臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第276號上 訴 人 許桂菁訴訟代理人 楊偉聖 律師被 上訴人 李吉勇上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國103年9月18日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第744號），提起上訴，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地，權利範圍全部，以歸仁地政事務所民國86年歸字第005653號收件，債務人李吉宏，於民國86年4月7日設定登記，擔保債權額新臺幣叁佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將前項所示抵押設定登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係被上訴人胞兄李吉宏之債權人，已對李吉宏取得原審法院88年度促字第30039號確定支付命令，嗣因李吉宏死亡，乃持上開執行名義聲請原審法院對李吉宏之繼承人為強制執行，經原審法院發給100年度司執字第66249號債權憑證，伊復於民國（下同）103年4月7日持上開債權憑證聲請執行李吉宏之繼承人李邱春霞繼承李吉宏之坐落臺南市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），經原審法院103年度司執字第33544號受理執行在案，然因系爭土地早於86年4月7日即經李吉宏向現之臺南市歸仁地政事務所（收件字號歸地字第005653號）辦理擔保債權金額新台幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記予被上訴人，且系爭土地雖經伊指定以312萬元為拍賣最低價額，於103年6月24日進行第一次拍賣，無人應買，伊亦不願承受，乃由原審法院公告自103年6月26日起3個月內應買人得應買系爭土地，迄今仍無人應買。惟系爭抵押權所擔保者，乃被上訴人對於李吉宏之本票債權，然該抵押債權實際上並不存在，又縱認該抵押債權存在，亦早已罹於時效，則系爭抵押權即已因除斥期間經過而消滅，但系爭抵押權迄未經塗銷，顯有害於伊債權之受償，爰訴請確認被上訴人就系爭土地，由歸仁地政事務所以歸字第005653號收件，債務人李吉宏，86年4月7日辦妥設定登記，擔保債權額300萬元之抵押權設定登記所擔保之債權不存在，並代位系爭土地所有權人訴請被上訴人應將上開抵押設定登記予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：（一）伊與李吉宏係兄弟關係，系爭土地原為渠等父親李朝成所有，李朝成過世後，於85年年底家族聚會時，李朝成之全體繼承人曾經達成協議，將李朝成所遺房地以抽籤方式由一個人來當登記名義人，結果由李吉宏抽到系爭土地，當時大家約定將來出售系爭土地時，要將價金分配給大家，李吉宏乃簽發如兩造不爭執事項㈥所示四張60萬元本票給其他共同繼承人，並由李吉宏於86年2月1日繼承登記取得系爭土地；又因李吉宏前曾於85年3月間向伊借款60萬元未償，再加上被上訴人比較有資力，將來可能由被上訴人出資買下祖先的房地，遂由被上訴人代表其他兄弟姊妹擔任抵押權人，李吉宏乃於86年4月7日將系爭土地設定系爭300萬元抵押權予被上訴人以為擔保，絕無虛偽設定抵押之情事。（二）系爭抵押權所擔保之債務，業經李吉宏之繼承人李邱春霞於103年5月11日簽署承諾書予伊，對伊承認該債務之存在，系爭抵押債權自未罹於時效，則系爭抵押權自未消滅等語，資為抗辯，並求為判決：駁回上訴人之訴【原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，確認被上訴人就系爭土地，由歸仁地政事務所以歸字第005653號收件，債務人李吉宏，86年4月7日辦妥設定登記，擔保債權額300萬元之抵押權設定登記所擔保之債權不存在，被上訴人應將上開抵押設定登記予以塗銷。
被上訴人則求為判決：上訴駁回】。
三、下列事實為兩造所不爭（見本院卷第60～61頁、第121～122頁），應堪信為真實：
（一）被上訴人胞兄李吉宏係於86年2月1日繼承取得系爭臺南市○○區○○○段○○○○○號土地所有權。
（二）上訴人係李吉宏之債權人，對李吉宏已取得臺灣臺南地方法院88年度促字第30039號確定支付命令，嗣因李吉宏死亡，乃持上開執行名義聲請對李吉宏之限定繼承人即李邱春霞、李致賢、陳李貞慧、陳李貞樺強制執行，因債務人等均無財產可供執行，遂經原審法院發給100年度司執字第66249號債權憑證。
（三）上訴人復於103年4月7日持上開債權憑證聲請執行李邱春霞因繼承而取得原為李吉宏所有之系爭土地，經原審法院103年度司執字第33544號受理。
（四）原審法院103年度司執字第33544號強制執行事件進行中，因李吉宏前曾於86年4月7日將系爭土地設定擔保債權金額300萬元之系爭抵押權予被上訴人，惟系爭土地經鑑定僅價值190萬5750元，不足清償系爭抵押權所擔保之300萬元債權，經原審法院認定無拍賣實益，通知上訴人後，上訴人具狀指定以312萬元為拍賣最低價額，嗣於103年6月24日進行第一次拍賣，無人應買，上訴人亦不願承受，遂由原審法院民事執行處依強制執行法第80條之1公告自103年6月26日起3個月內應買人得應買系爭土地，惟仍無人應買，業經發還債權憑證而結案。
（五）李吳月嬌、李玉梅、李吉雄、李吉宏、李吉勇、李玉秀、李吉良、李玉雲等，曾於86年1月27日簽訂遺產分割繼承協議書，約定系爭土地由李吉宏全部取得。
（六）李吉宏曾經開立發票日皆為86年3月31日，票號TH0000000號，金額60萬元之本票一紙予李玉梅、李玉秀、李玉雲等三人；票號TH0000000號，金額60萬元之本票一紙予被上訴人；票號TH0000000號，金額60萬元之本票一紙予李吉雄；票號TH0000000號，金額60萬元之本票一紙予李吉良，上開四張票據均登載有「歸仁鄉歸仁北207-8土地如有處分變更時此本票即生效」等語。
（七）李吉宏另曾於86年4月3日開立票號TH0000000號，金額60萬元，到期日88年4月3日之本票一紙予被上訴人，嗣並於86年4月7日設定系爭抵押權予被上訴人，約定擔保權利總金額300萬元整，存續期限自86年4月3日起至88年4月3日止，清償日期則依票據內定訂。
四、本件上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權並不存在，縱使存在亦已罹於時效，則系爭抵押權即已因除斥期間經過而消滅等情，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件自應審究：（一）系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？（二）系爭抵押權所擔保之債權，是否已罹於時效？系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？（三）債務人李邱春霞於103年5月11日書立承諾書，承諾兩造不爭執事項㈥、㈦所示五張本票債權及抵押權仍然有效，是否係專為妨害上訴人之強制執行而簽立？茲分述如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事判例要旨參照）。又確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號民事判例要旨參照）。本件上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權並不存在一節，既為被上訴人所否認，依上說明，本件自應由被上訴人就「系爭抵押權所擔保之債權確屬存在」一事，負舉證之責。
2.被上訴人雖辯稱：伊與李吉宏係兄弟關係，系爭土地原為渠等父親李朝成所有，李朝成過世後，於85年底家族聚會時，李朝成之全體繼承人曾經達成協議，將李朝成所遺房地以抽籤方式由一人來當登記名義人，結果由李吉宏抽到系爭土地，當時大家約定將來出售系爭土地時，要將價金分配給大家，李吉宏乃簽發如兩造不爭執事項㈥所示四張60萬元本票給其他共同繼承人，並由李吉宏於86年2月1日繼承登記取得系爭土地；又因李吉宏前曾於85年3月間向伊借款60萬元未償，再加上被上訴人比較有資力，將來可能由被上訴人出資買下祖先的房地，遂由被上訴人代表其他兄弟姊妹擔任抵押權人，李吉宏乃於86年4月7日將系爭土地設定系爭300萬元抵押權予被上訴人以為擔保云云。惟查，觀諸系爭抵押權設定契約書所載內容（見原審卷第53～54頁），系爭抵押權之「權利人即債權人」既僅登記為被上訴人一人，並未包含訴外人李吉雄、李吉良、李玉梅、李玉秀、李玉雲等人在內，應足認系爭抵押權所擔保之債務，顯不包括李吉宏應償還訴外人李吉雄、李吉良每人各60萬元及訴外人李玉梅、李玉秀、李玉雲三人共60萬元（以上合計180萬元）之家產分配債務甚明。被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之300萬元債權，尚包括李吉宏應償還訴外人李吉雄、李吉良每人各60萬元及訴外人李玉梅、李玉秀、李玉雲三人共60萬元（以上合計180萬元）之家產分配債務云云，顯與系爭抵押權登記之內容不符，要無可採。上訴人主張：系爭抵押權所擔保之300萬元債權，至少就上開180萬元債權部分為不存在等語，應堪採信。
3.至系爭抵押權所擔保之債權，其餘之120萬元債權部分，被上訴人雖舉證人李邱春霞、李致賢為證，並主張：該部分係擔保李吉宏前曾於85年3月間向伊借款60萬元，因而簽發本票予伊之本票債務，再加上李吉宏應償還伊60萬元家產分配之本票債務云云。惟查：
(1)苟如被上訴人所辯：李吉宏確係因經商失敗資金周轉困難，而於85年3月25日向伊借貸60萬元現金。
則渠等父親李朝成過世後，於85年底分析遺產時，共同繼承人既然協議將系爭土地作價300萬元，由四個兒子（李吉雄、李吉宏、李吉勇、李吉良）一人分一份，三個女兒（李玉梅、李玉秀、李玉雲）共同分一份，每份應繼分額為60萬元，李吉宏本得以其60萬元之應繼分額清償其對被上訴人之60萬元欠款，豈有由當時負債累累之李吉宏一人為繼承登記，再由李吉宏簽發本票後再設定系爭抵押權予被上訴人以為擔保，並約定日後處分系爭土地時，再交付所得價金予其餘繼承人之理？此舉顯然增加費用且易衍生糾葛，徒增麻煩，要與一般社會生活經驗有違，實難採信為真實。
(2)再依被上訴人所提遺產分割繼承協議書之內容觀之，被上訴人之父李朝成過世後，被上訴人與其兄弟姊妹既已於86年1月27日簽立遺產分割繼承協議書，願將系爭土地分歸李吉宏全部取得，此有該協議書在卷可參（見原審卷第38～39頁），且李吉宏嗣亦於86年2月1日辦妥繼承取得系爭土地之登記手續（見兩造不爭執事項一），則李吉宏為何又於86年3月31日另行簽發如兩造不爭執事項㈥所示之本票予李吉雄、李吉良、李玉梅、李玉秀、李玉雲及被上訴人？被上訴人辯稱：李吉宏係為擔保家產分配債務而簽發上開本票云云，顯與上開遺產分割繼承協議書之明確記載不符，要難採信為真實。
(3)況依被上訴人之主張，李吉宏為擔保85年間向伊借款之本票發票日為86年4月3日（見原審卷第38頁正面），為擔保85年底協議分割遺產所簽發之本票發票日則為86年3月31日（見原審卷第37頁反面），何以85年間之借款竟遲至遺產分析後，始由李吉宏簽發本票？何以未於遺產分析並交付擔保系爭土地處分變更應交付兄弟姐妹各60萬元本票時，一併交付上開本票？益徵上開60萬元借款一事，要係臨訟卸責之詞，委無可採。
(4)李邱春霞及李致賢係被上訴人胞兄李吉宏之配偶及兒子，為被上訴人之二嫂及親姪，彼此間情屬至親，尤以證人李邱春霞為本件執行債務人，是渠等所為有利於被上訴人之證言，即難遽信，自不足為有利於被上訴人之認定。
4.綜上，被上訴人所提事證，既不足以使本院形成積極之心證，據以採信系爭抵押權所擔保之債權300萬元確屬真實存在，則上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權300萬元並不存在等語，自堪信為真實。
（二）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號民事裁判要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權300萬元，被上訴人既不能舉證證明確屬存在，已如前述，則依上說明，基於抵押權成立上（發生上）之從屬性，系爭抵押權即因抵押債權之不存在而失所附麗，從而，本件自無庸再予審究：系爭抵押權所擔保之債權，是否已罹於時效？系爭抵押權是否已因除斥期間經過而消滅？債務人李邱春霞於103年5月11日書立承諾書，承諾兩造不爭執事項㈥、㈦所示五張本票債權及抵押權仍然有效，是否係專為妨害上訴人之強制執行而簽立？附此敘明。
（三）再依兩造不爭執事項㈡、㈢、㈣，上訴人既係被上訴人胞兄李吉宏之債權人，已對李吉宏取得原審法院88年度促字第30039號確定支付命令，嗣因李吉宏死亡，乃持上開執行名義聲請原審法院對李吉宏之繼承人為強制執行，經原審法院發給100年度司執字第66249號債權憑證，上訴人復於103年4月7日持上開債權憑證聲請執行李吉宏之繼承人李邱春霞繼承李吉宏之系爭土地，然因系爭土地早於86年4月7日即經李吉宏向臺南市歸仁地政事務所設定系爭抵押權予被上訴人，且系爭土地雖經上訴人指定以312萬元為拍賣最低價額，於103年6月24日進行第一次拍賣，無人應買，上訴人亦不願承受，乃由原審法院公告自103年6月26日起3個月內應買人得應買系爭土地，迄今仍無人應買，業經原審法院發還債權憑證而結案。則上訴人主張：系爭抵押權未經塗銷，確有害於伊債權之受償等情，自堪信為真實；從而，上訴人代位系爭土地所有權人訴請被上訴人將系爭抵押設定登記予以塗銷，亦屬有理由。
五、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，應屬可採，被上訴人上開所辯，並無足取。從而，上訴人訴請確認被上訴人就系爭土地，由歸仁地政事務所以歸字第005653號收件，債務人李吉宏，86年4月7日辦妥設定登記，擔保債權額300萬元之抵押權設定登記所擔保之債權不存在；並請求被上訴人應將系爭抵押設定登記予以塗銷，均屬有理由。原審疏未詳查，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 8 日
書記官 林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。