臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第275號上 訴 人 林菊女訴訟代理人 吳聰億 律師
林于清被上訴人 林燕超上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月15日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度重訴字第43號）提起上訴，本院於104年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該假執行暨訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國一百零三年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣陸拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：被害人林啟斌因積欠被上訴人賭債新台幣（下同）50萬元尚未清償，被上訴人乃於102年02月01日17時57分許，於雲林縣○○鄉○○路○○○○○號之檳榔攤內與林啟斌協商上開債務事宜。因協商債務不成，使被上訴人心生不滿，竟突然自背包內以其右手持已上膛之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號含彈匣1個《內含子彈3顆》，系爭改造手槍），朝林啟斌之右後上方腦部分射擊1顆子彈，子彈乃自林啟斌右額頂骨射入貫穿頭骨、腦髓，並從左顳骨處穿出，造成顱骨多樣性骨折、腦挫傷、顱內出血等傷害，經送醫後仍因中樞神經休克，於同日19時許傷重不治死亡。伊為林啟斌之母，依侵權行為之法律關係，被上訴人應賠償伊所受損害等情，求為命被上訴人給付伊12,647,567元（即醫療費用4,182元、殯葬費379,800元、受扶養費263,585元及精神慰撫金12,000,000元），及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（即103年7月9日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決（原審判命被上訴人應給付上訴人1,647,567元《即醫療費用4,182元、殯葬費379,800元、受扶養費263,585元及精神慰撫金1,000,000元》，及加計法定遲延利息，並駁回上訴人超過上開金額之請求部分，上訴人就原判決駁回其請求精神慰撫金3,500,000元部分提起上訴，被上訴人就上開敗訴部分，未據其聲明不服，該部分業已確定。）。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴裁判廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人3,500,000元，及自103年7月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准假執行之宣告。
二、被上訴人則以：伊對原審法院102年度重訴字第3號刑事判決沒有意見。伊尊重原判決認定精神慰撫金為1,000,000元，上訴人再請求伊給付精神慰撫金3,500,000元，金額過高，伊無能力負擔等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠林啟斌因積欠被上訴人賭債50萬元尚未清償，被上訴人乃於
102年02月01日17時57分許，於雲林縣○○鄉○○路○○○○○號之檳榔攤內與林啟斌協商上開債務事宜。然因林啟斌口氣不佳，致被上訴人心生不滿，竟基於傷害之犯意，欲教訓林啟斌，客觀上雖可預見系爭改造手槍之性能並不穩定，以槍口大力敲擊他人頭部，可能導致槍枝走火，因而致人於死，但主觀上並無預見系爭改造手槍經以槍口大力敲擊他人頭部會造成槍枝走火，亦無致林啟斌死亡之意，竟突然自背包內以其右手持上開已上膛之系爭改造手槍（內含子彈3顆），以右手掌反握槍管，槍把在上，槍口向下，朝林啟斌之右額頂骨大力敲擊，因系爭改造手槍之保險功能失效且撞針故障，造成撞針往前撞擊子彈之底火而擊發子彈，子彈乃自林啟斌右額頂骨射入貫穿頭骨、腦髓，並從左顳骨處穿出，造成顱骨多樣性骨折、腦挫傷、顱內出血等傷害，經送醫後仍因中樞神經休克，於同日19時許傷重不治死亡。被上訴人經臺灣雲林地方法院102年度重訴字第3號刑事判決判傷害致人於死罪，判處有期徒刑9年。經檢察官上訴，現繫屬於本院審理中（下稱系爭刑事案件）。
㈡上訴人為林啟斌支出之醫療費用4,182元、殯葬費379,800元
，及喪失林啟斌扶養之扶養費263,585元（此部分已判決確定）。
㈢上訴人國小畢業，現無工作；被上訴人國小畢業，目前沒有
工作。兩造均對原審調取電子閘門財產清單及101年迄今所得申報資料無意見。
四、兩造爭執之事項：在於上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付精神慰撫金，有無理由？若有，金額為若干？
五、得心證之理由：㈠按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任
；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第194條分別定有明文。
㈡經查，上訴人主張被上訴人於上開時地自林啟斌右後上方腦
部擊發子彈一顆，致其死亡等語，然為被上訴人所否認，查：
⒈證人余國光於系爭刑事案件偵查中結證：102年1月28日在案
發現場，林啟斌打電話叫我過去的，說有債務糾紛的事情，我抵達時才知道是林啟斌欠林燕超（阿坤、下同）50萬賭債的錢，我當日就協調，阿坤說願意給林啟斌3天時間，當時現場有林煌嘉、林燕超、林啟斌、我四人，當時林啟斌說好，沒問題等語（見系爭刑事案件他卷第160、161頁），於原審審理時除為上開相同證述外，另證稱：進去檳榔攤裡面有四個人在場，阿坤、煌嘉、還有一個我不知道，不知道是否是廖本益（註：還有一個是被害人林啟斌），我第一次看到阿坤，是阿坤跟我解釋說林啟斌來這賭博，跟阿坤拿了多少錢，林啟斌說賭債是他賭博跟林燕超拿的，我說林啟斌現在沒有錢，讓他回去籌，看要讓他寬限多久，林燕超有說寬限林啟斌幾天，我確定林啟斌欠的債務是欠林燕超，我知道協調是晚上，我也是跟朋友喝酒，被叫過去等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第139至142頁反面、151頁）；又證人廖本益於原審審理時具結證述：案發前幾天有一晚應該很晚，我有在場，林啟斌他們在賭場那裡講很久，有在那裡協調債務的事，我就出去外面廣場車上休息，余國光好像是代表，他有去，在場還有林啟斌、林煌嘉、好像林燕超也在那邊，結束後，林啟斌不知道說幾天要還這筆錢等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第27頁反面、28、45頁）；另證人林煌嘉於偵查中結證：林燕超是案發前3、4天前問我認不認識林啟斌，林啟斌是案發前2、3天前拜託我跟林燕超說要晚一點還錢，要還50萬，好像是賭債（指因賭博借錢的債務），林啟斌欠林燕超，1月29日時，我有找余國光到檳榔攤去協商林啟斌、林燕超的債務，當時四人都在場等語（見系爭刑事案件他卷第
111、112頁），於原審審理時亦證述：應該是案發前3、4天前的樣子，我有協調處理債務的事情，是林燕超問我有無認識林啟斌，我說有，林燕超叫我跟林啟斌說如果可以的話，錢還給林燕超，林啟斌也叫我跟林燕超說寬限一下，林啟斌就叫余國光處理，我們四人就約在檳榔攤，後來余國光去說的，我只知道是晚上，沒有戴手錶，不知道多晚等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第115頁反面、116頁反面、133頁），足見證人余國光、廖本益及林煌嘉等人上開證述之情節大致相符。復參酌林啟斌所使用門號0000000000號電話之通聯紀錄（見系爭刑事案件原審卷㈠第226頁），其上開電話於102年01月28日21時5分許有接收來自證人林煌嘉所使用門號0000000000號電話來電，核與證人林勝雄上開於原審審理時證述：於102年1月28日晚間，林煌嘉有打電話給林啟斌談到債務的事一情相符，林啟斌上開電話於同日21時35分許、22時37分、58分許亦有撥打證人廖本益所持用門號0000000000號及證人余國光所持用門號0000000000號電話，且其基地臺位置自同日23時37分許起至翌日1時7分許止期間，均顯示在雲林縣○○鄉○○路○○○號9樓頂，距離案發現場不遠，足見林啟斌當時確有停留○○○鄉○○○○段時間。綜上，林啟斌因賭博而積欠被上訴人債務未還，於102年01月28日23時許至翌日1時許，在案發現場內，被上訴人、林啟斌經證人林煌嘉、余國光等人協調後，被上訴人同意寬限林啟斌於3日後，償還其因賭博所欠債務50萬元，可以認定。
⒉槍擊案發過程：
⑴林啟斌於案發當日在案發現場內，頭部遭槍擊後，經證人林
廷翰撥打119叫救護車送醫急救，於同日19時許宣告不治死亡，嗣經檢察官會同法醫師相驗、解剖，並送法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定結果，認為林啟斌之死因：依解剖及組織病理切片觀察結果發現在右額頂區有近距離槍擊入口並由左顳區穿出，並在入口區有火藥殘痕，支持為近距離槍擊傷，最後因顱骨多樣性骨折、腦挫傷，最後因中樞神經休克死亡等情，有現場勘察卷1份（含刑案現場勘察報告、案發現場照片、採證照片、扣案系爭改造手槍及子彈之照片、解剖照片、證物清單、現場圖等）、雲林縣消防局派遣令1紙、救護紀錄表1紙、雲林地檢署檢察官相驗筆錄1份、雲林地檢署檢驗報告書及相驗屍體證明書各1份、法務部法醫研究所（102）醫剖字第0000000000號解剖報告書及（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書各1份在卷可憑（見系爭刑事案件相驗卷第7、32、46、53至62、66至74、76頁），自可認定。
⑵證人林廷翰於案發當日下午駕駛車牌號碼0000-00號自用小
客車，載被上訴人前往雲林縣西螺鎮果菜市場旁之某檳榔攤，將林啟斌載回雲林縣莿桐鄉，被上訴人身上有揹背包，於同日17時57分許到達案發現場門口時，由林啟斌及被上訴人先後下車進入案發現場內，證人林廷翰則自己駕駛該車到旁邊之空地停放等事實，業經證人林廷翰於系爭刑事案件警詢、偵查及原審審理時證述明確（見系爭刑事案件他卷第68、
69、72、73、155、156頁；偵續影卷第58頁；原審卷㈢第80至85頁），並有案發現場外路邊之監視錄影光碟1片扣案（見系爭刑事案件雲林地檢署102年度偵字第1973號偵查卷《下稱偵1973號卷》第114頁光碟存放袋）及車牌號碼0000-00號自小客車及林啟斌、被上訴人到場之照片共3張附卷（見系爭刑事案件相驗卷第41、42頁上方照片）可參，而該錄影光碟經原審當庭勘驗結果：於案發當日17時57分許（即檔案第21分許），有一輛深色自小客車（Ｇ車）自畫面上方之對向車道駛來，往左駛向畫面右側路邊，逆向停靠於Ａ車與Ｃ車中間（即上開相驗卷第42頁上方、偵1973號卷第107頁上方照片），Ｇ車停止後，自車子右側副駕駛座及右後座走下2名男子，該2名男子下車後，直接走向案發現場內，Ｇ車停靠路邊同時，自甲屋走出1名男子，靠近Ｇ車駕駛座方向，從屋內走出之男子，隨後跟在Ｇ車載來的2名男子，進入甲屋，Ｇ車駕駛則將Ｇ車自缺口處駛入草地內停放，亦有系爭刑事案件原審勘驗筆錄在卷可稽（見系爭刑事案件原審卷㈠第193頁），足見上開事實亦可認定。
⑶證人余國隆於系爭刑事案件偵查中結證：案發當日下午我開
車經過檳榔攤那邊，我去那邊坐，當時廖本益、林煌嘉就已經在那邊泡茶、聊天了，中間余國光也到了，他就直接走進廁所，他就一直待在廁所裡面，後來林啟斌與林燕超（阿坤）走進屋後，林啟斌就坐下來了，林燕超站在他左後方，林燕超就跟他說，你的錢要如何處理，林啟斌好像說慢一點，我當時覺得氣氛不對，就起身要走出去了，我繞過林燕超後，走到快接近門口時，我聽到林燕超在罵髒話，接著我就聽到「砰」的一聲，我回頭就見到林燕超右手裡握著槍，林啟斌應該是從沙發上倒到地上，他的頭部有血，現場看到的人全慌了，我也嚇暈了，我只聽到有人叫說快叫救護車，是誰聯繫救護車的，我也不知道，槍擊時我人快要到檳榔攤門口了，林燕超之後就與我擦身而過，我就走進去等語（見系爭刑案案件他卷第144頁）；於原審審理時除證述與上開內容大致相同外，亦證稱：林啟斌、林燕超走進來，有說到錢，我就起來，要走出去，還沒走到門口，好像林燕超說「你錢何時要還？」，我沒有聽到林啟斌怎麼回答，他有轉頭看一下而已，我走到要靠近門口，有聽到說「幹」，聽聲音應該是林燕超在罵髒話等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第61頁反面至75頁）。
⑷證人余國光於系爭刑事案件偵查中結證：案發當日下午5時
30分，林啟斌打電話叫我過去案發現場，我知道是要談賭債的事情，我抵達時，林煌嘉、廖本益、余國隆及一位我不認識的陌生男子在場了，當時我沒聽到他們在聊什麼，後來我就進去廁所大號了，我進去廁所時，林燕超、林啟斌可能還沒進來，不久我就聽到外面有爭吵之聲音，不久我就聽到「砰」一聲，我就從廁所跑出去，我就看到林啟斌流血，我都沒有看到林燕超，我就看到余國隆、廖本益，他們說趕快送醫院等語（見系爭刑事案件卷第160、161頁）；於原審審理時亦證述：案發當日傍晚時，林啟斌又打電話給我，我人在西螺，他跟我說有事情，一樣是那件事情，麻煩老大你過來一下，過沒多久，我就直接去案發現場，走進檳榔攤之後，我看到3、4個人，坐在那裡，其中余國隆、林煌嘉我認識，我趕著要進去廁所，沒有跟他們講話，我在裡面稍微暈暈的，聽到很吵，上完廁所，把臉洗一洗，出來一看剩下余國隆在那裡，剩下一個我不認識他，林啟斌倒在那裡地上，沒有看到林煌嘉及阿坤，就趕緊叫救護車，余國隆跟我跟著救護車一起去醫院等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第143至151頁），且依林啟斌所使用門號0000000000號電話之通聯紀錄（見系爭刑事案件原審卷㈠第228頁），林啟斌確有於案發當日17時29分許以其上開電話撥打證人余國光持用之門號0000000000號電話。
⑸證人廖本益於系爭刑事案件偵查中結證：案發當日14時57分
我打電話給林煌嘉，問他要不要到臺中喝酒，我們就在電話中閒談，15時48分林煌嘉就打給我，說晚上9時到莿桐鄉的檳榔攤，我當時認為他要跟我泡茶、聊天，我就說我9時再過去，16時34分我又打電話給林煌嘉說要改18時過去檳榔攤，當時林煌嘉沒有跟我說林啟斌會過去，晚上18時到檳榔攤後，15分內林啟斌有打2通電話給我，當時現場林煌嘉、我在場，余國隆也來了，余國光之後是否也來了，我沒有注意，我是在槍擊之後，才見到余國光的，林啟斌當時在電話中問我說，我有無在莿桐鄉檳榔攤，我說有，他電話就掛了，後來林啟斌、林燕超進屋，林啟斌就坐在我右斜前方沙發上，林燕超應該是站在林啟斌後面，當時我聽到有人說話較大聲，我正拿茶要喝，眼睛餘光好像見到林燕超右手拿黑色疑似手槍的東西，手舉起來，朝林啟斌的頭部揮過去，我不知道是誰大喊「怎麼會這樣」，之後我轉頭看到林啟斌頭部血流很多，林啟斌已經倒下去了，槍擊發生後，林燕超離去了，我就見到余國光了，因為他人當時在裡面等語（見系爭刑事案件他卷第148、149頁）；於原審審理時亦證述：案發當日我有去系爭檳榔攤，那天是林煌嘉打電話給我，他說要泡茶，叫我過去，去時有3、4個人，一個是國隆、一個是余國光、我、林煌嘉，我到那裡一下，林啟斌才打電話給我，問我人在那裡，我說我人在莿桐，沒有講什麼就掛掉，感覺沒有5分鐘，他就到了，他進來時，我看到林燕超走在他後面，林啟斌進來就坐著，林燕超是站著，沒有說幾句話，很快就發生了，發生時有人喊很大聲說「怎麼會這樣」，我有瞄到林燕超拿1枝黑黑的槍，林燕超就馬上走了等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第30、31、32頁反面、41頁反面）。復參酌證人林煌嘉所持用門號0000000000號電話之通聯紀錄（見系爭刑事案件雲林地檢署102年度偵字第1475號偵查卷《下稱偵1475號卷》第37頁），證人廖本益確有於案發當日14時47分許、16時34分許，以其持用門號0000000000號電話撥打證人林煌嘉上開所持用之電話，證人林煌嘉亦有於同日15時48分許，持用上開電話撥打證人廖本益之門號0000000000號電話；另依林啟斌所持用門號0000000000號電話之通聯紀錄（見系爭刑事案件原審卷㈠第228頁），林啟斌亦確有於案發當日17時46分許，以其上開持用電話撥打證人廖本益所持用門號0000000000號電話。
⑹證人林煌嘉於系爭刑事案件偵查中結證：案發當日18時許，
我在案發現場泡茶聊天，林啟斌打電話給我後，他跟林燕超一起進來，林燕超問林啟斌什麼時候還錢，林啟斌口氣不好，林燕超走到林啟斌後面，我看到林燕超右手拿槍，握槍身，用槍口從林啟斌頭頂打下去，同時我就聽到槍聲1聲，我嚇一跳，看到林啟斌頭頂正中央、鼻子等流血，林燕超就跑掉了，發生槍擊案時，有我、余國光、廖本益、余國隆、林啟斌、林燕超等人在案發現場裡面等語（見系爭刑事案件他卷第110至114頁），於原審審理時亦證述：案發當日我人去案發現場泡茶，剛開始去是我跟房東的媽媽，接下來就陸陸續續，廖本益邀我要去喝酒，我說不要，我要泡茶，所以一開始是我跟廖本益在那邊，後來有余國隆、余國光、林啟斌、林燕超，余國光進去（廁所）一下子就發生了；林啟斌是下午打電話給我，問我在那裡，我說我在案發現場那邊泡茶，他除了打給我，好像也有打給廖本益，當天是林啟斌走前面進來，跟著林燕超，林啟斌進來有跟大家打招呼，就坐在我對面的沙發，林燕超則是站在林啟斌旁邊，林燕超就問林啟斌錢要不要還，林啟斌就說欠一下，討緊緊要討什麼，林燕超有罵林啟斌「幹，你錢是要還不要還」，接下來林燕超就拿槍從林啟斌頭部正上方打下去，我看到他就是罵時，他翻出那把槍手抬高，反轉敲下去，就砰的一聲，應該是敲到頭才砰一聲，他敲下去時有看到火花，林啟斌一下子就從沙發滑下來，我坐在對面，也嚇一跳等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第117、118、120頁反面至125、131、136頁反面）。
復參酌林啟斌所持用門號0000000000號電話之通聯紀錄（見系爭刑事案件原審卷㈠第228頁），林啟斌亦確有於案發當日17時40分許，以其上開持用電話撥打證人林煌嘉所持用門號0000000000號電話。
⑺依上開⑶至⑹證人余國隆、余國光、廖本益、林煌嘉等人之
證述大致相符，尤其證人余國隆只是偶然前往案發現場聊天而目擊此事件之發生，林啟斌於前往案發現場前，亦確有撥打電話給證人余國光、廖本益、林煌嘉等人，其等證人之證述應可採信，由上可知案發當日林啟斌與被上訴人先後進入案發現場內，目的是在於商討先前因賭博所欠債務如何償還，經林啟斌與在場之證人余國隆、廖本益、林煌嘉等人打招呼後，被上訴人即詢問林啟斌何時還錢一事，雙方並有口氣不佳而生爭執，被上訴人乃突然從背包內拿出槍枝來，林啟斌旋亦遭槍擊頭頂而受傷倒地不起，被上訴人隨即持槍逃逸等事實，應可認定。
⑻被上訴人陳稱其案發當時係以右手掌持扣案系爭改造手槍槍
管，槍把在上，槍管口朝下，以槍口朝林啟斌右頭頂敲擊而走火一情，已據其當庭表演當時持槍情形，並經系爭刑事案件原審拍攝照片25張附卷存證（見系爭刑事案件原審卷㈡第38至42、199至203頁），核與證人余國隆於系爭刑事案件原審審理時證述：案發當時我轉過頭看，看到被上訴人右手好像拿槍，若照那個形體，應該是槍口在朝下，不是拿槍在指著人家，好像手握著的樣子等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第66頁反面至67頁反面、72頁反面，當庭示範所看到之被上訴人持槍情形，經原審拍照附卷存證，見原審卷㈢第72頁反面至73頁、97至98頁），及證人廖本益證述：當時我眼睛餘光好像見到被上訴人右手拿黑色疑似手槍的東西，他手舉起來，朝林啟斌的頭部揮過去；好像被上訴人站在那邊有拿東西往下的動作影子；我在泡茶時好像有看到一個黑影，從「阿斌」頭上打下去；有瞄到被上訴人手拿東西由上往下這樣的動作等語（見系爭刑事案件他卷第148頁；偵續影卷第71頁反面、83頁；原審卷㈢第44頁正面），及證人林煌嘉證述：我看到被上訴人右手拿槍舉高往林啟斌頭頂敲下去，他是用手握住槍口以外的地方，用槍口去敲林啟斌的頭等語（見系爭刑事案件他卷第48、49、109、112至114頁；原審卷㈢第123頁反面至125頁）大致相符。而被上訴人於案發後向警方投案時曾出示其右手掌受傷之情形，亦經警方拍攝照片留存，有雲林縣警察局斗六分局102年5月01日雲警六偵字第0000000000號函及所附偵查佐職務報告、拍攝照片附卷可參（見系爭刑事案件原審卷㈠第83至85頁），依被上訴人受傷位置係在其右手掌虎口旁，核與其所稱當時持槍手法，可能於改造手槍擊發時，遭槍枝拋殼窗夾傷之情形相吻合，亦據本案槍彈鑑定人高建成於系爭刑事案件原審刑事庭審理時到庭證述：如果是被上訴人說的這樣拿槍，在意外擊發的過程中，有可能虎口附近會被這個拋殼窗夾到受傷等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第16頁）可佐。復經系爭刑事案原審依檢察官聲請就林啟斌所受外傷函詢法醫研究所，該所函覆稱：林啟斌所受此類槍擊入口為非典型之槍傷入口，即在右頂區，即可疑為槍管敲擊時瞬間誤觸扳機擊發之可能性；本案因側射，即彈道與皮膚呈30-45度之間之斜角致皮膚側裂成瓣狀開花狀痕，但非為典型之星狀痕，故若直接以槍口抵住頭皮射擊，應會造成較明顯之星狀痕傷勢，有該所102年10月25日法醫理字第0000000000號函在卷可參（見系爭刑事案件原審卷㈡第82頁），且鑑定人即法醫師蕭開平於系爭刑事案件原審審理時亦證述：這個槍傷不是很典型，說殺人的位置好像也不太對，我們要殺人的話，有時候要比較直接的殺，不論從哪一個方向一定要很直的，但是它是斜了很多，也不像是自己要自殺，它那個幾乎斜掉了，斜多一點搞不好子彈就跑掉了，所以你假如是說它有可能是敲擊的過程的話，當然沒有辦法完全排除說敲擊的時候可能誤觸板機而擊發，瞬間誤觸板機擊發是我自己推論的，主要是說有可能是敲擊發生一個擊發的情況等語（見系爭刑事案件原審卷㈢第164頁），是從林啟斌所受頭部槍傷來看，足認可能是在槍枝敲擊時發生擊發子彈所造成之情形。又本件改造手槍之槍管內側經警方鑑識人員以棉棒採集得血跡（即編號16），送刑事警察局鑑定結果，檢出DNA-STR型別與林啟斌DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為5.64×10之負19次方（即該血跡應為林啟斌所有），有刑案現場勘察報告及刑事警察局102年4月17日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可佐（見系爭刑事案件現場勘察卷第7頁、原審卷㈠第239、240頁），林啟斌之血跡遺留於系爭改造手槍之槍管內側，應係該槍枝擊發子彈後，林啟斌之頭部受創，致大量血跡噴出所遺留，足見本件改造手槍確係槍擊林啟斌頭部之槍枝無誤。是以被上訴人以其右手掌持本件改造手槍之槍管，以槍口敲擊林啟斌右頭頂，並致槍枝擊發子彈，而子彈貫穿林啟斌頭部之事實，應堪認定。
⑼本件改造手槍在關保險之情況下（指保險卡榫移至S位置）
，板機仍可按押，擊錘亦可獲得釋放，其保險功能已經喪失作用乙情，業據槍彈鑑定人高建成於系爭刑事案件原審審理時證述明確（見系爭刑事案件原審卷㈢第6頁、9、227頁反面），而經依被上訴人所述案發當時本件改造手槍之狀況（即拉滑套上膛、關保險），由被上訴人依當時手持本件改造手槍之槍管，並以槍口用力敲擊硬物（木質法鎚檯）測試之結果，本件改造手槍之撞針確實會往前而撞擊到槍機底部（以油泥替代）（見系爭刑事案件原審卷㈢第227頁反面、229頁反面至第230頁、293頁照片1、296頁照片7、8），其後復以裝有底火之彈殼，以上開方式實際測試之結果，本件改造手槍確實有冒出火花及彈殼擊發之聲音（見系爭刑事案件原審卷㈢第230頁反面、231頁正面、297頁照片9），足見本件改造手槍在上膛、關保險之情形下，經被上訴人手持槍管以槍口大力敲擊硬物之結果，確實會造成本件改造手槍擊發子彈而走火之情形，亦可以認定。且在此種情況下，本件改造手槍並非正常擊發，無法自動拋出彈殼，亦據系爭刑事案件原審當庭勘驗時所得知，核與警方在案發現場僅查獲到已擊發之彈頭1顆，並未發現有任何彈殼遺留之情形相符。是被上訴人辯稱其於案發當時以手持本件改造手槍槍管，以槍口大力敲擊林啟斌之頭頂，致該槍枝內之子彈擊發走火等事實，應可以採信。
⒊被上訴人主觀犯意之認定：
⑴被上訴人於系爭刑事案件原審審理時否認有殺人之犯意，僅
坦承有傷害之犯意，而其以手持本件改造手槍敲擊林啟斌之頭頂，該槍經原審當庭秤重為906公克（見系爭刑事案件原審卷㈢第252頁），並非輕物，客觀上足以使林啟斌之頭部受傷，被上訴人之心理狀態並未異於常人，智識程度亦非較常人顯著減低，對於上開情形，當能知之，是其主觀上至少有傷害之犯意無誤。又被上訴人持槍敲擊林啟斌頭部之過程，造成子彈擊發走火，致林啟斌死亡，已如上述，是被上訴人上開行為與林啟斌之死亡結果間，具有相當因果關係，亦可以認定。
⑵被上訴人主觀上應無殺害林啟斌之犯意，亦未預見其行為會造成槍枝走火，致林啟斌死亡：
①被上訴人與林啟斌之糾紛，起因於林啟斌積欠被上訴人賭
博所借債務50萬元尚未償還，其等只因賭博而相識不久，並無深仇大恨，被上訴人之目的也只是要林啟斌還清債務，且林啟斌也已委請地方人士出面協調，應不至於賴帳，反之，林啟斌倘若死亡，被上訴人即無法獲得任何金錢，故難認被上訴人有殺害林啟斌之動機。
②被上訴人於案發當日與林啟斌前往系爭檳榔攤過程，林啟
斌也有先打電話給證人余國光、廖本益、林煌嘉等人，請其等證人到系爭檳榔攤，或確認其等證人有無在系爭檳榔攤，被上訴人倘有殺害林啟斌之意，豈會讓林啟斌撥打電話給此等多位證人？又被上訴人大可將林啟斌帶往偏僻處所殺害，何須與林啟斌回到有多人在場之系爭檳榔攤始行動手？是被上訴人所為顯難認有預謀殺人之意。
③被上訴人與林啟斌前於102年1月28日晚上即曾在案發現場
協調，被上訴人並同意寬限林啟斌3日後償還因賭博所欠債務，已如上述，於案發當日，被上訴人、林啟斌與證人余國光、廖本益、林煌嘉又在案發現場碰面，雙方顯係為協調該債務之事，倘若被上訴人對於林啟斌有所不滿而生殺人之犯意，理當在協調毫無結果之後，始行動手，而被上訴人在進入案發現場協調之初即行動手（依勘驗屋外監視錄影內容，被上訴人與林啟斌進入案發現場約3分鐘，被上訴人隨即走出案發現場而坐車離去），亦與情理不合。
④被上訴人倘有殺害林啟斌之意，以一般手槍射擊之方式為
之，輕而易舉，何須以手握槍管，以槍口敲擊林啟斌頭頂之方式為之？如此持槍敲擊林啟斌頭頂之方式，因頭頂並非平坦，可能使槍口歪鈄彈飛，被上訴人本身亦有可能遭到流彈襲擊，甚為危險，是被上訴人所為亦與殺人犯罪之情理不符。
⑤由上可知，被上訴人於系爭刑事案件警詢時供稱：沒想到
卻發生槍枝走火致林啟斌倒地死亡等語（見系爭刑事案件他卷第122頁），於偵查中供述：我的槍是制式槍枝，我不知道為何保險有關上，還會走火；真的不知道槍枝會走火擊發，我是一時失手，真的沒有想到會發生走火等語（見系爭刑事案件他卷第138、139頁），於原審刑事庭審理時供稱：當時我只是想要給他一個教訓而已，我如果知道敲擊會造成槍枝走火的話，那麼我絕對不會這樣去敲擊等語（見系爭刑事案件原審卷㈠第43頁反面），應可採信。
是被上訴人主觀上應無預見其行為會造成槍枝走火而致林啟斌死亡。
⑥綜上所述，本件難認被上訴人主觀上有殺害林啟斌之動機
、犯意，亦未預見其行為會造成槍枝走火，致林啟斌死亡，是被上訴人辯稱因一時槍枝走火之情應可採信。
⒋承上所述，被上訴人所犯傷害致人於死之犯行，已可認定，
依兩造不爭執之事項㈠所示，原審102年度重訴字第3號亦認被上訴人所犯上開犯行為傷害致人於死罪，而判處有期徒刑9年，有上開刑事判決附卷可稽，是上訴人主張被上訴人係故意殺人等語，尚乏所據，洵無可採。
㈢被上訴人上開傷害行為致林啟斌死亡乙情，已如前述，自構
成侵權行為，又上訴人為林啟斌之母，其因被上訴人之行為，遽然喪子，精神上受有極大痛苦，其請求被上訴人賠償精神慰撫金，自屬有據。茲就其賠償金額審酌如下：
⒈按精神慰撫金之核給標準固與財產上損害之計算不同，然非
不可斟酌雙方身分、資歷與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例參照）。又關於慰撫金之多寡，應以被害人精神上所受之苦痛為準據，亦應審酌被害人之地位、家況及加害人之地位，俾資為審判之依據，故應就兩造之身分、職業、教育程度、財產及經濟狀況，用以判斷非財產上損害之慰撫金數額（最高法院48年台上字第1982號判例、86年度台上字第511號判決參照）。
⒉查上訴人為林啟斌之母，為林啟斌之至親，渠因林啟斌死亡
，不能闔家團聚，盡享天倫之樂，蒙受骨肉無端遭傷害致死，至親死別白髮人送黑髮人之哀痛，所受痛苦難以言喻，衡情應受有極大之痛苦。又查上訴人為國小畢業，現無業，名下有4筆不動產、1筆投資，財產總額為2,921,410元，並於
101、102年度股利及利息所得分別為14,387元、31,149元。被上訴人為國小畢業，名下別無不動產及動產，於101、102年度並未申報任何所得等情，為兩造所不爭執，並有原審調取兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可憑（見原審卷第26至30、48、49頁）。本院斟酌上述兩造教育程度、經濟狀況、社會地位、本件侵權行為之態樣係被上訴人僅因賭債而無故剝奪人之生命、上訴人於本件事故發生時年齡近74歲，其子林啟斌遭此橫禍死於非命所受痛苦，及為撫平上訴人喪失至親之傷痛等一切情狀，認上訴人就被害人林啟斌死亡所受之精神慰撫金以3,000,000元為適當，即上訴人請求被上訴人再給付2,000,000元（按原審判命被上訴人給付上訴人1,000,000元，未據被上訴人聲明不服已確定），為有理由，逾此部分之請求，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人再給付2,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即103年7月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依上訴人之聲請為准為假執行之宣告。至上開不應准許部分，原判決駁回上訴人該部分之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴論旨指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 吳森豐上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 16 日
書記官 魏安里【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。