臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第291號上 訴 人 黃玉枝訴訟代理人 林錫恩 律師被上 訴 人 森詮實業股份有限公司法定代理人 黃佳雄訴訟代理人 許世烜 律師
楊家明 律師複代 理 人 陳玄儒 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國103年11月20日臺灣臺南地方法院第一審判決(103年度重訴字第79號)，提起上訴，並為訴之減縮，本院於107年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰壹拾萬陸仟肆佰陸拾伍元，及自民國一０三年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上廢棄部分第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾萬叄仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾萬陸仟肆佰陸拾伍元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有「㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者」等情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查上訴人於原審起訴聲明依民法消費借貸、及同法第312條代位清償等之法律關係，請求被上訴人森詮實業股份有限公司（下稱森詮公司）應給付伊新台幣（下同）250萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；嗣於本院審理時，請求追加依不當得利及無因管理等法律關係為判決基礎，判決森詮公司應給付伊2,106,465元本息(見本院卷6第154頁)，核其增加應受裁判之事項屬訴之追加，雖森詮公司表示不同意，然此核係其原主張第三人代位清償森詮公司之債務同一基礎事實所衍生；另上訴人並捨棄其於原審主張之消費借貸法律關係，並減縮其原請求應受裁判之金額至2,106,465元本息，依上開說明，均應予准許。至上訴人固曾於民國105年6月27日減縮上訴聲明金額至1,065,936元本息（見本院卷4第221頁），嗣又於審理時更正上訴之金額為2,106,465元本息，雖被上訴人表示不同意，仍應予准許，合先說明。
二、次按「被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應為法之所許」(最高法院94年度台抗字第980號裁定參照)。查上訴人於原審及本院準備程序審理時，原主張：1.先位聲明：被上訴人森詮公司應給付伊250萬元本息。2.備位聲明：
被上訴人林正義應給付伊250萬元本息。依上開實務意旨說明，上訴人聲明顯然係主張複數被告之主觀預備訴之合併。嗣上訴人旋於民國104年3月16日本院審理時，陳明「撤回其備位聲明」，有該準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷2第21頁）。則伊對林正義部分之訴訟，業經依法撤回上訴確定在案，是以林正義已脫離訴訟；則上訴人於107年11月29日本院言詞辯論時所指上訴聲明內之被上訴人，自係指森詮公司，合併說明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊為被上訴人之前任法定代理人，為公司重要股東，於擔任
董事長期間，為維持公司營運，就公司債務履行上為有利害關係之人；伊曾於92年8月25日與訴外人黃玉灼分別向臺灣土地銀行（下稱土銀）永康分行辦理公教貸款134萬元及116萬元，借得合計250萬元，由伊名義匯款予林正義，代償被上訴人因經營公司廠務積欠訴外人即債權人林正義之250萬元借款債務；嗣伊於103年2月24日委託訴訟代理人寄發律師函，定於函到30日後為被上訴人償還期限，惟被上訴人迄未清償。爰依民法第312條之規定，於清償之限度內，承受債權人林正義之權利，自得以伊名義代位行使債權人之權利，向被上訴人請求償還250萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡原審為伊敗訴之判決，尚有未洽，爰依民法第312條之規定
並追加不當得利、無因管理之法律關係，上訴聲明：1.原判決關於後開第二項部分之訴廢棄；2.上廢棄部分，被上訴人應給付其2,106,465元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（至於伊之前主張之消費借貸法律關係已不再主張，並減縮金額為2,106,465元本息，逾上開部分不在本院審理範圍）。
二、被上訴人抗辯以：㈠上訴人自82年6月17日至102年4月28日擔任伊公司董事長，
期間因職務持有伊公司大小章、銀行存摺及票據，伊公司之存款暨收入、支出，均其一人掌控，公款及私款完全混淆不清，專斷使用及調度伊公司資金，甚至將伊大量收入款，存入其個人名義之帳戶。
㈡否認伊與上訴人間有債權債務關係存在。上訴人雖主張向銀
行貸款250萬元，以代償伊積欠林正義之債務，惟上訴人帳戶內之資金源自伊公司，伊對林正義之借款，係以伊之資金償還，上訴人提出之土銀電匯申請書，僅能證明匯款人為上訴人。
㈢上訴人雖主張其匯款予林正義代償之250萬元，係由其與訴
外人黃玉灼分向土銀永康分行辦理134萬元及116萬元之貸款，惟自上訴人提出之土銀永康分行存摺交易明細，僅有「轉帳」之記載，並無法證明上訴人係以上述二筆資金清償對林正義之借款。
㈣若上訴人之請求為有理由，伊主張以匯入上訴人京城銀行北
台南分行帳戶4,386,284元（嗣經更正為4,896,284元），及伊公司應收帳款票據於上訴人帳戶中兌現之金額25,537,461元（嗣經更正為25,523,445元），對上訴人之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，與上訴人之不當得利返還請求權所成立之金額範圍內，相互抵銷等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷6第210頁）：㈠上訴人自84年間起至102年4月28日止，擔任被上訴人之董事長。
㈡上訴人於92年9月25日起分別自土銀編號000-000-000000上
訴人帳戶，提領轉帳134萬元、編號000-000-000000號黃玉灼帳戶，提領轉帳116萬元，總計250萬元。
㈢上訴人於92年8月25日匯款250萬元至林正義台南中小企業銀
行（下稱南企銀）北台南分行帳戶（用以清償森詮公司先前對林正義之250萬元借款）。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人依據民法第312條代位清償、不當得利及無因管理等
法律關係，請求被上訴人給付2,106,465元，依法是否有據？㈡若上開請求有理由，被上訴人得否主張抵銷？抵銷之金額若
干？
五、得心證之理由：㈠按兩造於原審不爭執事實㈡（即本院不爭執之事實㈢）之有
關「上訴人於92年8月25日以匯款人身分匯款250萬元至林正義南企銀北台南分行帳戶，又上開匯款是用以清償被上訴人先前對林正義之250萬元借款」等情，已有原審103年9月2日之言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷第153頁）。被上訴人於本院104年3月16日準備程序時，仍就此不爭執事實，表示無意見（見本院卷2第18頁、第21頁背面）。惟被上訴人嗣於同年4月1日本院審理時追復，請求依民事訴訟法第279條第3項之規定，撤銷此部分已自認之「上開匯款是用以清償被上訴人先前對林正義之250萬元借款」部分之不爭執事項（見同上卷第70頁背面），為上訴人爭執。經查：
1.按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，毋庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項固分別定有明文。被上訴人據以撤銷上開自認之不爭執事項，無非係以證人林正義於本院104年4月1日審理時之證言（認係黃芳仁個人向伊借款等語）為據（見本院卷2第69至70頁背面）。
惟查，林正義於原審審理時對系爭250萬元由上訴人帳戶匯入渠帳戶，已為利於上訴人之陳述即表示其不爭執「上開匯款是用以清償被上訴人先前對林正義之250萬元借款」等情（原審卷第153頁），可見林正義之供詞反覆不一；且此陳述係於上訴人在本院撤回其備位之聲明之後，方為相反之陳述，與上開陳述已自相齟齬；被上訴人嗣雖再舉出原審訴訟代理人陳玄儒律師為證，否認曾不爭執上開匯款用以清償被上訴人先前對林正義之250萬元借款云云；惟上開陳玄儒於本院係陳稱：「林正義有借款給被上訴人也有借款給黃芳仁，只是他不清楚系爭借款是借給誰，他也一直沒有給我們答覆及回應；當時在原審的不爭執我們也有表示異議，但法官執意這樣整理，我們也只好同意，不是當事人的授意」等語。惟為上訴人否認；經本院勘驗原審當時錄音檔譯文結果，認為陳玄儒係於原審審理時已陳稱：「這部分的確被上訴人有向林正義借，（公司曾經跟林正義借款250萬這件事？）就這部分是不爭執的，那之後是誰使用的，有爭執，是怕這樣記錄下去，會不會去有這樣子解釋的空間，那就由鈞院審判長做斟酌」等語（見本院卷6第145頁），兩造就此形式上並不爭執（見本院卷第6第156頁）。足認原審訴訟代理人陳玄儒就「被上訴人曾向林正義借款250萬元」部分之事實不爭執。
2.又證人許世烜律師雖於本院陳稱：「林正義的部分，當時他給我的答案是說有借錢給被上訴人，但是也有借錢給黃芳仁，因為黃芳仁負責被上訴人的廠務，公司機器、設備需要用錢的時候，黃芳仁會向他借，後來黃芳仁有投資市場欠缺資金，有向林正義借錢，所以本案在原審上訴人對林正義備位起訴的250萬元。一審是被上訴人勝訴的判決，在對於被上訴人有利的狀況基礎事實下，我們認為不需要變更，還是援用不爭執事實。一直到林正義找到他匯250萬元給黃芳仁的匯款單之後，才確認原來所列為不爭執事項是錯誤的，所以我知悉之後就立刻聲請撤銷自認」等語（見本院卷5第322至326頁），尚屬附和被上訴人之證言；且因黃芳仁負責被上訴人廠務，會向林正義借款，則250萬元亦有可能係公司之債務，則證人許世烜之證言尚不足以資為有利被上訴人之認定。
3.而曾參與被上訴人公司經營之證人黃芳仁，已於103年7月29日在原審（另案於原審103年度重訴字第78號）證稱：我知道上訴人有借錢給被上訴人，從被上訴人公司成立開始我就擔任公司監察人，上訴人是擔任被上訴人公司負責人，如果公司需要資金，上訴人就會借錢給被上訴人；剛開始是用我的財產抵押借款給公司，被上訴人是家族公司，因為擴充的很快需要很多資金，上訴人比較有錢，所以資金都會向上訴人調錢，有記載帳冊上，帳冊都由黃芳義的女兒黃宣慈在保管，後來大家就各自爭奪權利。反而我大姐（按即上訴人）變成傻瓜無法爭取，公司積欠外面的債務大約7,000多萬元，除其中740多萬元是由黃芳義的名義去借，400多萬元是由黃耀賢的名義去借，2,400多萬元是由我名義去借的以外，其他的都是由上訴人拿她的財產向銀行抵押借給公司，被上訴人向上訴人調度，我有同意；至於上訴人要如何去調錢我也無法管，因為如果不調錢進來，公司就會跳票等語（見原審卷第160至162頁）。嗣再於本院作證前，經告以具結之義務及偽證之處罰後，朗讀結文後仍然為相同陳述，並陳明：「上訴人是我姐姐，黃佳雄是我大哥；被上訴人之前有欠林正義250萬元，那時候的錢並不是我個人在使用，錢都是上訴人統籌在處理，我的意思說本件250萬元肯定是被上訴人借的，（90年10月6日是否有向林正義借款250萬元？）時間很久了，那時候如有缺錢向林正義借錢的話，也都是被上訴人使用，如果是公司使用的，是我替被上訴人出面向林正義借的。我私人從來沒有向林正義借錢。我跟林正義承擔訴外人潘新村的500萬元借款，是到95年3月以後才結清的，其餘的款項就是被上訴人資金週轉使用；（提示本院卷2第72頁，林正義於準備程序筆錄提出之匯款單）林正義於90年11月6日經亞太銀行佳里分行匯款金額250萬元予黃芳仁名下，是我出面替公司借錢等語（見本院卷2第85頁背面至第88頁、第127至128頁背面)。可見證人即實際經營公司之黃芳仁，因公司經營廠務需要，而出面替公司向林正義借錢，嗣再由上訴人處理（還清借款）；則上訴人之主張，洵屬有據。另證人即被上訴人公司總經理黃芳義於本院亦作證稱：黃芳仁說要買什麼機器，會向上訴人說，上訴人就開票給他；公司收的錢都是她在處理等語（見本院卷3第289至292頁)。可見上訴人任被上訴人負責人時負責管錢，為應付公司營運所需，辦理銀行貸款以應付公司所需，避免公司營運發生跳票等情事，應屬非虛。
4.依上說明，被上訴人之上開自認，並無與事實不符，至被上訴人會計人員證言、及公司帳目內亦有攸關此部分250萬元借款利息之支付情形（詳如後述），則被上訴人此部分之撤銷自認，洵有未合，不應准許。
㈡有關上訴人請求被上訴人應否給付其2,106,465元部分：
1.按債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。次按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益，民法第311條、第312條分別定有明文。又「查民法第312條所謂第三人就債之履行有利害關係云者，固指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如僅有事實上之利害關係，並無該條之適用。惟實務上就前開『利害關係』之解釋，採從寬立場，對於借款時在場之中人，縱非保證人，若約定該中人有催收借款之責任者，就借款之返還，亦有利害關係（最高法院29年上字第1354號判例）；又法律並未明文規定，第三人須以一定之方式向債權人表明係清償他人之債務，即以言詞為之或其他足令債權人知悉之方式，均無不可。上訴人於賠償王記公司、宏洋公司之損害後，是否非民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人，自值深究。乃原審未遑查明依上開承攬關係，上訴人就系爭工程所致他人之損害賠償事宜，有無法律上之利害關係，及上訴人於賠償時是否表明係為被上訴人清償，或以其他方式足令王記公司、宏洋公司知悉其係為被上訴人清償，徒謂上訴人僅有事實上之利害關係，不得依民法第312條規定請求被上訴人償還，已非無判決理由不備之違法」（最高法院91年度台上字第2544號判決參照）。
2.上訴人主張：其自84年間起至102年4月28日止為被上訴人之前任法定代理人，於伊擔任被上訴人董事長期間，曾於92年8月25日向銀行借得合計250萬元，代償被上訴人因經營公司廠務積欠債權人林正義之250萬元出借之債務等情，業據提出上訴人匯款250萬元之匯款單1紙為證（見原審卷第12頁）。上開匯款單已足證明上訴人於92年8月25日以其名義匯款250萬元至林正義之金融帳戶，為兩造所不爭執；被上訴人固抗辯以：上訴人並非以自己貸款資金匯款該250萬元（意即係以公司款項匯款），且上訴人究是基於何種目的匯款至林正義之帳戶，自應由上訴人再舉證以實其說云云。經查：⑴兩造不爭執被上訴人於92年9月25日起，分別自土銀編號000
-000-000000上訴人帳戶，提領轉帳134萬元、編號000-000-000000號黃玉灼帳戶，提領轉帳116萬元，總計250萬元等情。上訴人主張：上開250萬元匯款之資金，來源係上訴人及訴外人黃玉灼分向土銀永康分行辦理公教貸款134萬元及116萬元等語，並提出黃玉灼之存摺內頁及之歷史交易明細查詢表為證（見原審卷第78至79頁），可見此部分金額顯然係上訴人與黃玉灼分別向銀行貸款所得，並非上訴人以被上訴人之款項為清償。被上訴人雖抗辯：上訴人因曾擔任被上訴人之董事長一職而持有公司之大小章，上訴人於未經董事會或股東會同意，且公司股東均不知情之情況下，竟擅自將公司之存款匯入其私人帳戶中，並將被上訴人應收帳款票據持至其私人帳戶中云云，尚未據此有利於己之事實舉證以實其說，並無可採為有利被上訴人之認定。
⑵證人黃芳仁於本院又證稱：亞太銀行佳里分行的帳戶是我的
帳戶，於96年3月我始拿回存摺，本來存摺放在被上訴人，這個存摺會在被上訴人是因88年華邦建設有錢匯入我的帳戶，我們的財產、房屋都給被上訴人使用，公司幫我繳納利息，整個存摺、印章就全部給被上訴人使用（提示104年4月1日林正義提出的亞太銀行佳里分行250萬元之90年11月6日匯款單資料，見本院卷2第72頁）對這個款項應該有匯，但是那時的存摺不完全是我在使用；上次作證時，說這個帳戶是我自己使用，但當時我不清楚，我的記憶中好像是我自己在使用，但是我查的結果並不完全是我自己使用；（90年10月6日是否有向林正義借款250萬元？）那時候如果有缺錢向林正義借錢的話，也都是被上訴人使用，是我替被上訴人出面向林正義借的。我出面替公司借錢，沒有我自己要用的等語（見本院卷2第126頁背面至128頁）。
3.又證人即任被上訴人公司會計之黃宣慈亦於本院作證陳稱：伊在92年9月24日當時，是在被上訴人任職會計，我負責記帳，當時法定代理人是上訴人，實際業務是黃芳義、黃芳仁、黃佳雄負責，黃芳義是負責對外的業務接洽，黃芳仁、黃佳雄是對內事情的處理；黃芳義是總經理，黃芳仁、黃佳雄在員工的眼裡他們就是老闆；這個帳是這是我手寫；帳冊資料上面記載8/26-9/8，250萬元，（提示上訴人提出帳冊資料）應該是我為了要計算250萬元的利息9,032元；92年8月25日有還款匯入中小林正義戶頭250萬元，現在看起來是登記有還林正義錢的紀錄。這是公司的帳簿（提示本院卷2第138-139頁）是我擔任公司會計時我寫的帳；另（本院卷2第139頁）上面92年11月3日是我蓋的，兩張都是影印完後，蓋上日期的章；（本院卷2第138頁）上面記載「請重新計算確認」的筆跡也是我寫的，是我的字，但我忘記為何要這麼寫的；上開帳簿上面記載「林正義」，現在看起來是還他錢的部分，是登記有還林正義錢的紀錄（其中亦有載明92.8.25還款匯入中小「林正義」戶頭250萬元）等語（見本院卷2第167至169頁）。可見250萬元有匯還林正義，且已入公司帳。
4.證人陳雅玲於本院亦證稱：因為存摺、支票、印章、收來的客票都是在上訴人那邊，所以只有上訴人才可以動用公司的款項，（提示本院卷3第103頁出帳記錄，備註欄記載「25號土銀上訴人18000+27號土銀森詮」這樣的記錄）知道公司有把這些款項，提領去還上訴人或黃玉灼土銀的貸款；98年10月23日最後結清土銀的部分。肯定在98年10月23日之前上訴人這些土銀貸款都是公司出帳還的，所以這是每個月上訴人、黃玉灼每個月還給土銀的金額；我從95年開始做的時候，就是知道每個月幾號公司要繳這筆貸款，持續一直繳等語（見本院卷3第248至249頁背面)。亦可見被上訴人帳冊確有繳納本件貸款之利息。
5.證人即被上訴人公司會計黃婷濰，於本院證稱：上訴人是我的姑姑，黃佳雄是我的爸爸，從84年2月到88年7月在被上訴人；在擔任會計的時候，記帳方式是半人工、半電腦方式記帳，電腦方式以應收帳款系統、應付帳款系統做帳務處理，因為應收帳款、應付帳款電腦不會記錄是存在哪個帳戶；人工方式記帳，我的部分只負責現金的部分，比如收到現金貨款、即期支票，如果手頭上還有現金的，有需支付款項，就會從我這邊支付；如果我收到現金或是沒有抬頭的即期支票，我會以我戶頭開的公司專用帳戶，存在該帳戶內，遠期的支票或有抬頭的支票會拿去給上訴人；應付帳款系統，與應收帳款一樣，也有沖帳、結轉，我們會整理出一覽表，把要所支付應付帳款列出來，再把明細表拿去上訴人家開立支票，都是開公司支票，不是私人支票，（支付這些支票資金來源是何人處理？）我們對應窗口上訴人會協助處理，如果票到期，有資金缺口，上訴人會知會他們的兄弟會討論要以何種方式把缺口補齊，但是我不知道缺口補齊的方式，最後會補齊；如果有缺口，我就會跟上訴人講；他們兄弟姊妹有一起貸款，我去的時候就已經有貸款這件事情；我只知道有利息要繳這件事情，我在被上訴人任職期間，公司如果有欠錢的話，上訴人會跟他們兄弟講看要用到多少錢，快要到期的時候他們就會去討論；補齊的方式很多種，跟林正義借也有，貸款也有，她們姊弟之間的貸款也有；因為我做外帳所以我有看到利息收據；因為還有利息要支付，我只知道大缺口大概是那個時候，大家帳戶都是給公司用；印章都是公司在用等語（見本院卷4第350至360頁)。可見大家帳戶都是給公司用，會計黃婷濰知悉公司有借款支付利息情形，有向林正義借款，上訴人兄弟姊妹他們也有貸款，知道被上訴人公司大缺口大概是那個時候；又當時上訴人就公司股權享有百分之25之比例、而黃芳仁是百分之40、黃玉灼是百分之10、黃佳雄是百分之15、黃芳義是百分之10，業經證人黃芳仁於原審另案（103年度重訴字第78號）作證在卷可稽（見原審卷第162頁）。可見上訴人為股東在公司有出資比例，為維持公司營運，就被上訴人公司債務履行上，自係為有利害關係之人。而被上訴人公司在上訴人擔任董事長期間，縱有使用黃芳仁等之存摺帳戶、印章取得借款情形，而此種公司借用私人帳戶之情形，社會時有所聞，並非罕見；至黃芳仁一時不記憶多年前其何一帳戶如何使用情形，亦無違反常人之記憶常情。縱有帳戶記憶模糊情形，經其查證後，已詳為說明，並非係證人私人向林正義之借款甚明，且有上開被上訴人公司帳冊可按，難資為有利被上訴人之認定。
6.證人即會計師侯淑惠，亦就下列問題鑑定：「⑴依被上訴人現有帳務及銀行存摺資料，查核自92年9月起至98年10月止，有無從被上訴人出帳，繳納上訴人與黃玉灼於92年8月間向土銀永康分行分別貸款134萬元及116萬元之本金及利息紀錄。⑵被上訴人自84年5月5日起至95年6月30日止，有無自其京城商業銀行（下稱京城銀行）北台南分行帳戶?匯入上訴人京城銀行北台南分行帳戶？匯款之總金額為若干？⑶自84年5月5日起至95年6月30日止，被上訴人應收帳款票據有無兌現於上訴人之京城銀行北台南分行帳戶？所兌現之總金額為若干？⑷上訴人之第一商業銀行（下稱一銀）信義分行帳戶（帳號000-00-000000)，於92年9月起至98年10月止，有無兌現被上訴人之應收帳款票據？所兌現之總金額為若干？⑸被上訴人自95年7月起至102年止，有無出帳代上訴人償還其向一銀資款970萬元之本金利息？若有，代上訴人償還該貸款之本金利息總金額為若干？（被上訴人已不再就此部分主張抵銷，故不在本院審理範圍，見本院卷6第155頁）」；鑑定人於本院證稱：（有關系爭250萬元貸款部分）自92年9月25日起至95年5月29日上訴人為被上訴人支出之金額為1,746,187元，計算依據是上訴人有提出資料，被上訴人也提供資料，上訴人確實以其帳戶還利息；1,746,187元之計算依據，是依被上訴人提供上訴人現金取款條之明細與上訴人還款逐筆核對；（自95年6月26日至98年10月23日止，上訴人有為被上訴人支出金額921,653元，被上訴人為上訴人支出金額365,595元，上開921,653元與1,746,187元合計2,667,840元，見本院卷6第41頁），又365,595元是從扣款金額計算，是從兩方資料核對的數字；系爭250萬元部分，被上訴人為上訴人支出金額365,595元；且上訴人不僅一個帳戶還有其先生、兒子的帳戶，兩造與公司營運有關的支出，才會列入彙總表內等語（見本院卷6第126至130頁）；並有會計師之鑑定報告附卷可稽（見同上卷第21至49頁）。則就上開鑑定報告中365,595元部分，因係被上訴人為本件貸款所支付之利息（同上卷第41頁）、另上訴人自願就被上訴人（所陳向土銀結清貸款餘額）195,780元（見本院卷3第55頁背面、第96頁背面）表示願自行減縮，自應自250萬元中扣除。至於上訴人原稱其有保留貨款323,962元，同意減縮，但此部分因其實際上沒有保留，嗣更正不再減縮等情（見本院卷4第221頁、卷6第154、199頁）；而被上訴人亦未就此提出何確切之證明，上開會計師之鑑定報告亦未就此證明上訴人確有何保留貨款，則上訴人既不再主張減縮，被上訴人自亦無從主張扣除。則上訴人此部分之請求餘額為2,106,465元（即250萬元本息即2,667,840元－365,595元－195,780元＝2,106,465元）。又上訴人既係以其個人名義（非以與黃玉灼名義共同）為被上訴人清償250萬元債務而匯款予林正義，則被上訴人僅就上訴人部分為計算清償，殆有誤會，並無可採。
㈢至被上訴人得否主張抵銷部分：
被上訴人主張抵銷抗辯稱：伊以匯入上訴人京城銀行北台南分行帳戶4,896,284元，及被上訴人應收帳款票據於上訴人帳戶中兌現金額25,523,445元，主張伊對上訴人有侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權，以與上訴人主張之代位清償請求權，相互抵銷云云。惟為上訴人否認，經查：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。被上訴人固主張伊對上訴人有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，且須均屆清償期，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。
⒉被上訴人固稱：伊以匯入上訴人京城銀行北台南分行帳戶，
及被上訴人應收帳款票據於上訴人帳戶中兌現金額云云，惟為上訴人否認伊有積欠被上訴人之債務，並爭執陳稱：上訴人為被上訴人支出金額比被上訴人為上訴人支出金額多達62,005,696元等語。被上訴人上開匯入上訴人帳戶之金額，縱係屬實，惟原因多端，如何認係上訴人積欠被上訴人公司之債務，仍未據被上訴人舉出確證以實其說，已難認可採。
⒊況本院囑託上開會計師鑑定，結果認：被上訴人自84年5月5
日起至95年6月30日止，係匯入上訴人帳戶4,896,284元（此為被上訴人為上訴人支出金額）；自84年5月5日起至95年6月30日止上訴人京城帳戶兌現被上訴人公司票據金額為25,523,445元，並非被上訴人所陳4,386,284元、25,537,461元（此亦為被上訴人為上訴人支出金額）等情，有上開會計師鑑定報告可憑。然同一時間，上訴人為被上訴人陸續至少依序支付37,860,029元、7,076,000元、790,000元、432,483元、130,000元、2,195,000元、6,063,020元、310,000元，合計共54,145,532元。而被上訴人僅在同一時間，為上訴人支付37,966,974元（見本院卷6第41至45頁）。超過被上訴人主張抵銷之30,419,729元（4,896,284＋25,523,445元＝30,419,729）可見被上訴人之支付，顯然不足上訴人為被上訴人之付出，相差甚多。則被上訴人徒以匯入上訴人之帳戶、上訴人兌現之票據金額，主張其對上訴人有上開侵權行為損害賠償及不當得利返還請求權云云，並無可採，被上訴人稱上訴人係以伊之資金償還云云，無從證實，從而被上訴人於此主張抵銷抗辯，洵屬無據。
㈣又上訴人本於民法第312條之法律關係，並追加同法第179條
不當得利，及第172條無因管理等訴訟標的，請求同一聲明之裁判，為重疊之訴之合併，其訴訟標的雖有數項，然僅有單一之聲明，法院應就其所主張之數項訴訟標的逐一審理，如其中一項標的之請求為有理由，即可為其勝訴之判決，就其餘請求權部分自毋庸更為審判，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第312條之第三人代位清償之法律關係，請求被上訴人返還伊2,106,465元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年4月26日（見原審卷第34頁）起，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨據此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分廢棄，改判如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書記官 劉素玲【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。