臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第209號上 訴 人 李游啓
李連財李春田李明三李俊寬李豐裕李秋桂李秋芬視同上訴人 李鑫陽
李虹蓉李竹圍李寶安李芳明李立成邱李美李 進被 上訴人 臺灣雲林農田水利會法定代理人 林文瑞訴訟代理人 黃裕中 律師上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於民國103年7月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第418號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決主文第一項、第四項，命上訴人李游啓、李連財、李春田、李明三、李鑫陽、李俊寬、李虹蓉、李竹圍、李寶安、李豐裕、李芳明、李立成、邱李美、李進、李秋桂、李秋芬共同給付部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；且上開條項之判決，得不經言詞辯論為之；此觀民事訴訟法第451條第1項、第453條規定自明。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例要旨參照）。
二、原審係以：對於上訴人即原審被告李秋芬送達之開庭通知，寄送至澎湖縣馬公市○○里○○0000號遭遷移不明退回為由，於103年6月3日准對李秋芬公示送達原審言詞辯論開庭通知（見原審卷二第190頁、原審卷三第5～8頁）。惟查：李秋芬自103年5月19日起設籍居住在「新北市○○區○○街○○巷○○號」，有李秋芬所提國民身分證影本在卷可參（見本院卷72頁），並有新北市蘆洲戶政事務所103年11月12日函檢附之戶籍資料在卷可稽。是李秋芬既早於103年5月19日即已遷居至新北市○○區○○街○○巷○○號，則原審於103年6月3日准對李秋芬公示送達，顯與准予公示送達之要件不符，自不能認已發生合法送達之效力。乃原審嗣於103年7月17日上午11時0分之言詞辯論程序中，竟以李秋芬業經合法通知無正當理由未到庭為由，准為一造辯論並本於該辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。
三、茲上訴人李秋芬已於103年8月29日具狀指摘上開事由並請求本院將原判決有關李秋芬部分發回原法院，堪認本院已無從徵得兩造之同意後就本件自為實體裁判。為維護上訴人李秋芬之審級利益，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決主文第一項、第四項，有關命李秋芬給付部分廢棄，發回原審法院另為適法之處理。又原判決主文第一項、第四項，係命李秋芬與其餘上訴人李游啓、李連財、李春田、李明三、李鑫陽、李俊寬、李虹蓉、李竹圍、李寶安、李豐裕、李芳明、李立成、邱李美、李進、李秋桂應為共同給付，是有關命李秋芬給付部分，既應廢棄發回，有關命其餘上訴人李游啓、李連財、李春田、李明三、李鑫陽、李俊寬、李虹蓉、李竹圍、李寶安、李豐裕、李芳明、李立成、邱李美、李進、李秋桂應與李秋芬共同給付部分，與上開部分自屬不可分，應併予諭知廢棄發回，附此敘明。
四、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，不經言詞辯論判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡勝雄法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 11 月 17 日
書記官 林宛妮