
139之68等3筆土地抵押債務之義務等語，惟此為上訴人所堅決否認。再依調解內容第二項約定，該調解筆錄之附圖所示土地合併分割，包含有賴彥德所有之同段139-67地號土地及廖碧雲所有同段139-110地號土地，並未包含被上訴人所出賣之系爭139-68等3筆土地，且被上訴人既非系爭139-68等3筆土地之所有權人，因而在調解成立時，上訴人雖撤回對被上訴人之訴訟，亦不足證明上訴人確有同意免除對被上訴人所負之出賣人之責任，更無法證明兩造於訂定系爭協議書時，已合意免除被上訴人清償系爭抵押債務之義務，被上訴人就此有利之事實，亦應依法舉證以實其說，況被上訴人並非上開原法院96年度移調字第4號返還價金事件成立之調解之當事人已如上述，是被上訴人此部分所辯仍無法採為其有利之證明。
八、依上，兩造所簽訂之系爭協議書第5條約定：「登記予買方之土地向○○鎮農會設定抵押在案，賣方負責塗銷抵押權。（原則二個月，書件齊備後起算）。」既已約明被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。系爭139-68等3筆土地於兩造訂約之前，已先後設定第一順位本金最高限額2,760萬元、3,360萬元之抵押權與○○鎮農會，系爭139-68等3筆土地有○○鎮農會之抵押權，兩造並無就各該抵押債務額數另行約定自買賣價金中扣除，被上訴人及廖碧雲等2人既為系爭139-68等3筆土地之出賣人，自應擔保系爭139-68等3筆土地所存該抵押債務關係之塗銷之責任。被上訴人及廖碧雲等2人未能清償上開抵押債務，致系爭139-68等3筆土地遭○○鎮農會聲請拍賣並於上開時間由上訴人及訴外人拍定，致上訴人喪失所有權，上訴人主張被上訴人應負債務不履行之責任，並經解除買賣契約後，返還系爭420萬元之買賣價金，於法自屬有據（因之，本院就兩造爭執事項七部分，即不再予以審究說明）。
陸、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。本件上訴人得請求賠償之前揭金額，並未據其主張定有給付之期限，則上訴人請求自本件民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。而按本件民事起訴狀繕本，已於98年8月28日送達予被上訴人（見原審卷㈠第17頁）；則上訴人請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日（98年8月29日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當。
柒、綜上所述，本件因被上訴人未履行系爭協議書第5條約定塗銷系爭139-68等3筆土地抵押權之責任，經上訴人解除系爭協議書，則被上訴人自應負返還已受領之價金420萬元之義務。從而，上訴人本於債務不履行、契約解除等衍生之請求權法律關係，求為判決：被上訴人應給付上訴人420萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即98年8月29日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保，分別聲請為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額而准許之。
捌、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐論述，併此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張 世 展
法 官 王 明 宏法 官 顏 基 典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。