臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第251號上 訴 人 蘇萬全視同上訴人 蘇素燕
劉素珠劉錦霖蘇誌維蘇誌燦王蘇靖涵蘇誌英陳登枝陳惠英蔡陳惠菊陳昭坤被 上 訴人 李武勳訴訟代理人 葉榮棠 律師上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國103年9月17日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第447號），提起上訴，本院於104年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者，其效力及於共同訴訟人，不利者，其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上第1930號判例參照）。查被上訴人主張坐落雲林縣○○鎮○○○段○○○○○號、面積2323平方公尺土地上（下稱系爭土地）如原判決附圖（下稱附圖）A部分所示上之蘇恭喜墳墓，係對造上訴人蘇萬全與原審共同被告蘇誌維、蘇誌燦、王蘇靖涵、蘇誌英、陳登枝、陳惠英、蔡陳惠菊、陳昭坤、劉素珠、劉錦霖、蘇素燕公同共有，而起訴請求上訴人蘇萬全與蘇誌維、蘇誌燦、王蘇靖涵、蘇誌英、陳登枝、陳惠英、蔡陳惠菊、陳昭坤、劉素珠、劉錦霖、蘇素燕等11人（下合稱蘇誌維等11人，單指其中一人或數人時，則逕稱其姓名）拆除上開墳墓並返還土地，即對於共同訴訟之蘇誌維等11人須合一確定。而蘇萬全對於第一審不利於己之判決提起第二審上訴，就形式上觀察，係為有利益於共同訴訟人蘇誌維等11人之行為，依上開說明，蘇萬全上訴之效力應及於蘇誌維等11人，爰將蘇誌維等11人列為視同上訴人，先予敘明。
二、本件視同上訴人蘇誌維等11人均經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：㈠被上訴人向訴外人林吳秀美買受系爭土地，為系爭土地之所
有權人。惟系爭土地上卻有如附圖所示編號Ａ部分、面積71平方公尺之上訴人等12人祖先「蘇恭喜」之墳墓（下稱系爭墳墓）無權占用其上，且系爭土地上如附圖所示編號Ａ之系爭墳墓以外、面積2252平方公尺之部分（下稱系爭Ａ部分以外土地），竟遭上訴人蘇萬全無權占用，種植農作物。另上訴人蘇萬全無權占用系爭Ａ部分以外土地，得有相當於土地租金之利益，被上訴人則受有相當土地租金之損害，爰依民法第179條規定，請求上訴人蘇萬全除返還占用之土地外，並應給付被上訴人按系爭土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條之規定，請求⒈上訴人等12人應將系爭墳墓移除，並將上開土地返還被上訴人。⒉上訴人蘇萬全應將系爭Ａ部分以外土地上之農作物除去，並將上開土地返還被上訴人。⒊上訴人蘇萬全應給付被上訴人新台幣（下同）2萬2,520元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；及自民國102年11月16日起至返還第二項聲明土地之日止，按月給付被上訴人2萬2,520元。【原審就不當得利部分，判決上訴人蘇萬全應給付被上訴人3,003元，及自民國102年12月2日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及自102年11月16日起至返還主文第二項土地之日止，按月給付被上訴人3,003元，而駁回被上訴人其餘之請求，另就拆除及返還土地部分，為被上訴人勝訴之判決。上訴人蘇萬全就敗訴部分為不服，提起上訴，原審其餘共同被告雖未上訴，惟視同上訴，已如前述。被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據上訴，業已確定。】㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人蘇萬全則以：㈠系爭土地原為上訴人所有，84年間以500萬元出售予林天順
後，並移轉登記予林天順之妻林吳秀美名下，然林天順尚有250萬元尾款尚未給付予上訴人；而被上訴人提出與林吳秀美簽訂之買賣契約（下稱系爭買賣契約）所載買賣價金為600萬元，向雲林縣虎尾地政事務所申請移轉登記所附之所有權買賣移轉契約書（下稱系爭買賣移轉契約書）上記載之買賣價金卻為278萬7,600元，顯為虛偽買賣；且觀被上訴人提出其於雲林縣虎尾鎮農會之帳號匯款明細，均無「購買土地專款」之註記，而被上訴人之子李翌瑋非系爭買賣契約當事人，其帳戶內交易明細自不得混做系爭買賣契約之買賣款，且系爭土地所有權自移轉予被上訴人後，其上第一順位抵押權並未塗銷，抵押義務人及義務人仍為林吳秀美，惟依農會函示，被上訴人清償林吳秀美之貸款卻匯入林天順帳戶，顯不合理；依證人廖麗娜證述，其填載於系爭買賣移轉契約書上之金額應屬不實；另系爭土地上有墳墓，依地政法規禁止移轉登記，系爭買賣移轉契約書卻填上無建物，被上訴人不僅違反行政法令，且涉犯刑法使公務員登載不實罪、業務登載不實罪及稅捐稽徵法之逃漏稅捐罪，上訴人已經向雲林地方法院檢察署提出告訴。
㈡訴外人林吳秀美登記取得系爭土地後，默許上訴人蘇萬全耕
作逾18年，請求權已罹於時效，上訴人蘇萬全就系爭土地有不定期租賃之法律關係存在，上訴人等就系爭土地亦有優先購買權，均屬有權占有。此由訴外人林天順對上訴人提起系爭土地之竊佔告訴，經雲林地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第6902號不起訴處分終結，告訴人雖提起再議，仍經台灣高等法院台南分院檢察署以103年度上聲議字第1265號駁回其再議之聲請，可以得見。
㈢為此，提起上訴，上訴聲明：⒈原判決關於上訴人敗訴部分
廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、視同上訴人蘇誌維等11人均未到庭陳述，亦未具狀表示意見。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第70頁）：㈠系爭土地原為上訴人蘇萬全所有，其與林天順於84年12月底
簽訂不動產買賣契約書，雙方合意由林天順給付500萬元之價金買受系爭土地。嗣蘇萬全基於上開買賣契約，同意將系爭土地所有權移轉登記予訴外人即林天順之妻林吳秀美，而於85年5月01日，以買賣為原因，辦迄系爭土地所有權之移轉登記。
㈡林吳秀美與被上訴人於102年9月9日就系爭土地簽訂不動產
買賣契約書，約定由被上訴人給付600萬元之價金買受系爭土地。林吳秀美於102年10月15日，以買賣為原因，將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人。
㈢被上訴人分別於102年9月9日、同年10月9日及10月16日，依
序轉帳100萬元、250萬元、145萬9,340元，至林吳秀美之虎尾鎮農會00000000000000帳號帳戶（下稱林吳秀美帳戶）。
㈣坐落於系爭土地上，有66年所興建之蘇恭喜墳墓一座，占用如附圖所示編號A部分、面積71平方公尺之土地。
㈤上訴人蘇萬全自85年5月1日將系爭土地所有權移轉登記予林吳秀美後，使用系爭Ａ部分以外土地種植作物迄今。
㈥訴外人林天順曾於102年就上訴人於系爭土地耕作一事，對
上訴人提起竊佔告訴，經雲林地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第6902號不起訴處分終結，告訴人雖提起再議，仍經台灣高等法院台南分院檢察署以103年度上聲議字第1265號駁回其再議之聲請。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人是否為系爭土地之所有權人？
⒈被上訴人、林吳秀美間就系爭土地所為之買賣契約是否為
通謀虛偽意思表示？⒉林吳秀美將系爭土地移轉登記予被上訴人，有無違反法令
？㈡被上訴人請求上訴人拆除地上物及交還系爭土地，是否有理
由？⒈上訴人等人就系爭土地如附圖所示編號Ａ部分、上訴人蘇
萬全就系爭Ａ部分以外土地，是否有占有權源？⒉上訴人等就系爭土地是否有優先購買權？㈢被上訴人得否請求上訴人蘇萬全給付相當於租金之損害？若
可，則其數額應以若干為適當？
六、得心證之理由：㈠被上訴人是否為系爭土地之所有權人？
⒈被上訴人、林吳秀美間就系爭土地之買賣契約是否為通謀
虛偽意思表示？⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責，
民事訴訟法第277條定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。然第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。上訴人蘇萬全抗辯被上訴人與林吳秀美間系爭土地之買賣係通謀虛偽意思表示，依上說明，上訴人蘇萬全應就此負舉證責任。
⑵經查：
①被上訴人主張其於102年09月09日以總價600萬元向林
吳秀美購買系爭土地，被上訴人於102年09月09日、同年10月09日及10月16日，各轉帳100萬元、250萬元、145萬9,340元，至林吳秀美帳戶，並於102年10月25日起由被上訴人每月存錢至林吳秀美帳戶，用以償還系爭土地第一順位抵押權所擔保之債權（即林吳秀美積欠虎尾鎮農會借款）等事實，業據提出系爭買賣契約、被上訴人之虎尾鎮農會00000000000000、00000000000000帳號帳戶存摺明細、被上訴人之子李翌瑋之虎尾鎮農會00000000000000帳號帳戶存摺明細、林吳秀美帳戶交易往來明細影本、林天順帳戶交易往來明細在卷可佐（見原審卷一第62頁正面至第66頁反面、第156至157頁），復有虎尾鎮農會103年02月12日虎農信字第0000000000號函覆表示：「……二、借款人林吳秀美……依所示抵押權于96年9月28日向本會借款2,600,000元按月攤還本息，……每月於林天順帳戶自動轉息，102年09月以後因所有權移轉即由李武勳存錢扣款。三、經查102年09月以後於102.10.25由李武勳轉22,967元入林吳秀美帳戶，繳102.9.28至
102.10.28本息、102.11.25由李武勳轉22,940元入林天順帳戶」等語（見本院卷一第150頁）在卷可參，核被上訴人提出之存摺明細，雖無「購買土地專款」之註記，但核與證人即負責辦理被上訴人與林吳秀美間系爭土地買賣事宜之代書廖麗娜於原審審理時證述：不動產買賣契約書是渠幫被上訴人、林吳秀美寫的，所約定交付價金之方式就如該契約書所載；被上訴人本要代償林吳秀美積欠虎尾鎮農會之貸款，但農會說有墳墓存在無法轉貸，所以被上訴人以每月將貸款需繳納的金額匯到林吳秀美帳戶裡清償等語（見原審卷一第77頁正面、第78頁反面、卷二第48頁正面），及證人林吳秀美於原審審理時亦證述：被上訴人係今年與渠丈夫林天順接洽系爭土地買賣事宜，被上訴人有付買賣價金給渠等語（見本院卷一第78頁正面、第79頁反面）相合，已足證被上訴人有交付買賣價金予林吳秀美之事實，被上訴人此部分主張，即堪予採信。上訴人蘇萬全辯稱被上訴人未給付買賣價金予林吳秀美乙節，則無足取。
②上訴人蘇萬全雖又辯稱：被上訴人之子李翌瑋非系爭
買賣契約當事人，其帳戶內交易明細自不得混做系爭買賣契約之買賣款等語，然債之清償，得由第三人為之，民法第311條定有明文。據此，被上訴人以其子李翌瑋所有帳戶內之存款清償與林吳秀美間之系爭買賣價金，自無不可。上訴人所辯，亦不足採。
③上訴人蘇萬全雖又以系爭土地所有權自林吳秀美移轉
予被上訴人後，系爭土地第一順位抵押權未塗銷，抵押義務人及義務人仍為林吳秀美為由，抗辯被上訴人與林吳秀美間就系爭土地之買賣行為乃通謀虛偽意思表示等語。然查，依雲林縣虎尾鎮農會103年02月12日虎農信字第0000000000號函前開所示之內容（見原審卷一第150頁），顯見被上訴人於系爭土地移轉登記為其所有後，確實改由被上訴人繳納系爭土地第一順位抵押權所擔保之借款，衡情倘被上訴人、林吳秀美間就系爭土地之買賣契約為通謀虛偽意思表示，豈有改由被上訴人清償系爭土地第一順位抵押權所擔保之借款債務之理，由此可徵被上訴人確藉由替林吳秀美代償虎尾鎮農會貸款，充作買賣價金之一部；又買賣雙方欲以何種方式給付買賣價金，乃買賣雙方之自由，抵押權為具有追及性之物權，並不因抵押物所有人變更而受影響，抵押設定義務人未變更為買方，對賣方之權益並無太大損害，買賣雙方約定由買方承受賣方之貸款債務以抵付買賣價金，並無不可；至於抵押權設定是否變更抵押債務人及義務人，亦須經抵押權人之同意，故不能以抵押債務人及義務人未變更為買方，即認定被上訴人、林吳秀美間就系爭土地買賣為通謀虛偽之意思表示。是上訴人以系爭土地原設定抵押權未塗銷，抵押義務人及債務人未變更為由，遽以推論被上訴人與林吳秀美間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，即非可採。
④上訴人蘇萬全另以被上訴人與林吳秀美向雲林縣虎尾
地政事務所申請移轉登記時提出之系爭買賣移轉契約書（見原審卷一第23頁）為證，抗辯被上訴人與林吳秀美間就系爭土地之買賣價金僅有278萬7,600元，明顯低於市價，為假買賣等語。然徵諸一般辦理土地移轉登記實務上，在登記申請資料中之土地所有權買賣移轉契約書（即俗稱之「公契」）上之價格常為節稅，依當年度土地公告現值為主，而與買賣雙方自行訂立之不動產買賣契約書所載之價格不同，買賣雙方自行訂立之不動產買賣契約書所載之價格方係買賣雙方所約定之真正買賣價格；且依證人廖麗娜於本院審理時證述：渠是從事代書工作，本件土地登記申請書是渠做的；一般買賣都是用公告現值下去申報，不會記載實際買賣價金等語（見原審卷一第76頁反面、卷二第47頁反面），可知本件移轉契約書所示價格，並非被上訴人與林吳秀美間買賣系爭土地之實際價格；又參酌被上訴人確已支付500餘萬元價金給林吳秀美等情，業經認定如前，是上訴人執此抗辯被上訴人與林吳秀美間就系爭土地之買賣價金僅有278萬7,600元乙節，容有誤會。
⑤上訴人蘇萬全固又舉中華電信股份有限公司之通話明
細表（見原審卷一第95頁）為證，抗辯上訴人蘇萬全於102年05月10日已撥打電話給被上訴人，告知林天順尚未付清尾款，被上訴人明知林天順未付清向上訴人蘇萬全購買系爭土地之價金，仍向林吳秀美購買系爭土地，顯然被上訴人與林吳秀美係串通，為假買賣等語。惟查，被上訴人固不否認於102年05月10日上訴人有撥打電話給其，然否認當日上訴人蘇萬全有告知其與林天順就系爭土地買賣仍未付清價金之紛爭（見原審卷一第109頁正面），而該通話明細表僅能得知被上訴人與上訴人蘇萬全於103年05月10日有通話81秒，並無法得知通話之內容，是尚難僅憑此認定被上訴人於向林吳秀美購買系爭土地前已聽聞並認為林天順與上訴人蘇萬全間就系爭土地買賣，確有價金未付清之問題；況買賣契約之當事人就標的物及其價金，互為真意之同意，契約即為成立，至於買方究出於何原因、動機而為買賣，則在所不問，亦無礙於契約之成立與生效。是被上訴人買受系爭土地時，是否曾聽聞蘇萬全表示與林天順間就系爭土地仍有糾紛，及知悉系爭土地上有上訴人等12人祖先之墳墓，進而影響購買之主觀意願，此為其買系爭土地之動機問題，無法以此驟認被上訴人無支付價金而取得系爭土地所有權之真意。上訴人此部分抗辯，亦難採憑。
⑥上訴人蘇萬全提出上訴人蘇萬全於102年10月11日寄
給林天順之郵局存證信函（見原審卷一第49頁）為證，辯稱：林吳秀美係在上訴人蘇萬全函催林天順履行渠等二人間買賣契約後，才將系爭土地移轉登記予被上訴人，顯為假買賣云云。惟查，系爭買賣契約（見原審卷一第63頁）簽訂日期為102年9月9日，核與證人廖麗娜於原審審理時證述：系爭買賣契約書是在102年09月09日所寫的，是被上訴人、林吳秀美之前談好，再請渠幫他們寫等語（見原審卷一第77頁正面）相合，據此，足知被上訴人、林吳秀美於102年09月09日即已簽訂系爭買賣契約書，日期早於上訴人蘇萬全102年10月11日寄發存證信函給林吳秀美之丈夫林天順之前，是尚難以系爭土地於上訴人蘇萬全寄發存證信函給林天順後，才移轉登記為被上訴人所有，驟認被上訴人與林吳秀美間之買賣行為屬通謀虛偽意思表示，上訴人此部分抗辯，亦無足採。
⑦另上訴人雖又稱：被上訴人與林吳秀美間係假買賣，
且與承辦代書廖麗娜均知系爭土地為農業用地，應依法申請農業使用證明，但系爭買賣移轉契約書裡「附屬建物」卻是空白，且上書寫「上無建物」，被上訴人及承辦代書廖麗娜已涉犯使公務員登載不實、業務登載不實等罪名，上訴人已向台灣雲林地方法院提出告訴云云。惟刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束（最高法院50年台上字第872號判例參照），更何況上訴人之指訴，目前由檢察官偵查中，尚未起訴。且被上訴人與林吳秀美間之買賣契約已經成立，業如前述，上開內容登載是否實在，亦不影響其買賣契約之效力。上訴人於本件言詞辯論終結後請求本院延緩判決，亦無必要，附此敘明。
⑧另上訴人蘇萬全雖抗辯：被上訴人與林吳秀美間未完
成本件買賣契約書所載「由買方代償第一順位抵押權」、「鑑界」、「點交」之約定，渠等並未完成買賣程序等語。然被上訴人、林吳秀美間是否有依本件買賣契約書之約定為「代償第一順位抵押權」、「鑑界」、「點交」，與被上訴人得否對上訴人等12人行使民法第767條第1項之物上請求權，乃屬二事，其間並無必然關聯，是尚不能執此認被上訴人不得對上訴人等12人行使物上請求權，而為有利上訴人等12人之認定。
⑨綜上，被上訴人主張與林吳秀美間確有買賣之真意等
語，堪予採信，上訴人所舉上開證據，尚難證明被上訴人、林吳秀美間就系爭土地買賣之債權與物權契約為通謀虛偽意思表示，則前開抗辯被上訴人與林吳秀美間就系爭土地買賣之債權、物權契約為無效乙節，要屬無據。
⒉林吳秀美將系爭土地移轉登記予被上訴人，有無違反法令
？⑴上訴人雖抗辯系爭土地上有墳墓，依法不得辦理移轉登
記，惟上訴人並無釋明究係依何法律規定，僅以前詞泛稱，已難認有據。再觀上訴人書狀提及之「農業用地作農業使用認定及核發證明辦法」第6條有規定「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：於非都市土地使用編定公告前已存在有墳墓，經檢具證明文件。」等語，亦無依法不得辦理移轉登記之明文。
⑵又系爭土地之所有權能否為移轉登記，係屬地政機關審
查管理之事項，查被上訴人、林吳秀美向虎尾地政所申請辦理系爭土地所有權移轉登記，虎尾地政所已審查准予登記，並於102年10月15日登記被上訴人為系爭土地之所有權人乙節，有系爭土地登記第一類謄本、虎尾地政所102年11月20日虎地一字第0000000000號函暨檢附之土地登記申請書在卷可參（見原審卷一第7頁、第19至24頁），可見虎尾地政事務所並未禁止林吳秀美將系爭土地移轉登記予被上訴人，並已完成登記。是上訴人空言指摘系爭土地不得辦理移轉登記乙節，亦不足採。
㈡被上訴人請求上訴人拆除地上物及交還系爭土地，是否有理
由？⒈上訴人等人就系爭土地如附圖所示編號Ａ部分、上訴人蘇
萬全就系爭Ａ部分以外土地，是否有占有權源？⑴上訴人蘇萬全雖抗辯被上訴人之前手林天順有同意保留
蘇恭喜之墓所占用面積及周圍3公尺土地供上訴人蘇萬全繼續使用；且林天順、林吳秀美與上訴人蘇萬全間有關於系爭土地之買賣契約仍有糾紛，林天順尚未付清買賣價金等語。惟查：
①觀諸上訴人蘇萬全提出之其與林天順間不動產買賣契
約書（見原審卷一第43至44頁），並無蘇恭喜之墓所占用面積及周圍3公尺土地，於所有權移轉後，仍供上訴人蘇萬全繼續占用系爭土地之約定，依該契約書第12條約定：「該筆土地之地上物尚有墓園，倘乙方（即蘇萬全）於民國85年12月31日前無法買回，應於民國86年1月31日前無條件將墓園遷移他處，否則應逕受強制執行。」等文字（見原審卷一第44頁），可知林天順並無同意讓蘇恭喜之墳墓長久繼續占有使用系爭土地，上訴人抗辯林天順有同意讓蘇恭喜之墳墓繼續坐落在系爭土地乙節，實無足取。
②又證人林吳秀美於原審審理時證述：渠先生林天順跟
蘇萬全買系爭土地，所有價金應該都付了等語（見原審卷一第79頁反面）；及證人即知悉林天順、蘇萬全間買賣系爭土地事宜之代書林原毅於原審審理時證述：蘇萬全有以系爭土地設定抵押借500萬元，林天順出250萬元，渠另外三個朋友合出250萬元，因蘇萬全沒有辦法繳息，由林天順向蘇萬全承購，由林天順將該抵押權的債務償還，買賣成交後林天順拿了250萬元清償蘇萬全的抵押權人等語（見原審卷一第80頁反面、卷二第45頁反面）明確，是上訴人抗辯林天順未付清買賣價金乙節，是否可信，已非無疑；況按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則，故關於林天順與上訴人蘇萬全間之買賣契約履行糾紛，及林天順與上訴人蘇萬全就系爭墳墓是否得繼續占用系爭土地之約定，均係存在於林天順與上訴人蘇萬全間，不得對抗契約以外之被上訴人，尚難執此作為對被上訴人主張有權占用之理由。
故上訴人上開抗辯，並無可採。
⑵上訴人蘇萬全固抗辯依民法第770條規定而為有權占用
等語。惟民法第770條規定，因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思占有『他人未登記之不動產』達10年為要件。查系爭土地之所有權人於85年04月01日登記為林吳秀美，於102年10月15日登記為被上訴人，有系爭土地之異動索引表可佐（見原審卷一第38至39頁），是系爭土地屬已登記之不動產，自無從依民法第770條之規定，因時效而取得登記為所有權人之權利。又觀諸民法第962條係規定：「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物。占有被妨害者，得請求除去其妨害。占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害」，此僅係規定占有人之物上請求權，並非占有權源之依據，上訴人抗辯：依據民法第962條而有占有權源云云，亦屬無據。
⑶上訴人雖又抗辯：訴外人林天順向上訴人提起系爭土地
之竊佔告訴，經雲林地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第6902號不起訴處分終結，告訴人雖提起再議，仍經檢察官以103年度上聲議字第1265號駁回其再議之聲請，足見其為有權占有云云，固據提出台灣雲林地方法院檢察署102年度偵字第6902號不起訴處分書在卷可參。惟民事上是否有權占有與刑事上是否成立竊佔罪，其構成要件並不相同，刑事上不構成竊佔，並不當然即認係有權占有。姑不論民事裁判本不受刑事裁判認定之拘束，已如前述，再觀上訴人提出上開不起訴處分書亦載明「本件純屬民事糾葛之範疇，應另循民事程序解決」，亦未提及上訴人就系爭土地係有權占有。
⑷綜上，上訴人抗辯上訴人等12人係有權占有系爭土地上
如附圖所示編號Ａ部分，及上訴人蘇萬全是有權占有系爭Ａ部分以外土地，為無理由，並不足取。
⒉上訴人等12人就系爭土地是否具有優先購買權？
上訴人蘇萬全雖抗辯：上訴人等12人之祖先蘇恭喜之墳墓坐落在系爭土地上，且上訴人等12人均有持續進行管理，及上訴人蘇萬全一直在系爭土地上種植作物，林吳秀美已默許上訴人蘇萬全耕作至今已超過18年，依民法第125條規定，物上請求權因15年不行使而消滅，彼等與林吳秀美間有不定期租約，上訴人等12人有優先購買權等語。惟查：
⑴按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無民法第12
5條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第164號解釋要旨足參）。是系爭土地為已登記之不動產，該土地所有人除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，故上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效，洵非有據。
⑵證人林吳秀美於本院審理時證稱：渠與林天順都一再跟
蘇萬全講過，請蘇萬全把系爭土地騰空交還等語（見原審卷一第79頁正面）明確，可見林吳秀美有請求上訴人蘇萬全返還系爭土地，並無同意讓上訴人蘇萬全使用，或將系爭土地出租給上訴人蘇萬全之情形；而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，是上訴人所辯林吳秀美有默許同意使用，及與林吳秀美間有不定期租賃關係等情，無從採憑。況林吳秀美是否有默許同意使用，與上訴人等12人有無優先購買系爭土地之權利並無關聯，不因林吳秀美有默許同意使用，上訴人等12人即有優先購買權。再上訴人係抗辯依民法第125條、第770條、第962條規定，而有優先購買權（見原審卷二第51頁正面），然細譯該些條文均非關於優先購買權之規定，上訴人執此抗辯上訴人等12人具有優先購買權，難認可採。
⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項前、中段分別定有明文。查被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人等12人既未能舉證有何占用如附圖所示編號A部分之合法權源存在，上訴人蘇萬全亦未能舉證有何占有系爭Ａ部分以外土地之合法權源存在，則被上訴人自得依民法第767條第1項之規定，請求上訴人等12人應將系爭墳墓移除，並將上開土地返還被上訴人，及上訴人蘇萬全將系爭Ａ部分以外土地上之農作物除去，並將上開土地返還被上訴人。
㈢被上訴人得否向上訴人蘇萬全請求相當於租金之不當得利？
其數額若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查上訴人蘇萬全無權占用系爭Ａ部分以外土地共計2252平方公尺，已如前述，自屬無法律上原因而受有利益，致系爭土地所有權人即被上訴人受有無法使用該部分土地之損害，是被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人蘇萬全給付相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒉按耕地之地租不得超過地價8％，約定地租或習慣地租超
過地價8％者，應比照地價8％減定之，不及地價8％者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價。土地法第110條定有明文。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照）。另所謂不得超過8％為限，乃指耕地租金之最高限額而言，即除以申報總價額為基礎外，尚須斟酌位置、工商業繁榮之程度，承租人利用耕地之經濟價值及所受利益，並與鄰地租金相比較以為決定。經查：
⑴上訴人蘇萬全占有系爭Ａ部分以外土地，係供種植農作
物使用，系爭土地南側面臨產業道路，其餘3側所面臨均係種植農作物之田地，系爭土地西邊不遠處為高速公路，附近均無便利商店，距中溪國小約1.5公里，經濟繁榮程度不高等情，有原法院102年12月06日勘驗測量筆錄、系爭土地照片4張、地籍圖謄本在卷可查（見原審卷一第8頁、第51頁正面至第54頁正面）。又查系爭土地之使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，地目為田，為耕地等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本附卷可參（見原審卷一第7頁）。
⑵本院審酌系爭土地之位置，工商業繁榮之程度、編定用
途，上訴人蘇萬全利用該土地之經濟價值及所受利益，認以系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之不當得利為適當。至被上訴人雖主張其得請求相當於租金之不當得利，應依土地法第105條準用同法第97條規定按系爭土地公告現值年息10％計算。然系爭土地為耕地，且係供農作使用，非屬「城市土地」，自應適用土地法第110條規定，而無適用土地法第105條準用同法第97條規定之餘地。而依前揭說明，可知土地法第110條第1項之地價，係指土地所有人依土地法規定所申報之地價，被上訴人主張按公告現值計算其租金，亦非有據。查系爭土地102年之申報地價為每平方公尺320元，有系爭土地之土地登記第一類謄本附卷可參（見原審卷一第7頁），經核算上訴人蘇萬全就占用系爭Ａ部分以外土地部分，應給付被上訴人每月3,003元（計算式：320元×2,252平方公尺×5％年息÷12＝3,003元，元以下四捨五入），從而，被上訴人請求上訴人蘇萬全應給付102年10月15日至102年11月15日之租金3,003元（3,003元×1＝3,003元），及自102年11月16日起至交還系爭Ａ部分以外土地之日止，按月給付被上訴人租金3,003元部分，為有理由。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，上訴人蘇萬全並受有按系爭土地申報地價年息5％計算之不當得利，應為可採，上訴人蘇萬全所辯為無可取。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人等12人應將系爭墳墓移除，並將上開土地返還被上訴人；上訴人蘇萬全應將系爭Ａ部分以外土地上農作物除去，並將上開土地返還被上訴人；上訴人蘇萬全應給付被上訴人3,003元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年12月02日（見原審卷一第18頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；及自102年11月16日起至上訴人蘇萬全返還系爭Ａ部分以外土地之日止，按月給付被上訴人3,003元，為有理由，應予准許。原審判命上訴人等分別移除墳墓、地上農作物及還地並如數給付，且依被上訴人之聲請而為准予假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 王全龍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。