臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第118號上 訴 人 葉珈㚬兼法定代理人 葉富琦被 上 訴 人 張靖芬上列當事人間請求設定抵押權登記事件，上訴人對於中華民國103年4月7日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第625號），提起上訴，本院於104年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國100年3月間以擬向訴外人洪裕原購買如附表一、二所示之土地及建物（下合稱系爭不動產）為由，向被上訴人借款新台幣（下同）1100萬元，被上訴人要求以上開買賣之不動產設定抵押，以保障被上訴人債權，經上訴人乙○○同意，兩造並簽定抵押借款契約書（下稱系爭契約）。嗣被上訴人即依約簽發票面金額100萬元、200萬元之本票、700萬元之支票及交付100萬元之現金予上訴人，詎上訴人乙○○用以支付買賣價金完成交易後，竟未依約履行，僅將借名登記於上訴人乙○○母親葉黃梅子名下之如附表一所示土地及建物（下稱系爭地下室）之權利範圍7/10部分，提供予被上訴人設定抵押，另借名登記在上訴人乙○○未成年女兒即上訴人丙○○名下之如附表二所示不動產及系爭地下室之權利範圍3/10部分（下合稱系爭房地），卻未提供予被上訴人辦理設定抵押權。爰依兩造系爭契約約定，起訴請求上訴人丙○○應將其所有系爭房地提供予被上訴人設定抵押權，擔保債權額為1100萬元，並以上訴人乙○○與上訴人丙○○為共同債務人。原審為被上訴人勝訴之判決，並無不合，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭不動產係上訴人乙○○與訴外人葉黃梅子向被上訴人借款購得，並將系爭房地部分贈與上訴人丙○○；上訴人丙○○與被上訴人間無契約關係，自無將系爭房地設定抵押權予被上訴人之義務；而上訴人乙○○只約定就如附表一所示土地及系爭7/10建物部分為抵押設定，上訴人乙○○業已履行完畢。且被上訴人先後向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）、臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）聲請強制執行，經嘉義地院查封上訴人如附表一所示土地及系爭7/10建物，產權現值已達3,331萬8,000元，另屏東地院查封訴外人葉黃梅子所有坐落屏東縣○○鄉○○村段○○○○號土地及其上建物，產權現值亦已達911萬2,765元，顯已足擔保被上訴人1100萬元之債權，被上訴人實無再要求上訴人丙○○提供系爭3/10建物供設定抵押之理。且被上訴人要求上訴人清償本金1100萬元及利息900萬元，其利息之計算亦屬過高等語，原審為上訴人敗訴之判決，容有違誤，爰提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人乙○○於100年3月28日、同年4月21日及同年5月17日
陸續向被上訴人借得100萬元、200萬元、700萬元及現金100萬元，合計1100萬元後，以此借得之款項，向訴外人洪裕原購得如附表一、二所示之不動產，其所有權移轉登記情形，並如附表一、二所示，有被上訴人分別於100年3月28日開立之金額100萬元、100年4月21日開立之200萬元、100年5月17日開立之700萬元之中國信託新台幣存提款交易憑證、買賣契約書影本（見原審卷第32、14至16頁）。
㈡上訴人乙○○嗣將登記在訴外人葉黃梅子名下之如附表一所
示土地及系爭7/10建物之所有權提供設定1100萬元之抵押權予被上訴人，此有系爭土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物謄本可證（見原審卷第53至63頁）。
㈢被上訴人與上訴人乙○○所簽訂之系爭抵押借款契約書第1
項、第5項分別記載：「乙方（即上訴人乙○○，下同）將坐落於嘉義市○○○街三貴銀座地下室所有權向甲方（即被上訴人甲○○，下同）抵押借款。」「本契約簽立之日，乙方應即將抵押物有關之所有權狀相關文件，一併交付甲方，於三日內會同甲方辦理抵押權設定登記」，有抵押權借款契約書可證（見原審卷第22頁）。被上訴人稱上開杭州三街，應係四街的誤載，上訴人法代稱三貴銀座地下室出入口是杭州四街，但門牌是嘉義市○○○路○○○○○○○號地下室。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人間就系爭房地之所有權移轉登記，其法律關係究為贈
與或借名登記？㈡兩造就系爭抵押借款契約書所約定之抵押權範圍為何？㈢被上訴人依系爭抵押借款契約書，請求上訴人等將如系爭房
地設定抵押予被上訴人，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人間就系爭如附表二編號2所示之所有權移轉登記，應屬贈與關係：
⒈按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為
其特有財產，民法第1087條定有明文。次按子女之財產如係由父母以其子女之名義購置，則應推定父母係提出財產為子女作長期經營（最高法院53年度第1次民、刑庭總會會議決議）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；次按所謂「借名登記」契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，依契約之內部關係仍認借名人為真正所有權人，並應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。（最高法院98年度台上字第76號、99年度台上字第1662號及99年度台上字第2448號判決參照）；再按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第0891號判決參照）。而依土地法第43條及民法第759條之1規定，不動產登記名義人為不動產之所有權人，究之乃係社會通念下之常態事實；反之，不動產登記名義人實際上非不動產之所有權人，則屬社會之變態事實，自應由主張借名登記之人負舉證責任。準此，被上訴人起訴主張上訴人間就系爭房地係借名登記關係，實際上為上訴人乙○○所有等情，既為上訴人等所否認，被上訴人自應就上訴人間存有借名登記關係之事實，先負舉證之責任。
⒉經查被上訴人提出之系爭不動產「買賣契約書」固記載出
賣人為訴外人洪裕原、盧沈市子和林富美，承買人為上訴人乙○○，惟審酌上訴人丙○○係00年0月00日生，於100年5月17日取得系爭不動產所有權時，其年齡僅12歲，衡情應無任何資力可購買系爭不動產。且上訴人乙○○於原審法官詢問為何登記系爭地下停車位3/10予上訴人丙○○時答稱：是以贈與方式處理。錢是伊及伊母親跟被上訴人借的，用伊女兒的名字登記，應該是送給她的意思等語（參原審卷第118頁），並參前開最高法院決議，上訴人等抗辯上訴人乙○○係以贈與之意思購買系爭土地予上訴人丙○○等語，尚非不可採信。
⒊被上訴人雖又主張乙○○將購得之系爭附表一所示不動產
規劃停車空間，出租停車格收取租金使用，足見乙○○才是所有權人，上訴人間應屬借名登記云云。然父母對於未成年子女之不動產，本有使用收益權限（民法第1088條第2項），更何況丙○○年紀尚幼，亦無法自行管理財產，據此，本院自無法以丙○○本人未管理其所有之不動產，遽以推論其非系爭房地之實際所有權人。此外，被上訴人並無提出其他證據，證明上訴人乙○○係以借名登記之意思將系爭房地登記予丙○○，則被上訴人所主張系爭不動產實際所有權人為上訴人乙○○，上訴人丙○○為借名登記名義人云云，仍不足採信。
4.綜上，堪信系爭房地為上訴人乙○○贈與上訴人丙○○，屬上訴人丙○○之特有財產。
㈡被上訴人依系爭契約，請求上訴人等將如系爭房地設定抵押予被上訴人，於法不合：
被上訴人主張上訴人應提供系爭房地予被上訴人設定抵押權等語，固據提出系爭抵押借款契約書，並於原審舉證人即代書劉映雪、王素月到庭為證，惟為上訴人所否認，經查：
⒈不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定
者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效（最高法院18年上字第1899號判例意旨參照）。系爭房地係上訴人乙○○贈與上訴人丙○○，並登記於丙○○名下，上訴人乙○○並非所有權人，無從提供系爭房地設定抵押權予被上訴人。被上訴人雖又主張：系爭不動產之實際所有權人為上訴人乙○○，乙○○有依約設定抵押之義務云云。惟上訴人間就系爭房地為贈與關係，並非借名登記關係，已如前述。且縱如被上訴人所述為借名登記關係，依前開說明，在上訴人間未類推適用委任關係，終止借名登記關係回復登記之前，上訴人乙○○仍非名義上之所有權人，依前開判例意旨，被上訴人請求其提供系爭房地設定抵押，非屬有據。
2.次按特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院103年度台上字第1263判決意旨參照）。
查系爭契約書僅上訴人乙○○與被上訴人所簽訂，上訴人丙○○並未簽署，則丙○○顯非系爭契約之當事人，依上開說明，自無依系爭抵押設定契約書約定提供其所有不動產設定抵押之義務，被上訴人主張丙○○依系爭契約應與乙○○共同設定抵押云云，亦非有據。
⒊再按滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力。未成年人
已結婚者，有行為能力。限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，民法第13條第2項、第3項、第79條固有明文。然參諸民法第79條之立法理由「謹按法律對於限制行為能力人之利益，常思所以保護之。故規定限制行為能力人與他人訂立契約時，須得法定代理人之允許，否則所訂契約，應為無效，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係。雖其已經成立之契約，仍須經法定代理人事後承認，始生效力，方足以保護限制行為能力人之利益。此本條所由設也。」及同法第1088條第2項「父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之」規定之意旨，可知限制行為能力人之法定代理人於決定是否允許或承認限制行為能力人與他人所訂立之契約時，應以保護限制行為能力人之利益為主要依歸，限制行為能力之未成年子女所為之無償行為例如簽訂保證契約等，縱獲得其法定代理人之事前允許或事後承認，然因與民法第79條及第1088條第2項保護限制行為能力人利益之立法精神牴觸，應認為無效。再按最高法院認該院53年台上字第2611號判例關於「父母為其未成年子女之法定代理人，有權代理其子女為法律許可之法律行為，保證行為，法律並未禁止法定代理人為之，則法定代理人代未成年之子女為保證行為，自難依民法第1088條第2項但書之規定，認為無效。」之要旨，因與91年6月26日修正民法第1088條第2項但書規定之意旨不符，業於91年10月15日經最高法院91年度第13次民事庭會議決議廢止前開判例（見本院卷第47頁），益證父母為未成年子女之法定代理人，其同意未成年子女成立保證契約，應屬不利益於未成年子女之行為，應為無效。而該次決議對於最高法院42年台上字第126號判例意旨「訟爭土地為年甫六歲與十四歲之被上訴人因受贈而取得，即屬民法第一千零八十七條所謂未成年子女之特有財產，依同法第一千零八十八條第二項之規定、收益之權。至設定抵押權，則屬於同條項但書之處分行為，尚須為被上訴人之利益始得為之，從而被上訴人之父，就該土地因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，自為上開條項但書所不許。」，則予維持。是被上訴人又主張：上訴人丙○○自始至終未與被上訴人碰面，均是由乙○○為其法定代理人與被上訴人接洽交付借款，而由乙○○契約之承諾係將不動產全部供被上訴人設定抵押，故丙○○亦有其契約上之義務提供其持分之不動產供被上訴人設定抵押云云。與上開判例所指「父母為未成年子女因擔保債權所為抵押權之設定，苟無足以認定有為被上訴人利益之特別情事，為法所不許」之意旨有違，已難憑採。更何況系爭契約僅上訴人乙○○與被上訴人簽締，並未見上訴人丙○○簽名其上，亦無乙○○代理丙○○簽署之文字表現，被上訴人主張丙○○應為其法定代理人乙○○之承諾負承擔債務及提供系爭房地設定抵押之責任，應不可採。
⒋至於最高法院53年台上字第1456號判例意旨「父母向他人
購買不動產，而約定逕行移轉登記為其未成年子女名義，不過為父母與他人間為未成年子女利益之契約（民法第二百六十九條第一項之契約），在父母與未成年子女之間，既無贈與不動產之法律行為，自難謂該不動產係由於父母之贈與，故父母事後就該不動產取得代價，復以未成年子女名義為第三人提供擔保而設定抵押權者，不得藉口非為子女利益而處分應屬無效，而訴請塗銷登記。」所指係父母於未成年子女取得不動產登記之同時，已一併提供該不動產設定抵押權予債權人，與本件未成年子女並未提供不動產設定抵押，無處分之意思表示或行為表見之情形並不相同，自難比附援用。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭契約請求上訴人二人應偕同辦理將其所有嘉義市○○段○○○段00地號土地權利範圍10000分之25及同段0000建號建物權利範圍10分之3所有權提供被上訴人設定抵押權，擔保債權額為1100萬元，並以上訴人乙○○與上訴人丙○○為共同債務人之登記等，非屬正當，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，究有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一┌─┬────────────┬─┬──────┬────┬─────┐│土│ 地 號 │地│面積 │權利範圍│登記名義人││ │ │目│（平方公尺）│ │ ││ ├────────────┼─┼──────┼────┼─────┤│地│嘉義市○○段○○○段00號│建│4,827 │10000分 │葉黃梅子 ││ │ │ │ │之46 │ │├─┼────┬───────┴─┼──────┼────┼─────┤│坐│建號 │門牌號碼 │面積 │權利範圍│登記名義人││落├────┼─────────┼──────┼────┼─────┤│其│同段0000│嘉義市○○○路000 │3,876.11 │10分之7 │葉黃梅子 ││上│建號 │之000號地下室 │ │ │ ││建│ │ │ ├────┼─────┤│物│ │ │ │10分之3 │丙○○ ││ │ │ │ │(簡稱系 │ ││ │ │ │ │爭3/10建│ ││ │ │ │ │物) │ │└─┴────┴─────────┴──────┴────┴─────┘附表二┌─┬────────────┬─┬──────┬────┬─────┐│土│ 地 號 │地│面積 │權利範圍│登記名義人││ │ │目│（平方公尺）│ │ ││ ├────────────┼─┼──────┼────┼─────┤│地│嘉義市○○段○○○段00號│建│4,827 │10000分 │丙○○ ││ │ │ │ │之25 │ │├─┼────┬───────┴─┼──────┼────┼─────┤│坐│建號 │門牌號碼 │面積 │權利範圍│登記名義人││落├────┼─────────┼──────┼────┼─────┤│其│同段0000│嘉義市○○○街○○號│48.22 │全部 │丙○○ ││上│建號 │0樓0 │ │ │ ││建│ │ │ │ │ ││物│ │ │ │ │ │└─┴────┴─────────┴──────┴────┴─────┘