臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第168號上 訴 人 謝瑩誼訴訟代理人 陳麗容視同上訴人 陳鳴番被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人等對於中華民國103年6月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第480號），提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力；此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。查本件係確認抵押權不存在之訴訟，其訴訟標的對於抵押權人謝瑩誼與提供土地抵押之陳鳴番全體必須合一確定，而上訴就形式上觀之，係有利於共同訴訟人之行為，且上訴人謝瑩誼上訴之理由亦非基於個人抗辯之理由，而係有利益於原審被告陳鳴番之事由；故本件就原審被告部分雖僅由上訴人謝瑩誼提起上訴，惟依上開規定其提起上訴之效力仍及於一審同造之陳鳴番，爰將之併列為視同上訴人予以裁判。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件視同上訴人（下稱上訴人）陳鳴番經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、被上訴人方面：
一、本件被上訴人在原審起訴主張：㈠上訴人陳鳴番積欠被上訴人新台幣（下同）22萬4,253元及
利息、違約金未清償，故被上訴人對上訴人陳鳴番取得臺灣臺南地方法院（下稱原法院）核發之90年度執字第13028號債權憑證（下稱90年債權憑證)；期間被上訴人屢經催討，上訴人陳鳴番皆未清償，被上訴人遂於民國（下同）102年間向原法院聲請就上訴人陳鳴番所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為18分之1；下合稱系爭土地）為強制執行，經原法院民事執行處以102年度司執字第78421號受理，惟因上訴人陳鳴番已於89年間將系爭土地設定擔保債權總金額200萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人謝瑩誼，致原法院民事執行處認被上訴人所為聲請強制執行之拍賣無實益而撤銷查封登記，終結執行程序，致被上訴人因此無法強制執行系爭土地而獲償，則上訴人等間設定之系爭抵押權確已妨礙被上訴人債權之獲償，系爭抵押權存否影響被上訴人受償之權利，其自有即受確認判決之法律上利益；又系爭抵押債權之清償日期為90年2月25日，迄今已逾13年，並未見抵押權人即上訴人謝瑩誼積極追償，故上訴人等間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係，抑或業已清償而不存在，容有疑問。
㈡依上，爰本於確認抵押權所擔保之債權不存在之法律關係，
提起本件訴訟，求為判決：確認上訴人等間就系爭地號土地於89年8月14日設定登記200萬元抵押權所擔保之債權不存在；上訴人謝瑩誼應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷之判決等語（原審為被上訴人勝訴之判決，嗣上訴人謝瑩誼聲明不服而提起上訴）。
二、被上訴人於本院審理之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
㈠被上訴人在原審起訴主張上訴人等間就系爭抵押權所擔保之
債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，故上訴人謝瑩誼應就系爭抵押權存在之事實負舉證責任；又被上訴人否認上訴人謝瑩誼於設定系爭抵押權時，確有基於消費借貸之意思交付200萬元借款予上訴人陳鳴番，則上訴人謝瑩誼如未舉證上訴人等間確有消費借貸關係存在之證明，應可認定系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，因抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。
㈡被上訴人於取得原法院所核發之90年債權憑證後，於102年
間持前開執行名義向原法院聲請強制執行系爭不動產；而系爭不動產上設有第一順位之200萬元普通抵押權，惟系爭不動產經原法院民事執行處認拍賣最低價額顯低於前開擔保金額，故認執行無實益而撤銷查封，並終結執行程序而換發債權憑證予被上訴人，被上訴人自無法就系爭不動產取償；上訴人謝瑩誼雖辯稱：在借款人文雅小姐於89年1月25日償還其借款200萬元，並開立支票給她抵付債款後，其將此張支票轉借予陳鳴番……事後要求債務人陳鳴番將其不動產設定抵押，並請求陳鳴番簽發90年2月26日金額155萬5,000元、票號ll0151號之本票乙紙等語。惟上訴人謝瑩誼就此未提出相關事證，且該紙本票之日期與其所陳述借款時間相差甚遠，難認確屬同一債權。
㈢上訴人謝瑩誼於上訴狀另陳稱：「陳鳴番將所欠餘額155萬
5,000元，簽發本票乙張交給上訴人謝瑩誼作為保全債權之憑證」云云。對此上訴人謝瑩誼提出由上訴人陳鳴番所簽發如附表所示之本票5紙，惟附表所示編號1之發票人無法明確辨識，其上之發票日期分別為90年2月26日、90年7月22日、90年9月22日、90年10月22日及90年11月22日，均係在系爭抵押權設定登記日期之後，亦在系爭抵押權存續期間及清償日期之後，則上訴人陳鳴番所簽發如附表所示之5紙本票既於設定系爭抵押權之後，可認上訴人等間於設定系爭抵押權時並無債權存在，則系爭抵押權亦不成立。
㈣依上，爰答辯聲明，求為判決：駁回上訴人等之上訴。
貳、上訴人方面：
一、上訴人謝瑩誼於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠若上訴人等間並無借貸關係事實存在，何以上訴人陳鳴番願
簽發4紙本票以支付利息予上訴人謝瑩誼；上訴人陳鳴番係因經濟陷入困頓而無法繼續繳納利息，雙方始協議僅償還本金，至利息則免繳，故上訴人陳鳴番乃將所積欠餘額155萬5,000元，再簽發本票1紙交予上訴人謝瑩誼做為保全債權之憑證。
㈡上訴人謝瑩誼才疏學淺，對於催討債務、抵押設定及法院拍
賣執行程序等法律專業知識不足，不知追償債務必須提起民事訴訟；又上訴人等間因互相熟稔，且當時已有系爭抵押權設定做為債權之擔保，上訴人謝瑩誼只能祈望上訴人陳鳴番嗣後在經濟狀況許可下，能主動償還所積欠之借款，始未積極追償債務。
㈢上訴人謝瑩誼就被上訴人與上訴人陳鳴番間之債權債務關係
並無異議，但被上訴人並無實證即懷疑上訴人等間之債權債務關係不存在，且其要求上訴人謝瑩誼應將系爭抵押權設定登記塗銷，已損害上訴人謝瑩誼之債權。
㈣如附表所示之本票均係由上訴人陳鳴番所簽發，並經其親自
按捺指印；而該等票據歷經13年之久，從正面觀看目視似有字跡模糊不清之情形，惟若從票據背面對著日光燈檢視，仍可辨判別發票人為陳鳴番之字跡。
㈤上訴人謝瑩誼曾詢問上訴人陳鳴番何以法院開庭均不到庭？
其陳稱因積欠被上訴人債務，出庭亦無用等語；又上訴人陳鳴番已出具切結書予上訴人謝瑩誼，證明其確有向上訴人謝瑩誼借貸200萬元，至當時借了200萬元如何分配，因時間久遠已不復記憶；且上訴人謝瑩誼已開始向上訴人陳鳴番追償借款，目前已進行拍賣程序並鑑價完畢，此均可證明上訴人等間確有借貸關係存在。
㈥依上，爰提起上訴，上訴聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、上訴人陳鳴番部分：上訴人陳鳴番未於本院準備及言詞辯論程序到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
叁、兩造不爭執之事實：
一、上訴人陳鳴番積欠被上訴人22萬4,253元及利息、違約金未清償，被上訴人並對上訴人陳鳴番取得原法院所核發之90年債權憑證（見原審卷㈠第11至12頁）。
二、被上訴人於102年間向原法院聲請強制執行上訴人陳鳴番所有之系爭土地，經原法院民事執行處以102年度司執字第78421號受理；惟因系爭土地已由上訴人陳鳴番於89年8月14日設定擔保債權總金額為200萬元之抵押權予上訴人謝瑩誼，存續期間自89年2月25日起至90年2月25日止；嗣系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額僅117萬8,613元，原法院民事執行處據此認定被上訴人執行無拍賣實益而撤銷查封登記，終結系爭執行程序（見原審卷㈠第7至10、14至15頁，卷㈢第37至38頁）。
肆、兩造爭執事項：
一、被上訴人請求確認上訴人等間就系爭土地於89年8月14日設定登記200萬元抵押權所擔保之債權不存在，於法是否有據？
二、被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位請求上訴人謝瑩誼塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證責任，此為舉證責任分擔原則。又原告（即被上訴人）對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告（即上訴人）對其主張，如抗辯其不實，惟並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679、2855號判例參照）。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任；至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。且負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。
二、被上訴人請求確認上訴人等間就系爭土地於89年8月14日設定登記200萬元抵押權所擔保之債權不存在，於法是否有據？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例參照）。查本件被上訴人已對上訴人陳鳴番取得民事債權憑證之執行名義，並向原法院民事執行處聲請強制執行系爭土地，惟因系爭土地上設定系爭抵押權，且經鑑定系爭土地價值僅117萬8,613元，因之原法院民事執行處認拍賣後不足清償抵押債權及執行費用，已無執行實益等情，已如前述；是以上訴人謝瑩誼就系爭土地之抵押債權是否存在，涉及被上訴人得否強制執行系爭土地，使其債權受清償之利益，故上訴人謝瑩誼在私法上之地位即有受侵害之危險，其據以提起本件確認之訴，以排除此項危險，自與民事訴訟法第247條之規定無違，合先敘明。
㈡查本件被上訴人主張上訴人陳鳴番積欠其22萬4,253元及利
息、違約金未清償，又其對上訴人陳鳴番取得原法院所核發之90年債權憑證，另其於102年間向原法院民事執行處聲請強制執行上訴人陳鳴番所有之系爭土地，惟因系爭土地業由上訴人陳鳴番於89年8月14日設定系爭抵押權予上訴人謝瑩誼，嗣經鑑定系爭土地價值為117萬8,613元，致因執行無實益而撤銷查封登記終結執行程序等情，業據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之系爭土地登記第二類謄本、原法院90年10月14日九十南院鵬執速字第13028號債權憑證、原法院民事執行處102年10月14日南院勤102司執實字第78421號函各1份在卷可憑（見原審卷㈠第7至15頁），且為上訴人謝瑩誼所不爭執；再參以上訴人陳鳴番經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認該事實以觀，堪信被上訴人此部分主張為真實。
㈢次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院42年台上字第170號判例及同院98年度台上字第1265號判決參照）。是抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，故被上訴人主張系爭抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。本件上訴人等既主張系爭抵押債權存在，揆諸上揭說明，自應由渠等就系爭抵押債權存在之有利於己之事實先負舉證之責。
㈣另按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條定有明文。是消費借貸契約，必借貸人與貸與人雙方意思表示一致，始能成立。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就其發生所須具備之特別要件即該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號及98年度台上字第1045號判決參照）。本件上訴人謝瑩誼雖提出如附表所示編號1之本票，及上訴人陳鳴番所簽發如附表所示編號2至5之本票各1張為證（見原審卷㈢第13、50、51頁）；然經本院調閱審視結果，其中如附表編號1所示之本票，因其發票人之記載甚為模糊，致難以辨認發票人為何人；又縱認如附表所示之本票5張均係上訴人陳鳴番簽發交予上訴人謝瑩誼屬實，惟上訴人陳鳴番係於89年8月14日，將系爭土地設定登記系爭抵押權予上訴人謝瑩誼，且系爭抵押權登記擔保債權總金額為200萬元、存續期間自89年2月25日起至90年2月25日止、清償日期為90年2月25日等情，有系爭土地他項權利證明書、土地登記第二類謄本及臺南市安南地政事務所103年5月15日安南地所一字第0000000000號函所附系爭抵押權申請登記資料各1份在卷可稽（見原審卷㈢第14至16、41至45頁），再觀之上訴人謝瑩誼所提出如附表所示編號1至5之本票，其發票日分別為90年2月26日、90年7月22日、90年9月22日、90年10月22日及90年11月22日，均係簽發於系爭抵押權設定登記之後，亦簽發於系爭抵押權存續期間及清償日期之後，尚難據此認定上訴人陳鳴番當時簽發如附表所示5張本票，與系爭抵押債權有關。況交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。而不能僅以票面之簽發及交付，證明有借貸之事實（最高法院89年度台上字第1082號、82年度台上字第1061號判決參照）；依此，自仍不能僅憑上訴人謝瑩誼所提出之5張本票之事實，遽以推斷上訴人等間確有系爭抵押債權存在之事實。又上訴人謝瑩誼雖於本院審理中提出由上訴人陳鳴番於103年12月8日所簽切結書，而其上記載「本人陳鳴番確實於89年8月4日向債權人謝瑩誼借款新台幣貳佰萬元整…」等語(見本院卷第76頁)，惟僅係上訴人陳鳴番於本院訴訟期間事後單方片面簽具後交予上訴人謝瑩誼，而在無其他確切之事證足資證明為真實之情況下（如匯款證明），亦無法執以證明上訴人等間確有借款事實之認定；此外，上訴人等迄未能提出其他確切證據足資證明系爭抵押債權存在，且上訴人謝瑩誼固持有附表所示之本票，然本票為無因證券，本票權利係依本票文義而發生，如其基礎之原因關係係各自獨立，尚難僅憑執票人執有本票遽以推認執票人所主張之原因關係存在；則揆諸前揭說明，此部分尚無法採為上訴人等有利之證明。
㈤依上，被上訴人請求確認上訴人等間就系爭土地於89年8月
14日設定之系爭抵押權所擔保之債權（即200萬元)不存在，洵屬正當，於法並無不合。
三、被上訴人依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位請求上訴人謝瑩誼塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項及第242條前段分別定有明文。
㈡次按普通抵押權為典型擔保物權，係依存於所擔保之特定債
權而存在，即抵押權之成立，應以所擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權即不成立，故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，此即抵押權成立之從屬性（民法第870條參照）。系爭抵押債權既不存在已如前述，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應為無效；惟系爭土地上現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於上訴人陳鳴番所有權之妨害。而上訴人陳鳴番迄今仍未請求上訴人謝瑩誼塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，被上訴人為保全債權，依民法第242條前段、第767條第1項規定及抵押權之從屬性，代位請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，亦無不合。
陸、綜上所述，被上訴人本於確認之訴，提起本件訴訟，請求確認上訴人謝瑩誼、陳鳴番就系爭土地於89年8月14日設定登記200萬元之系爭抵押權所擔保之債權不存在。又代位上訴人陳鳴番請求上訴人謝瑩誼應將系爭土地，於89年8月14日經臺南市安南地政事務所以89年安南土字第015005號收件設定所為之系爭抵押權設定登記應予塗銷；為有理由，應予准許。原判決為被上訴人勝訴之判決，本院經核並無違誤；上訴人等上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回上訴。
柒、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王明宏法 官 顏基典上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
書記官 廖文靜【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬─────┬───────┬──────┬──────┬──────┤│編號│ 發 票 人 │ 發 票 日 │票 據 號 碼 │票 面 金 額 │ 到 期 日 ││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │ │90年2月26日 │CH110151 │1,555,000元 │90年2月26日 │├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │ 陳鳴番 │90年7月22日 │CH110166 │40,000元 │90年7月22日 │├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │ 陳鳴番 │90年9月22日 │CH110169 │40,000元 │90年9月22日 │├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │ 陳鳴番 │90年10月22日 │CH110170 │40,000元 │90年10月22日│├──┼─────┼───────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │ 陳鳴番 │90年11月22日 │CH110172 │18,200元 │90年11月22日│└──┴─────┴───────┴──────┴──────┴──────┘