臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第19號上 訴 人即反訴被告 大頭文字股份有限公司法定代理人 許治平訴訟代理人 裘佩恩律師
王盛鐸律師被 上訴人即反訴原告 億國通路有限公司兼 法 定代 理 人 許文彬被 上訴人即反訴原告 晶輝企業有限公司兼 法 定代 理 人 洪貴枝共 同訴訟代理人 陳政宏律師上列當事人間請求返還支票等事件，上訴人對於民國102年12月12日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第710號）提起上訴，本院於104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為國內年輕品牌服飾公司，經與億國通路有限公司（下稱億國公司）約定服飾暫不改標籤，只換吊牌，直接在伊通路銷售，雙方通路亦不為價格競爭後，於民國（下同）101年5月間，向億國公司訂購「男人幫」man's shop服飾兩批，第一批服飾3385件，價金54萬2430元，第二批服飾6000件，價金104萬4340元，伊收到第一批貨3113件、第二批5385件後，即更換吊牌在通路販賣。詎洪貴枝為晶輝企業有限公司（下稱晶輝公司，晶輝公司擁有「Man's shop」商標之專用權）之負責人，億國公司負責人許文彬之配偶，明知伊並無任何侵害商標權之事實，竟以晶輝公司負責人之身分，於101年6月9日誣告伊侵害晶輝公司所有之商標man'sshop、zoboo及圖形等四個商標，客觀上足認為執行職務行為，洪貴枝、晶輝公司自應依公司法第23條規定負連帶賠償責任，前述誣告行為，嚴重影響伊公司加盟及經銷之推展，不僅原先投入之廣告、行銷費用無法回收，甚至已加盟之加盟主亦因此提出退款要求，致伊公司有形之收入損失及無形的商譽之損失甚鉅。又許文彬在蘋果日報訪問時說：「大頭買貨不付錢，還賣給加盟店就是詐欺。」毀謗伊之名譽權，許文彬、洪貴枝誣告伊詐欺，係不法侵害伊之權利，億國通路公司、晶輝公司依公司法第23條規定亦應連帶負賠償責任。爰依民法第184條第1項之規定，提起本訴，請求億國公司、許文彬、晶輝公司、洪貴枝連帶給付208萬6770元本息。
又億國公司交付之第一批服飾數量不足272件，第二批服飾數量不足615件，且第二批交付之5385件中約有4900件與第一批樣式不符，億國公司經通知拒絕退貨，已屬給付遲延，億國公司且在伊台南Focus百貨公司3樓專櫃之樓上辦特賣會，將同一商品（多款T恤）以每件100元，低於伊採購成本之價錢低價促銷為不當競爭，伊因此無法繼續銷售向億國公司採購之所有商品，乃使開給億國公司用來支付第一批貨款之發票日為101年6月8日之支票跳票，洪貴枝翌日即提出前述侵犯商標權之刑事告訴，造成各加盟經銷店全面將爭議商品下架，億國公司出售給伊之商品，已有權利瑕疵（商標權爭議），無法再出售，爰主張解除契約。原審本訴部分為伊敗訴判決，反訴部分命伊給付135萬5360元本息，於法均有未合等語。上訴聲明：Ⅰ原判決不利上訴人部分廢棄。Ⅱ被上訴人億國公司、許文彬、晶輝公司、洪貴枝應連帶給付上訴人208萬6770元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。Ⅲ願供擔保，請准宣告假執行。Ⅳ上開廢棄部分（反訴部分），被上訴人於原審之反訴駁回。
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）億國公司：伊與上訴人未有：「暫不改標籤，只換吊牌，直接在上訴人通路銷售，雙方通路亦不為價格競爭」等約定，上訴人逕自更換吊牌並將原吊牌丟棄致衍生權利瑕疵（商標權爭議），皆係上訴人曲解雙方合作條件。晶輝公司擁有「Man's shop」商標之專用權，且兩造從未約定上訴人得更改「吊牌」，上訴人即使要更改伊「吊牌」上所載售價，亦不得有侵害他人商標專用權之行為，然上訴人更換之吊牌，其上載有「大頭文字時尚國民『品牌』服飾」字樣，使消費者誤認「Man's Shop」係上訴人之商標、品牌，上訴人確有侵害他人商標專用權之侵權行為。伊就衣服的售價並未與上訴人有所約定，且上訴人所定二批貨，均依約交足，並無瑕疵，上訴人二批貨之貨款均未給付，爰本於買賣之法律關係，提起反訴，請求上訴人給付158萬6770元本息。原審本訴部分為上訴人敗訴判決，反訴部分命上訴人給付135萬5360元本息，於法均無不合（反訴駁回部分，億國公司並未上訴）。答辯聲明：上訴駁回。
（二）許文彬：伊與洪貴枝雖係夫妻，但洪貴枝對上訴人提起違反商標法之告訴前伊並不知情。伊在接受蘋果日報的訪問時，只是將兩造爭執的經過告訴記者，但不記得有說過「大頭買貨不付錢還賣給加盟店就是詐欺行為」這句話。原審本訴部分為上訴人敗訴判決，並無不合。答辯聲明：上訴駁回。
（三）洪貴枝、晶輝公司：上訴人在標有晶輝公司的man's shop、zoboo及圖形等四個商標的衣物上，掛上上訴人公司的吊牌，已造成消費者的混淆，有侵害晶輝公司商標權之事實，洪貴枝對上訴人提起刑事違反商標法的告訴，並無誣告。原審本訴部分為上訴人敗訴判決，並無不合。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實
（一）大頭文字公司於101年5月間，向億國公司購買「男人幫」man's shop服飾兩批，第一批服飾3385件，價金54萬2430元，大頭文字公司簽發101年6月8日之支票支付；第二批服飾6000件，價金104萬4340元，大頭文字公司簽發面額分別為7萬1140元、48萬6600元、48萬6600元之支票三紙支付，目前價金158萬6770元全未支付。該二次買賣是兩造間第一次交易。
（二）大頭文字公司收受系爭商品後，將原吊牌更換為「大頭文字時尚國民品牌服飾」之吊牌。
四、上訴人主張洪貴枝、許文彬以刑事誣告上訴人應負共同侵權行為責任，億國通路公司、晶輝公司依公司法第23條應與洪貴枝、許文彬負侵權行為連帶賠償責任，均無理由。
（一）按犯罪之被害人，得為告訴 ，刑事訴訟法第232條定有明文。又按誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，若有出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名。此所謂虛構事實，係指知無此事實而故意捏造者而言，如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對於其事實張大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，固均不得謂屬於誣告，即其所申告之事實，並非完全出於憑空捏造或尚全然無因，只以所訴事實，不能積極證明為虛偽或因證據不充分，致被誣人不受追訴處罰者，仍不得謂成立誣告罪。又所謂虛偽，係指明知無此事實故意憑空捏造而言，若所告尚非全然無因，或誤認有此事實或以為有此嫌疑，自不得指為虛偽，即難科以本罪；至該申告之具體事實是否構成所訴之犯罪，乃告訴、告發者本於個人法律認知所為之判斷，其認知與法律規定縱有未符，因其主觀上並無申告不實之故意，與誣告罪之構成要件仍屬有間（最高法院86年度台上字第2584號、85年度台上字第543號、83年度台上字第5410號、44年度台上字第892號 、83年度台上字第1959號裁判要旨、97年度台上字第1978號判決參照）。
（二）經查：洪貴枝為晶輝公司負責人，晶輝公司以系爭商品為晶輝公司製造，其上有晶輝公司之註冊商標man's shop、zoboo及圖形，但卻吊掛上訴人「大頭文字時尚國民品牌服飾」之吊牌，造成消費者混淆，已侵害晶輝公司之商標權，乃對上訴人提出刑事告訴，經警搜索大頭文字公司桃園店、臺南健康店、FOCUS百貨、青年店等店，此為兩造所不爭執，應可認定為真實。且查：
⑴按晶輝公司向臺南市警察局第二分局指訴之犯罪事實為
上訴人將系爭商品上之吊牌更換為上訴人所有之「大頭文字時尚國民品牌服飾」，此有上訴人102年10月4日提出已更換吊牌之服飾一件及被證八號照片（見原審卷㈠第121頁）在卷可按。
⑵雖上訴人主張是億國公司之法定代理人許文彬要求上訴
人更換吊牌云云，並請求傳訊證人王伶綉作證。查證人即上訴人之營運部經理王伶綉於原審證稱：「公司出售的衣服是我與許治平去挑選。當時許治平是執行長。（問：是否曾與許治平一同去被告公司挑選貨物？）有，4月左右去挑過一次，還記得當時挑的商品圖案，我們有記錄，我寫好後交給億國公司法代許文彬，方便他出貨。…（問：挑貨時是否有談到商品吊牌的問題？）有，有說一定要剪吊牌，換上上訴人的吊牌。領標及吊牌是否同時處理我就不記得了。（問：剪吊牌的理由？）原衣服吊牌是man's shop，沒剪的話會讓客人奇怪說為何在大頭文字可以買到男人幫的商品。」等語（見原審卷㈠第152頁）。然查，證人王伶綉受僱於上訴人，係上訴人之員工，本難期其立場中立，其證詞是否可採已非無疑。億國公司出售予上訴人之系爭商品，除了在吊牌標明「男人幫、晶輝企業有限公司」之售後服務卡外，另在領標部分繡有man's shop及圖形，此有億國公司101年12月4日言詞辯論期日提出之服飾兩件在卷可按，上訴人在102年10月4日於原審提出附卷之億國公司售出服飾，領標亦同樣標示晶輝公司之商標「man's shop及圖形」，是證人王伶綉證稱許文彬要求上訴人更換吊牌的理由係為了「不讓客人在大頭文字可以買到男人幫的商品而感覺奇怪」之理由即不成立，蓋系爭商品剪除了晶輝公司吊牌後，但領標上同樣繡有「man's shop及圖形」，再換上上訴人的吊牌，吊牌與領標還是不相符，客人同樣會因為「在大頭文字可以買到男人幫商品」而感覺奇怪，如果許文彬以此為由要求上訴人要更換吊牌，為何沒有要求領標也同時更換？億國公司辯稱「當時的約定是領標及吊牌要一起改掉，或是兩個都不要改，避免造成市場的混淆。」較符合常情，王伶綉上開證述，並無足採。
⑶綜上所述，系爭服飾商品買賣雙方是否有本於債之本旨
履約，及關於領標、吊牌如何約定，雙方均有爭議，億國公司在所出售之服飾均已交付，但貨款支票未獲兌現，經查訪發現該批服飾均已更換為大頭文字公司吊牌在門市出售，因而向警申告主張大頭文字公司未經授權，擅自更換吊牌，違反商標法，未依約給付貨款，涉犯詐欺罪，並非全然無因，其目的係出於確保自身權益，與捏造、虛構事實誣攀他人之情節，顯屬有間。縱所申告違反商標法部分嗣經檢察官偵查終結，認為鄭安淳、許治平等人無違反商標法之犯意，所申告另涉詐欺罪部分，屬民事債務糾紛，均罪嫌不足，為不起訴處分確定，乃屬被告之認知與法律規定未符，要難謂其主觀上有虛構不實事項而為申告之誣告故意，無從遽論以誣告罪責。本院104年度上訴字第2號被告洪貴枝誣告案件刑事判決，亦同此認定，而為洪貴枝無罪之判決。從而，上訴人主張洪貴枝、許文彬有誣指上訴人違反商標法，已屬不法侵害上訴人之權利云云，即無可採；又上訴人另主張億國公司、晶輝公司依公司法第23條規定應與洪貴枝、許文彬就前述侵權行為連帶負賠償責任，亦無可採。
五、上訴人主張許文彬在蘋果日報訪問時說：「大頭買貨不付錢，還賣給加盟店就是詐欺。」毀謗上訴人之名譽權，許文彬、洪貴枝誣告上訴人詐欺，係不法侵害上訴人之權利，應與億國公司、晶輝公司連帶負侵權行為損害賠償責任，均無理由。
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。民法上名譽權之侵害非即與刑法之誹謗罪相同，名譽有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，苟其行為足以使他人在社會上之評價受到貶損，不論其為故意或過失，均可構成侵權行為，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之（最高法院90年台上字第646號判例要旨參照）。又言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，司法院大法官會議第509號解釋揭櫫明確。而言論可分為「事實陳述」及「意見表達」，前者有真實與否之問題，具可證明性，行為人應先為合理查證，且應以善良管理人之注意義務為具體標準，並依事件之特性分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價、與公共利益之關係、資料來源之可信度、查證之難易等，而有所不同；後者乃行為人表示自己之見解或立場，屬主觀價值判斷之範疇，無真實與否可言，行為人對於可受公評之事，如係善意發表適當評論，固不具違法性，然行為人倘對於未能確定之事實，使用偏激不堪之言詞而為意見表達，足以貶損他人在社會上之評價，仍屬侵害他人之名譽權，應負侵權行為之損害賠償責任（最高法院99年度台上字第175號判決內容參照）。查：上訴人向億國公司購買「男人幫」man's shop服飾兩批，價金全未支付，且已將購得之上開商品改掛「大頭文字時尚國民品牌服飾」之吊牌，出售予加盟店，已如前述。故縱許文彬確實在蘋果日報訪問時向記者說：「大頭買貨不付錢，還賣給加盟店。」等語，該事實之陳述並無任何虛偽之處。至於許文彬因上訴人購買系爭商品已一年餘，仍未收到上訴人之貨款，主觀認為上訴人有詐欺之嫌，乃對於可受公評之事而為意見表達，可認係善意發表適當評論者，不具違法性，非屬侵害他人之名譽權。上訴人主張許文彬應負侵權行為損害賠償責任，洵非可採。許文彬既不構成侵權行為，上訴人另以億國公司應依公司法第23條規定應負連帶賠償責任，亦非可採。
（二）上訴人主張許文彬、洪貴枝誣告上訴人詐欺云云，為被上訴人所否認，此部分之事實，自應由主張對其有利之上訴人負舉證責任，惟上訴人對此未為任何舉證，上訴人此部分之主張即無可採，亦無從認定許文彬、洪貴枝對上訴人有何侵權行為。從而，上訴人另主張億國公司、晶輝公司依公司法第23條規定應連帶負侵權行為損害賠償責任云云，亦無可採。
六、被上訴人億國公司即反訴原告，依系爭買賣契約，請求上訴人即反訴被告給付135萬5360元本息，為有理由。
（一）按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第345條第1項、第348條第1項、第367條分別定有明文。上訴人於101年5月間，向億國公司購買「男人幫」man's shop服飾兩批，第一批服飾3385件，價金54萬2430元，第二批服飾6000件，價金104萬4340元，二批貨價金158萬6770元全未支付等情，為兩造所不爭執，堪認為實。
（二）上訴人主張億國公司未交付正確貨品部分，因給付遲延經催告後仍不為給付，上訴人得依民法第254條及255條解除契約，億國公司不得請求給付價金云云。經查：
⑴上訴人抗辯其向億國公司購買第一批服飾3385件，億國
公司僅交貨3113件，不足272件等語。億國公司對於其所主張已交足貨之積極事實，應負舉證責任。查：億國公司主張其於101年5月2日出貨1972件，101年5月4日出貨1413件云云，並提出億國公司法定代理人許文彬以手機Line傳送給上訴人執行長許治平內容：「5/2出貨1972件，5/4出貨1413件，共計3385件，你所給我的第一張支票已出完，若數量有問題請在三日內告知我方；待收到你星期一要寄的第二張支票；會再出貨（商品已準備好）給貴公司！」，及億國公司出貨明細表及託運單據為證（見原審卷㈠第76頁、第172-182頁）。惟前述Line之內容為許文彬個人片面所發，是否確實交貨3385件，上開Line內容尚不足以證明。又億國公司送予上訴人之貨物，雖有託運單據在卷，並經上訴人員工簽收，然該託運單據上並無託運服飾件數之記載，且衡情上訴人在簽收後，拆箱後逐一清點之前，亦未能確認億國公司寄送之服飾是否有欠缺，上開證據均不足以證明億國公司已送足3385件之衣物，其主張自無可採；上訴人抗辯稱第一批貨物僅收受3113件，不足272件，應可採信。
⑵上訴人又抗辯其向億國公司購買第二批服飾6000件，億
國公司僅交貨5358件，不足642件等語。億國公司對其所主張已交足第二批貨6000件之積極事實，應負舉證責任。查：億國公司提出許文彬於101年5月11日以手機Line及電子郵件通知上訴人執行長許治平，告知已寄出6000件商品，請上訴人於101年5月17日之前告知商品是否有問題，並提出該LINE翻拍照片及電子郵件影本，及億國公司出貨明細表及託運單據為證（見原審卷㈠第77、78、183- 200頁）。惟依前述同一理由，上開證據均不足以證明億國公司已送足6000件之衣物，其主張自無可採；上訴人抗辯稱第一批貨物僅收受5358件，不足642件，應可採信。
⑶上訴人另抗辯億國公司第二批所交付之5358件服飾，其
中有4900件與所訂之款式不符，顯有瑕疵，經催告後億國公司仍未交付云云，並聲請傳訊證人王伶綉、許治平為證。查：證人即上訴人營運部經理王伶綉於原審證稱：「（問：是否曾與許治平一同去億國公司挑選貨物？）有，4月左右去挑過一次，還記得當時挑的商品圖案，我們有記錄，我寫好後交給億國公司法代許文彬，方便他出貨。（問：是否記得當時挑的數量及價格？）不記得，因為很多。（問：是否知道兩造間的買賣契約內容？）我不知道。…（問：第二次送貨時有數量品項不符的情形？）有，我們發現貨品的圖案與之前訂的都不一樣，數量也是有的多，有的少。（問：第二次貨物送到時，是同時拆吊牌並換成上訴人吊牌？）是，我們有三四人一起做，會有人點數量，有的人剪吊牌，有的人換吊牌，最後清點時才知道總數量。（問：剪、換吊牌時沒有發現有些貨物的項目不對？）因為大家做的事不一樣，負責清點及剪吊牌的人不是負責挑選的，所以不知道我們挑的項目。…（問：是依何事認為第二次訂單的送貨品項不符數量也有少？）品項不符是因那些衣服不是當初所選的，數量不符是因我們訂購都是5或10件，送來的不是5或10件就表示有問題。第一次合約到貨時我們有拿原證二的明細表逐一清點，第二次合約到貨時我們也是拿原證二來核對，因為品項有一些是一樣的，被證五的明細表我沒有看過。（提示證人原證二，問：為何原證二上所訂的數量不一定都是5或10件？）5或10件是我們固定訂貨的數量，但有特殊的尺寸，我們就看實際上有多少貨就訂多少，訂特別多的是中間尺寸。
」等語；另證人即上訴人原執行長許治平於原審證稱：
「（問：是否曾去億國公司挑貨？有，我與王伶綉一起去，許文彬拿了一個厚紙板，要我們把要的貨號寫上去，還有數量也寫上去，因為那天我們還有與許文彬一起吃飯，我本來想影印厚紙板，但許文彬說不用，他會再以電子郵件寄給我。當時我們採購的是9385件，金額是151萬5630元。那時許文彬在FOCUS百貨有特賣場，他把在特賣場賣100元的衣服以160元賣給我，還一直要我把支票交給他。（問：後來為何決定將貨品分成兩次契約？）我們原不想採購這麼多的貨，想先以54萬來作為前期的合作，許文彬就想盡辦法說服我買這麼多，才出現第二次合約，就是把第一次沒有買足的部分買足。款式只有我們一開始挑的那幾款。…（問：目前上訴人是否留有原始的訂貨記錄？）在許文彬手上。（提示被證六電子郵件，問：是否有收到該郵件？有無看到該郵件所附附件？）我們當時都是以電話聯絡，雖有收到這郵件，但我沒有點進去看。當時我們還在洽談，也還沒確定第二次的訂貨，他還在說服我，但就寄了這樣的東西。
」等語在卷（見直審卷㈠第152-154頁）。按證人王伶綉、許治平為上訴人之營運部經理及法定代理人，立場難期中立，其證詞是否可採，仍有調查其他證據之必要。經查：
Ⅰ億國公司於101年5月2日以電子郵件附檔送達兩造第
二次服飾買賣之明細，內容謂：「大頭，請見附檔，一共是97萬3200元，麻請開7/8及8/8的支票，若你不開立發票，麻煩你不要開抬頭，支票開7/8及8/8，金額均是48萬6600元，明天（5/2）我還在台南，你可以把支票拿給我。」此有億國公司提出之被證六電子郵件可按（見原審卷㈠第117頁），而被證六電子郵件之附檔即被證五號6000件服飾之明細（見原審卷㈠第96- 107頁），此經億國公司陳明在卷。
Π上訴人法定代理人許治平雖不爭執有收到上開電子郵
件，惟辯稱其未將附檔打開來看，且不能證明附件六的附檔就是附件五的明細表云云。然查，依證人許治平之證詞，其與王伶綉至億國公司處挑選服飾時，許文彬即稱會再以電子郵件將購貨明細寄給上訴人，而億國公司自然會在送貨及上訴人交付支票之前，將買賣服飾之明細提供予上訴人確認，而上訴人亦不爭執有收到億國公司被證六的電子郵件，該郵件夾有附檔，檔名為「大頭文字訂單」，信件內容是請上訴人看附檔及付款，該信件及附檔應係兩造間第二次買賣之名細無誤。雖上訴人又辯稱，無證據可證明該被證六的附件打開後為被證五明細表云云。惟億國公司早將該電子郵件及附檔寄給上訴人，若該附檔與億國公司提出於法院者不同，上訴人自應於本件訴訟中提出，惟上訴人迄未提出其他不同於被證五之明細以實其說，其主張為無可採。綜上，上訴人在收受億國公司被證六電子郵件後無異議而簽發支票交付億國公司，足認該被證五明細確為兩造第二次買賣衣物之明細無誤，證人許治平證稱第二次簽約只是第一次同款項增加數量，第二次買賣無明細云云即無可採。
Ⅲ再查，上訴人主張億國公司第二次所送之服飾5358件
其中有4900件是送錯款式的，惟兩造間第二次買賣之6000件衣服，億國公司送了哪5358件，送錯的是哪4900件，上訴人均未能明確指出，僅泛稱是送錯的、非上訴人所訂購之衣物，其是否可採已非無疑。按證人王伶綉雖證稱第二次送貨時有品項與之前其前往億國公司挑選的都不一樣，數量也是有的多、有的少云云。惟證人王伶綉自承不記得前往億國公司所挑貨物之數量及價格，也不知悉兩造間買賣契約之內容，未曾拿被證五之明細表逐一核對衣物之種類及數量，則兩造間買賣之明細、數量為何，證人既未曾參與，億國公司有無依約送貨，證人王伶綉即難以證明。故證人王伶綉證稱其清點衣物與其所挑選的不一等情，難為有利上訴人之認定。
Ⅳ又查，上訴人抗辯億國公司將服飾送錯，是將手邊存
貨全數送至上訴人，惟由億國公司已將買賣明細送達上訴人供其確認，則億國公司以此意圖矇混過關之可能即微乎其微，蓋上訴人手上有明細可供逐一查對，億國公司送錯八成以上之服飾，豈有可能不被查覺。
再查，上訴人雖稱億國公司所送之衣物是錯誤的款式，但仍將原man's shop吊牌剪除，更換為上訴人的「大頭文字時尚國民品牌服飾」吊牌，並將除了億國公司假扣押的3400件以外，其餘的1500件賣掉，此經上訴人自承在卷（見原審卷㈠第111頁），顯然已承認該批貨物，否則豈有處分該批貨物之理。證人許治平、王伶綉之證詞均無可採，上訴人抗辯稱億國公司交付之服飾有款式錯誤之瑕疵云云，並無可採。
⑷按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相
當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254條定有明文。查：兩造間之二批服飾買賣，第一批約定在101年5月5日前送達，第二批約定在101年5月12日送達，惟億國公司少送272件、642件服飾，已屬給付遲延，上訴人於101年5月23日已發律師函請億國公司為補正，此有該函文在卷可按（見原審卷㈠第61頁），億國公司迄未補正，上訴人再以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，則兩造間之買賣契約在該給付遲延之914件（272+642=914）服飾之範圍內解除，其餘8471件服飾既已交付，且無證據證明有上訴人所指款式錯誤之瑕疵，上訴人主張該部分之貨物有未交付正確貨品之瑕疵，經催告而未補正，得解除契約云云，為無理由。
（三）上訴人主張億國公司交付之服飾為有權利瑕疵，致上訴人涉犯商標法，上訴人得依民法第349、350、353條準用同法第260條規定解除契約云云。按所謂權利瑕疵擔保，依民法第349條及第350條規定，出賣人擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在之謂。查：洪貴枝、晶輝公司對上訴人提起違反商標法之告訴，乃係指上訴人在收受系爭商品之後，將原「man' sshop」吊牌更換為上訴人之吊牌而為販售行為，並非對系爭商品主張有何權利存在，億國公司出售予上訴人之系爭8471件商品並無任何權利瑕疵可言。上訴人以系爭商品有權利瑕疵，並主張解除契約為無理由。
（四）綜上所述，兩造間之系爭商品買賣契約，億國公司已依約交付服飾8471件，上訴人自應給付買賣價金。查：兩造間之服飾買賣，原約定買賣件數為9385件，其中只有不到200件之POLO衫、襯衫，售價200元-280元不等，其餘均為售價160元之Ｔ恤。按億國公司未能舉證證明其已交付上訴人者為POLO衫、襯衫，自應以每件160元之Ｔ恤價格計算價金。從而，億國公司請求上訴人給付買賣價金135萬5360元（計算式：1608,471＝1,355,360）本息，為有理由，逾此之請求為無理由。
（五）上訴人又主張億國公司出貨之Ｔ恤成本為160元，建議售價為590元，實際售價為500元，但上訴人之經銷商反應億國公司在網路上竟賣一件280元，更惡劣的舉動為在上訴人Fucus百貨公司3樓專櫃樓上辦特賣會，將同一商品（多款Ｔ恤）以每件100元，低於上訴人採購成品之價錢廉價促銷，足證億國公司故意在上訴人專櫃同一百貨公司樓上以低價促銷為不當競爭，又利用侵害商標權檢舉上訴人，顯係不完全給付之加害給付，反訴被告得依據民法第227條不完全給付之加害給付、民法第184條之侵權行為損害賠償請求權請求賠償，並以該賠償金額抵銷億國公司之買賣價金請求權云云。惟查：上訴人主張兩造間就系爭商品價格有約定不為競爭，並提出原證五上訴人法定代理人許治平與億國公司法定代理人許文彬以Line傳遞訊息之翻拍照片為證；然為億國公司所否認。查：許文彬與許治平於上開Line訊息中，僅許治平貼圖詢問為何男人幫之服飾在拍賣網站上之價格為280元，許文彬則回答那是次級品，衣服不是純棉且又薄（見原審卷㈠第53、54頁）。兩人間僅是就男人幫網路拍賣之服飾價格及材質為討論，未見有何約定系爭商品不為競爭之約定，上訴人之主張並無可採。上訴人以此主張億國公司有加害給付、侵權行為損害賠償請求權，得向億國公司請求賠償，並以此抵銷買賣價金為無理由。上訴人又主張億國公司利用侵害商標權檢舉上訴人，亦有不完全給付、侵權行為之情事。然查：洪貴枝、晶輝公司對上訴人提起違反商標法之告訴一節，億國公司對上訴人並不構成侵權行為，已如前述，上訴人於反訴中主張以侵權行為損害賠償請求權與反訴原告之價金請求權抵銷為無理由。又告訴權，屬憲法第16條賦予人民基本之訴訟權，凡犯罪之被害人皆得提出告訴，刑事訴訟法第232條定有明文，故而就所訴之事實足認為被害人者，即得依上開規定行使憲法保障之權利。洪貴枝、晶輝公司雖向警察機關提出告訴，主張上訴人在晶輝公司之系爭商品上，更換為「大頭文字時尚國民品牌服飾」之吊牌，並無任何虛構之處，且就所訴事實足認為被害人，自即得依法行使告訴權，此為訴訟權利之行使。而億國公司法定代理人許文彬雖與洪貴枝有夫妻關係，然億國公司、洪貴枝、晶輝公司究竟為不同之人格，洪貴枝、晶輝公司對上訴人提出刑事告訴，非億國公司提出告訴，難認億國公司有何加害給付可言。從而，上訴人主張其對億國公司有不完全給付損害賠償請求權，以此與億國公司之價金給付請求權抵銷為無理由。
（六）上訴人公司又主張如其仍有給付義務，應依民法第227條之2已發生情事變更（包括億國公司故意以每件100元低價求售、濫行檢舉反訴上訴人違反商標法等情），請求法院減少其給付義務。經查：按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」民法第227條之2第1項定有明文。情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。又按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「事業不得為聯合行為。」公平交易法第7條第1項、第14條第1項定有明文。查：兩造間依法本不得合意商品之價格，各廠商應依照自身成本、經營環境及競爭策略，單獨決定商品價格。億國公司在綜合考量後，單獨決定以每件100元之價格販賣系爭商品同款衣物，此為市場之公平競爭使然，對上訴人而言，難認有何情事遽變及顯失公平之情事。又關於洪貴枝、晶輝公司對上訴人提出刑事告訴部分，該部分係億國公司履約後，上訴人另行更換系爭商品吊牌所發生，與兩造間之系爭商品買賣契約之履行無涉，自無重新分配契約當事人之損失可言。從而，上訴人主張應依民法第227條之2，請求法院減少其給付義務為無理由。
七、綜上所述，上訴人本訴部分主張依侵權行為之規定，請求被上訴人億國公司、許文彬、晶輝公司、洪貴枝連帶給付208萬6770元本息，均屬無據，為無理由，應予駁回。被上訴人億國公司即反訴原告依系爭買賣契約，請求上訴人即反訴被告給付135萬5360元本息，即屬有據，為有理由，應予准許，逾此之請求，為無理由，應予駁回。原審本訴部分為上訴人敗訴判決；反訴部分命上訴人給付億國公司135萬5360元本息，經核均無違誤，上訴人指摘原判決不利其部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡雅惠法 官 蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
書記官 呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。