臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第194號上訴人即原 合碩機電工程有限公司審反訴被告法定代理人 何孟城訴訟代理人 蘇淑珍律師被上訴人即 百總工程股份有限公司原審反訴原告法定代理人 呂德茂訴訟代理人 洪茂松律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年6月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第789號）提起上訴，本院於103年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人即反訴被告（下稱上訴人）之本訴主張及反訴答辯略以：
一、本訴部分：
(一)上訴人於102年2月18日，以新台幣（下同）1,680萬元向被上訴人即反訴原告（下稱被上訴人）承攬「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程（以下分別稱㈠台南紡織商場開發案、㈡公83案），訂立契約（下稱系爭契約）。惟自兩造訂約後，上訴人多次向被上訴人催告請求儘速提供⑴正式契約書、及⑵相關工程圖（鋪面圖、排水圖與系統圖）以釐清施工樣式、大小、材質、方法、期間、施工環境、驗收的流程與標準…等定作內容與雙方所需負擔權利義務之重要事項，以利工程之進行，並使上訴人得以評估前揭台南紡織商場開發案及公83案工程所需負擔的預計成本，孰料被上訴人竟多次拒絕履行此協力義務使上訴人難以續行工程，核被上訴人之舉顯有違誠信原則，上訴人不得已僅能於102年3月1日發函向被上訴人表示解除系爭契約。爰依民法第507條、第231條及第254條之規定，就上訴人因契約解除所生之損害總計1,742,858元，向被上訴人請求損害賠償。
茲就上訴人所受損害與所失利益分述如下：
⒈所受損害部分：230,858元（計算式：56,000＋39,858＋135,000＝230,858）。
⑴在施工期間所給付之人力計有95,858元（計算式：14天×2×2,000＝56,000及39,858元）。
⑵依工程施工進度所訂購之預鑄式污水處理設備135,000元。
⒉所失利益部分：按兩造就系爭契約承攬總價為1,680萬元
，依財政部所公告之101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中就機電、管道及其他建築設備安裝業之「污水處理場營建」之同業利潤標準之淨利率為9%，故上訴人因契約解除所生之損害中所失利益為1,512,000元（計算式：16,800,000×9％＝1,512,000）。
(二)退步言，假設上訴人解除系爭工程契約之意思表示未合法送達被上訴人，則另以此民事起訴狀之送達，為解除系爭契約之意思表示。況被上訴人事後向上訴人進行協商，然兩造協商未果，被上訴人並於102年3月13日向上訴人為終止系爭契約之意思表示，被上訴人亦要求上訴人將在施工現場之設備移出，並自行找來其他工程公司進行前揭台南紡織商場開發案及公83案工程，足徵被上訴人確已終止系爭契約。又上訴人因系爭契約遭被上訴人終止而生之損害為1,742,858元，已如前述，爰依民法第511條、第260條及第263條之規定向被上訴人請求應給付上訴人1,742,858元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴部分：被上訴人反訴主張上訴人違反承攬契約請求賠償損害部分為無理由，如前所述，本件上訴人解除系爭契約具法定事由，並無違反契約，況本件上訴人於解除契約後，因應被上訴人之要求仍有進場施工，此為被上訴人所不爭執，直至被上訴人員工郭清智於102年3月13日片面終止雙方間之系爭契約，上訴人始未進場施工，則被上訴人片面終止在先，何來請求損害賠償之理。對被上訴人另與美源環境工程股份有限公司、固鋒實業有限公司、三泰環境工程股份有限公司、璉慶科技工程有限公司（下稱美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司）、和新工程行訂有工程契約部分之工程款如兩造不爭執事項第(三)項所載。另主張就上訴人於系爭工程曾提出之30人份化糞池價值87,000元，及支出外聘人員工資39,858元，應由被上訴人支付該金額。
三、【原審判決駁回上訴人之本訴及假執行之聲請。另就反訴部分判決上訴人應給付被上訴人2,824,616元，及自民國102年8月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之反訴部分。並就被上訴人勝訴部分為准免假執行之宣告，被上訴人就其敗訴部分並未上訴而告確定】上訴人不服原審判決提起上訴，於本院聲明：
(一)本訴部分：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人1,742,858元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保請准為假執行宣告。
(二)反訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人之本訴答辯及反訴主張部分：於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
一、本訴部分：
(一)被上訴人並無負有提供上訴人所稱之「正式契約書」、「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」之協力義務；且上訴人並未定相當期限，催告被上訴人提出，上訴人援引民法第507條、第254條之規定，以被上訴人「未提供正式契約書」、「未提供系統圖、管路圖與鋪面建築圖」為由而主張解除系爭工程契約，並不合法。上訴人所主張「所受損害」之部分，除其中「支付外聘人員薪資39,858元」、「30人份預鑄式污水處理設備1組87,000元」兩項，被上訴人同意支付外，其餘部分，均無理由，另主張因解除契約所生損害中「所失利益」1,512,000元之部分，亦為無理由。
(二)上訴人另主張縱使解除契約不合法，被上訴人亦於102年3月13日向上訴人終止系爭契約，依民法第511條規定，被上訴人應賠償上訴人因契約終止之損害1,742,858元云云，被上訴人否認之，參照民法第511條之立法理由，可知本件並非因承攬人即上訴人願意完成工作，且進行工作中，而定作人於工作未完成前，任意終止契約之情形，上訴人自無從依民法第511條規定主張損害賠償之權利至明。
(三)上訴人於原審102年10月1日言詞辯論程序已就收到被上訴人102年2月1日電子郵件之事實，加以自認，並無錯誤可言，且被上訴人不同意上訴人撤銷此一自認，況上訴人並無提出其他證據證明此一自認與事實不符，上訴人主張得依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷自認云云，並無可採。
二、反訴部分：上訴人於102年2月18日，以1,680萬元向被上訴人承攬「㈠台南紡織商場開發案、㈡公83案工程」，然上訴人竟未依約進場施工，於102年3月1日即以「現場問題很多」為由，片面解除承攬契約，致被上訴人為符合工程進度，另行委由美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、和新工程行等進場趕工，此部分之工程款如兩造不爭執事項第(三)項所載，致被上訴人受有2,951,474元之損害，即為被上訴人因上訴人違反承攬契約所受有之損害，被上訴人爰依民法第227條第1項、第231條第1項請求上訴人賠償2,951,474元。又上訴人於系爭工程曾提出之30人份化糞池價值87,000元，另支出外聘人員工資39,858元，被上訴人同意支付該金額，並主張與上訴人之損害賠償債務互為抵銷。
三、於本院聲明：
(一)本訴部分：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
(二)反訴部分：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造爭執及不爭執事項
一、不爭執事項：
(一)兩造於102年2月18日就「㈠台南紡織商場開發案、㈡公83案」訂有系爭契約，由上訴人以工程總價1680萬元（含稅），向被上訴人承攬。
(二)上訴人於102年3月1日傳真與被上訴人記載：「由於現場問題多，本公司決議不承攬此工程，相關派駐現場人員於今日為止，不再進場」等語，向被上訴人為解除系爭契約之意思表示。
(三)被上訴人另與美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、和新工程行訂有工程契約。
⒈被上訴人分別支付璉慶公司點工工資42,000元及和新工程行怪手、挖土機工資6,000元。
⒉被上訴人另與美源公司就「台南紡織商場開發案之污水處
理、油脂污水坑及雨水回收系統工程」訂有工程契約，總價1670萬元（含稅），其中美源公司報價污水處理執照費用354,762元（未稅）、372,500元（含稅），應予扣除。
另外美源公司的報價不包含0.7％的清潔費（11萬）及固鋒公司購買泵浦的費用，被上訴人另與固鋒實業有限公司就「台南紡織商場開發案新建工程採購污水泵浦及相關配件」訂立買賣合約，總價1,599,999元（含稅）。
⒊被上訴人將「公83案工程」中之污水處理設備及雨水回收
系統工程部分，轉交由三泰公司以1,499,117元（含稅）承作。三泰公司並追加「火山岩礫石淨化濾材」與「生化淨化濾材」之價差42,000元（含稅）。
二、兩造爭執事項：
(一)上訴人主張被上訴人為定作人，未依民法第507條之規定，提供系爭工程之正式合約書、鋪面圖、排水圖與系統圖等圖說予上訴人，上訴人爰依民法第507條第2項、民法第231條、民法第254條之規定，於102年3月1日解除系爭契約，請求被上訴人賠償損害1,742,858元，是否有理由？
(二)上訴人主張縱使上訴人解除系爭契約不合法，被上訴人亦於102年3月13日向上訴人公司終止系爭契約，依民法第511條規定，被上訴人應賠償上訴人因契約終止之損害1,742,858元，是否有理由？
(三)被上訴人主張上訴人未依約進場施工，被上訴人為符合工程進度，另行委由美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、和新工程行等人進場趕工，致被上訴人受有2,951,474元之損害，被上訴人依民法第227條第1項、第231條第1項請求上訴人賠償2,951,474元，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張被上訴人為定作人，未依民法第507條之規定，提供系爭工程正式合約書、鋪面圖、排水圖與系統圖等圖說予上訴人，上訴人乃依民法第507條第2項、債務不履行民法第231、254條規定，乃於102年3月1日解除兩造系爭契約，請求被上訴人賠償損害1,742,858元，是否有理由？
(一)按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，民法第507條固定有明文。惟本條規定之適用，自應以定作人負有協力義務，且工作需定作人之行為始能完成為前提。因此，本件應先釐清被上訴人是否負有提供上訴人所稱之「正式合約書、系統圖、管路圖與鋪面建築圖」之協力義務？
(二)經查：⒈被上訴人於102年2月18日傳真「工程聯絡單」（見補字卷
卷第7頁），主旨已載明「發包確認…」，說明一亦載明：「二案污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程，預定總價1,680萬元（含稅），連工帶料責任施作總價承攬。付款辦法：安裝完成90%（發票100%）；保留10%（使照取得付5%，業主驗收通過付5%），請領驗收款時付同額公司銀行本票，保固期滿後退還。（南紡案保固2年；公83保固3年）。以上採二個月期票」等語。按承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，準此，該工程聯絡單已載明承攬工作內容、付款條件、保固期限等兩造之權利義務事項，並經上訴人收文確認後蓋用公司及法定代理人印章，回傳給被上訴人，雙方就系爭工程合約已達成合意而有效成立，之後因故未能立即簽訂正式工程契約書，並不影響已成立之契約之效力，合先敘明。
⒉關於上訴人主張被上訴人負有提供「正式合約書」義務部
分：如前述，上訴人就系爭兩案工程係以總價1600萬元（未稅）承作，關於承作總價1600萬元一節，本件上訴人先後於101年11月20日、102年1月10日就「台南紡織商場開發案」之部分提出報價，之後於102年1月29日，經上訴人公司法定代理人何孟城與被上訴人公司人員議價後，何孟城同意就「㈠台南紡織商場開發案、㈡公83案工程，兩案合併以總價1,600萬元（未稅）施作，有卷附詢價單（見原審卷第24頁）上有何孟城手寫記載「含公83停車場、污廢水處理及雨水回收系統，責任施工，總價承攬」、「大騰何孟城102/01/29，願以1600萬（未稅）施作。承接以合碩公司承包」之文字可佐。由前揭過程以觀，上訴人就公83案之部分並未有報價，此為上訴人所不爭執，而雙方磋商所得僅為總價，自應由上訴人在總價1600萬元（未稅）之條件下，就報價單上各施工項目逐一調整各工項之單價，以便將報價單列為工程合約書之附件，進而製作正式工程契約書，此部分亦有被上訴人與美源公司、或與三泰公司間之工程合約第6條第1款所載「本工程採總價承攬，責任施工，金額為新台幣...元（含稅），其明細詳附件報價單」可證（見原審卷第32頁及第37頁）。再者，被上訴人於102年2月1日之電子郵件中即已特別載明「請先調整合約價」等語，已請上訴人預先準備製作正式工程合約書之附件明細，惟上訴人迄未配合提出以兩案總價1600萬元（未稅）之條件而調整各工項單價之報價單明細資料，此亦為兩造未能順利簽訂工程契約書面之原因。雖上訴人另稱可依比例分算云云，然如前述，上訴人就公83案之部分並未有報價，衡情被上訴人亦無從依比例調整單價之可能，上訴人此一主張亦無足採，參互以觀，上訴人主張被上訴人負有提供「正式合約書」義務，以被上訴人迄未提供正式工程契約書為由，主張解除系爭工程契約，尚屬無據。
⒊上訴人所稱之被上訴人必須提供「鋪面圖、排水圖、系統圖」部分：
⑴上訴人主張係針對公83案工程而言（見原審卷第136頁）
。惟本件上訴人所承攬之範圍，另包括「台南紡織商場案」工程，則上訴人就「台南紡織商場開發案」之部分，並未要求被上訴人提供「鋪面圖、排水圖、系統圖」等施工圖，從而上訴人此一主張，已非無疑。
⑵再者，被上訴人並未持有系爭工程之系統圖、管路圖、鋪
面建築圖一節，業據證人即被上訴人公司工地主任陳政雄於原審證稱：「（問：兩造訂立系爭契約，上訴人是否向被上訴人表示需要系統圖、管路圖、鋪面建築圖？）有些圖面在發包時就有了。我們在工地有一些原始圖面，這是業主台南紡織提供給工地的。（提示被證6、8工程圖說，問：工地的原始圖說是否為此？）這是發包圖說沒錯，就是業主台南紡織發包給被上訴人的圖說。（問：承攬人上訴人公司是否有這兩份圖說？）他們也有，進入工地我們就會提供給他。（問：除該二份圖說，上訴人是否要求被上訴人提供其他的圖說？）工地給他們這種圖說後，上訴人應該再去依圖說發展出施工圖，上訴人是專業廠商，他們應該要製作這種施工圖。（問：與被上訴人配合的工程，情形都是如此？）因污水系統很專業，上訴人是專業廠商，應該由上訴人來製作。（問：上訴人是否有反應過不想畫，要由被上訴人來提供圖說？）沒有，因為他們是專業，而且是他們承辦，要自己畫這種專業的圖面。我們公司不會畫這種圖，而且依合約本來就是上訴人要自己畫的。…（問：系統圖、鋪面圖與被證6、8工程圖，有何不同？）被證6、8是原設計圖面，而系統圖、鋪面圖是施工用的，上面有施工的尺寸，要由專業的廠商去畫。…（問：上訴人不做後，被上訴人嗣後將系爭兩樣工程交給誰承攬？）有一間叫美源，化糞池是給三泰工程就這兩家。三泰沒有辦法解決的，我們就自己請工人解決。（問：最後系統圖、鋪面圖、排水圖，被上訴人有無製作？再交給業主？）後來我們再找別人製作了，就是美源。因我們委包給美源，就由該公司製作。…（問：後續的施工圖由美源製作，被上訴人有無給美源另外的圖說，讓他們製作施工圖？）被上訴人提供給美源公司的就如被證6、8這樣的圖說而已」等語（見原審卷第157-159頁）。依證人陳政雄之證詞，上訴人主張被上訴人應提出系爭工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖，係根據業主所提供之原始圖面製作的施工圖，被上訴人並未持有該圖面。雖上訴人主張被上訴人有提出系爭工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖之協力義務，惟衡諸常理，上訴人承攬系爭工程後，基於專業，究應如何施作，當屬上訴人最為清楚，上訴人主張被上訴人應提出上開工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖等施工圖經核與常情尚有未符。
⑶又被上訴人已提供被證六、被證八之工程圖予上訴人，此
由證人即被上訴人公司採購人員郭清智於原審證稱：「（提示被證1原審卷第15頁詢價單，問：是否發給廠商這樣的電子郵件？附件中有什麼？）附件會有圖說，因為圖比較大，所以會經過壓縮，還會有詢價單。我們都會打電話確認廠商有無收到電子郵件」…「（提示被證6、8號工程圖說，問：被證1電子郵件所附的工程圖說是否這兩份？）對。（問：是否與上訴人確認有收到該電子郵件？）不是我打的電話，是我們公司的李麗美小姐打的。（提示被證2詢價單原審卷第16頁，問：詢價單是否如此？）是。
若廠商報價，我們會以電話再與廠商核對報價的內容。（問：上訴人的報價也曾以電話核對過？）有。…（提示被證6、8工程圖說，被證1電子郵件所附的工程圖說是否這兩份？）對。」等語（見原審卷第137頁背面、第138頁）。上訴人於原審102年10月1日言詞辯論期日時亦自承：「（問：上訴人是否收到被上訴人102年8月12日中答辯一狀的電子郵件？）有。是被上訴人採購部門所發，由上訴人的負責人何孟城收受。（問：被上訴人是否有提供證物一電子郵件所稱的發包資料？發包資料指的又是什麼？）就是平面圖，但沒有建築事務所蓋的章，而且上訴人進場後發現該平面圖與現場有不符的地方。」（見原審卷第80頁背面）。準此，上訴人確有收到原審卷第15頁之電子郵件及所附如被證6、8號之工程圖，應可認定。
⑷上訴人嗣後改稱收到的電子郵件打不開，是由其他的廠商
交付上訴人工程圖說，再提出詢價單予被上訴人云云，並於本院主張撤銷之前所為之自認云云，惟查：按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279條定有明文。被上訴人於原審102年8月12日第一次提出答辯狀，即已主張「查百總公司在決標前，業已提供合碩公司之發包資料（證物一），俾其據以估算承攬金額，而原告依據被告提供之發包資料，出具詢價單（證物二）交予被告，並決意以16,800,000元承攬系爭工程。既然如此，何來因被告未提供正式契約書與相關工程圖，致其無法評估系爭工程所需負擔之預計成本之說？」等語，而書狀所稱之「證物一」，即為被上訴人102年2月1日電子郵件（見原審訴字卷第15頁）。之後原審於102年8月15日第一次開庭，並由上訴人訴訟代理人當庭簽收前揭答辯狀繕本（見原審訴字卷第10頁），後原審改訂於102年10月1日開庭。衡情，被上訴人於原審提出102年8月12日答辯狀並附有6項證物，並主張有將證物一即102年2月1日之電子郵件寄給上訴人，則上訴人於收受該次答辯狀之後，當已仔細核對被上訴人就答辯狀所檢附證物之真正與否，且自102年8月15日起至102年10月1日止，兩次開庭日期間隔長達46天，亦有足夠時間供上訴人查證，如上訴人未收到被上訴人於該次答辯狀所附證物一之電子郵件，則上訴人又豈可能未於102年10月1日以前以書狀加以否認，或於102年10月1日開庭時加以否認？然觀之上訴人於102年10月1日提出民事補充理由（一）暨反訴答辯狀，內容並未否認收到證物一電子郵件所稱之發包資料，僅爭執證物二詢價單上之署名，係大騰公司而非合碩公司，嗣上訴人於原審102年10月1日言詞辯論程序中，就法官之詢答內容已如前⑶所述，而當日法官就被上訴人101年2月1日電子郵件之詢問，除詢問上訴人有無收到電子郵件之外，另詢問上訴人有無收到該電子郵件所稱之發包資料，而上訴人不但明確承認有收到該電子郵件，且就電子郵件所指之發包資料，亦陳稱「就是平面圖」，接著更進而確認「上訴人已根據被上訴人交付的平面圖製作工程圖，並蓋用上訴人的大小章再交給被上訴人。」，準此，由前揭上訴人之陳述內容以觀，確已就收到被上訴人102年2月1日電子郵件之事實，加以自認，並無錯誤可言，且上訴人並無提出證據證明此一自認與事實不符，且為被上訴人所不同意撤銷此一自認，揆諸前揭規定，上訴人主張得依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷自認云云，於法尚有未符，並無可採。
⑸雖上訴人又主張其於102年2月26日原證五協調會議時，請
被上訴人在102年3月1日上午9時整提供上開圖說予上訴人云云。惟查，原證5號102年2月26日污水系統介面協調會會議記錄之臨時動議第三點固記載：「3/1(五)上午九點整百總需將全部的系統圖&鋪面圖提出給CM」等語（見原審卷第88頁），惟此項記載，係業主的監工人員要求百總提出系統圖、鋪面圖等施工圖說，而非被上訴人對上訴人承諾於102年3月1日上午9時整提供上開圖說。就此部分，證人陳政雄於原審102年12月31日言詞辯論程序中證稱：
「（問：會議主要討論內容？）要求盡快畫出我前述的施工圖。（問：會議中的CM是指何人？）業主，就是台南紡織。（問：該臨時動議第三點，3/1(五)上午九點整百總需將全部的『系統圖、鋪面圖提出給CM』是指為何？）這是業主提出的，要求我們要給他系統、鋪面圖，就是我前述的施工圖。（問：被上訴人有同意在上開時間提出？）對。因業主要求，我們同意在那時間提出。（問：102年2月26日開協調會時，被上訴人已製作施工圖了嗎？）有陸陸續續在畫，是上訴人在畫，被上訴人沒有畫這個圖，開會的那個時間點還沒有畫完。（問：開會時還沒畫完，怎麼有把握在3月1日把全部圖說提供給業主？）因為業主有提出要求我們就盡量配合，後來3月1日有無完整的提出給業主我不記得了，我只記得上訴人有完成小部分，我們就提供給業主」等語。是上訴人所主張在102年2月26日協調會議時請被上訴人在102年3月1日上午9時整提供上開圖說予上訴人乙節，殊與會議記錄之記載不合。
⒋綜上所陳，上訴人所主張之正式合約書，係因上訴人迄未
配合提出以兩案總價1600萬元（未稅）之條件而調整各工項單價之報價單明細資料，而使兩造未能順利簽訂工程契約書面之原因。另上訴人所主張系爭工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖，事實上為系爭工程之施工圖，被上訴人並未持有上開圖面，而上訴人亦未能舉證證明被上訴人有提供該圖面之義務，從而上訴人以被上訴人拒絕履行前揭協力義務為由，依民法第507條第2項、債務不履行民法第
231、254條規定，於102年3月1日解除兩造系爭契約，於法不合，上訴人請求被上訴人賠償損害1,742,858元為無理由。
二、上訴人主張縱令解除系爭契約未合法，被上訴人亦於102年3月13日向上訴人終止系爭契約，依民法第511條規定，被上訴人應賠償上訴人因契約終止之損害1,742,858元，是否有理由？
(一)按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511條定有明文。準此，定作人任意終止契約者，應賠償承攬人因契約終止而生之損害。惟參照民法第511條立法理由：「謹按承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害承攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而生之損害，應使定作人負賠償之責也。」等語，應認民法第511條規定之適用，係以承攬人願意完成工作，且已進行工作中，而定作人於工作未完成前，任意終止契約為前提，如若承攬人已先表明「不承攬此工程、不再進場」，而定作人迫不得已乃向承攬人表示終止契約，以便將工作另交由他人承攬之情形，則先已無意進行工作之原承攬人，自無從依民法第511條規定主張損害賠償之權利至明。
(二)上訴人於102年3月1日傳真予被上訴人之備忘錄內容記載：「由於現場問題很多，本公司決議不承攬此工程，相關派駐現場人員於今日為止，不再進場」等語（見補字卷第8頁），已向被上訴人表明解除系爭工程契約，不承攬此工程，不再進場施作。雖上訴人解除系爭工程契約並不合法，但其顯已無意進行工作至明。又上訴人前揭102年3月1日之傳真備忘錄後，在102年3月13日前之期間，被上訴人雖曾希望上訴人能繼續施作，並儘快完成、提交業主所要求送審之施工圖說一節，業據證人郭清智於原審證稱：「（問：上訴人是如何向被上訴人解除契約的？）就是原證2的備忘錄，以傳真方式，102年3月1日傳來的。（問：上訴人的員工在何時退場的？）我不知道。（問：102年3月1~13日，是否與上訴人就後續事宜洽商？）有，我與上訴人法代直接洽商，我請他們幫忙處理這一塊，希望他們繼續承攬，但我不知道上訴人的意思，他們也沒提出需要什麼條件繼續承攬…（問：102年3月13日是否有打電話給上訴人法代？內容為何？）有，我請何先生幫忙送設備送審的資料，給我們的業主大成去審核。（問：何先生當時怎麼表示？）他有說一個日期才能提供。…（問：在102年3月1日收到上訴人終止契約的傳真，為何還要求上訴人提出送審的資料？）因我們希望上訴人繼續承接工程，而且因上訴人的價格比較便宜。（問：請上訴人提供送審的資料，上訴人沒有直接拒絕？）沒有，只給我們一個日期，說那時才可以提供。那個日期我不記得，但好像還滿久的。我們在契約成立後一開始工程聯絡單上就有要求上訴人提出送審的資料，因上訴人一直未提出，才希望他們儘快處理。」等語（見原審卷第138頁背面、第139頁）明確，惟上訴人迄未提交施工圖說送業主審核，且未再與被上訴人聯繫，顯已無意承攬，被上訴人乃將本件系爭工程分別轉交由美源公司、三泰公司等承作，上訴人亦無異議等客觀情事觀之，則系爭工程已因被上訴人將系爭工程轉交他人承作之舉動，足以間接推知被上訴人終止系爭工程契約之默示意思表示，從而兩造間之系爭契約在被上訴人發包予第三人時終止，應可認定。
(三)上訴人雖主張被上訴人於102年3月13日向上訴人終止系爭契約云云，然為被上訴人所否認，雖證人即上訴人公司員工謝美雲於原審證稱：「（問：上訴人與被上訴人簽系爭合約的事是否了解？）我不清楚，是公司說已與被上訴人配合很久了，為何書面的合約還沒有進公司，後來102年3月13日被上訴人請我去被上訴人公司，我還與上訴人的法代一起去，他問我們要來作什麼，我說我要合約，被上訴人的郭清智有承諾要給正式合約，我們就回去了。到下午郭清智打給何先生，我剛好在旁邊，我接了電話要合約，郭清智說再談到合約就要請別人了，郭清智就掛我的電話，兩造就沒有再聯絡了。」等語，然證人郭清智則否認有說：「再談到合約就要請別人。」等語（見原審卷第140頁）。姑不論證人郭清智有無在電話中向謝美雲提到要請別人等語，然依證人謝美雲證述之與證人郭清智前揭電話內容難認有終止系爭契約之意，況證人郭清智為被上訴人公司採購人員，謝美雲為上訴人公司負責合約簽訂之人員，均非有權代表兩造之人，縱確為上開對話，亦難認兩造間之系爭契約已因前揭電話因而發生終止契約之效力。
(四)據上，本件承攬人即上訴人已先向定作人即被上訴人表明「不承攬此工程、不再進場」，即承攬人並不願意完成工作，雖被上訴人嗣後向上訴人終止系爭契約，以便將工作另交由他人承攬，則先已無意進行工作之上訴人，難認上訴人有何未完成工程之利益可言，從而上訴人依民法第511條但書規定，請求被上訴人應賠償上訴人因契約終止之損害1,742,858元云云，尚屬無據。
三、被上訴人主張上訴人未依約進場施工，被上訴人為符合工程進度，另行委由美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、和新工程行等進場趕工，致被上訴人受有2,951,474元之損害，被上訴人依民法第227條第1項、第231條第1項請求上訴人賠償2,951,474元，是否有理由？
(一)本件上訴人於102年2月18日系爭契約訂立之後，有依約完成工作物之義務，惟上訴人除了載運少數材料到場（例如30人份化糞池），及施作預留套管（工資39,858元）外，於102年3月1日即片面解除契約，未再施作系爭工程，則上訴人所為與債之本旨已有未符，按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害。」，民法第231條第1項著有明文。又按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。查兩造間之系爭契約，未約定工程期限，上訴人於102年3月1日即片面解除契約，未再施作系爭工程，惟被上訴人仍催告上訴人進場施作工程，業據證人郭清智到庭證述屬實，已如前二、(二)所述，被上訴人在得請求給付時，已對上訴人催告，而上訴人未為給付，應負給付遲延責任，應可認定。又被上訴人因上訴人遲未進場施工，被上訴人為符合工程進度，乃另行聘僱工人進場施工，其因此多支付之工程款，被上訴人自得請求上訴人賠償之。
(二)被上訴人主張上訴人未依約進場施工，被上訴人為符合工程進度，乃另行委由美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、和新工程行等人進場趕工，致被上訴人受有2,951,474元之損失，經查：
⒈關於被上訴人另行委由美源公司、固鋒公司、三泰公司、
璉慶公司、和新工程行等人進場趕工部分，業據兩造不爭執事項第(三)記載：「⒈被上訴人分別支付璉慶公司點工工資新臺幣42000元及和新工程行怪手、挖土機工資6000元。」、「⒉被上訴人另與美源公司就『台南紡織第一期商場開發案之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程』訂有工程契約，總價1670萬元（含稅），其中美源公司報價污水處理執照費用354,762元（未稅）、372,500元（含稅），應予扣除。另外美源公司的報價不包含0.7％的清潔費（11萬）及固鋒公司購買泵浦的費用，被上訴人另與固鋒公司就『台南紡織第一期商場開發案新建工程採購污水泵浦及相關配件』訂立買賣合約，總價1,599,999元（含稅）。」、「⒊被上訴人將『臺南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程』中之污水處理設備及雨水回收系統工程部分，轉交由三泰公司以1,499,117元（含稅）承作。三泰公司並追加『火山岩礫石淨化濾材』與『生化淨化濾材』之價差42,000元（含稅）。」等語。⒉綜上所陳，被上訴人為完成系爭工程總支付之工程款為
19,751,474元【計算式：42,000+6,000+16,437,500（16,700,000+110,000－372,500）+1,599,999+1,539,117（1,499,117+40,000元（被上訴人僅請求40,000元））+126,858（此部分如後述(四)）=19,751,474】，應可認定。
(三)復按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」，民法第260條、第263條分別訂有明文，被上訴人雖將系爭工程轉交他人承作，而以默示之意思表示終止兩造系爭契約，惟契約之終止並不妨害被上訴人損害賠償之請求。又上訴人給付遲延，致被上訴人受有損害，被上訴人自得依民法第231條第1項規定請求上訴人賠償其損害。查被上訴人將系爭工程轉交他人承作、自行點工及接收上訴人部分工程材料，總工程款為19,751,474元，上訴人承攬系爭工程之工程款為1,680萬元，被上訴人因上訴人之給付遲延，受有2,951,474元（19,751,474元－1,680,000元）之損害，即應由上訴人賠償。
(四)按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。上訴人於系爭工程曾提出之30人份化糞池價值87,000元，另支出外聘人員工資39,858元，被上訴人同意支付該金額，乃以其與上訴人之損害賠償債務互為抵銷，上訴人應賠償被上訴人2,824,616元，被上訴人在此範圍之內之請求為有理由。
(五)又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，為同法第233條第1項及第203條所明定。本件兩造間給付遲延損害賠償之債並未定有期限，從而被上訴人請求上訴人自反訴狀繕本送達翌日即102年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，非有理由，不應准許。
伍、綜上所陳，本件本訴部分，上訴人主張依民法第507條第2項、第231條、254條及第511條之規定，請求被上訴人賠償損害1,742,858元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，應予駁回；其假執行聲請失所依附，應一併駁回。反訴部分，被上訴人請求上訴人賠償2,824,616元及自102年8月16日起至清償日止，按年息百分之五之利息為有理由，應予准許，原審就本訴為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請；另就反訴部分，於上開範圍內為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為准、免假執行之宣告，而駁回其餘之訴及假執行之聲請，均並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 9 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。