臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第212號上 訴 人 周振興
周體晃周甫科周昭亮周昭釧上 一 人訴訟代理人 程幻弟上五人共同訴訟代理人 陳振榮 律師上 訴 人 周清光
周清隆周宗達周光輝周顯乙周松齡周松潔周水發周會卿周昭雄周勝雄周平吉周信雄周辰雄陳英子(即周斌彦之承受訴訟人)周秀慧(即周斌彦之承受訴訟人)周端雅(即周斌彦之承受訴訟人)周幸樺(即周斌彦之承受訴訟人)周士勳周俊民上 一 人訴訟代理人 周懿文
李佳英上 二十 人共 同訴訟代理人 陳振榮 律師被 上 訴人 周梅瓔
周芬瑩周炳宏周玉英周志隆周群喜周旺周均同周澤志周峻生周彥宏周雨田周鍾祥周鍾武周銘炫周鍾鏞周芬華周芬瑾周芬珏周嘉男周嘉祥周輝雄上 一 人訴訟代理人 周宜臻被 上訴 人 周宏達
周宏昌上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國103年7月14日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第72號）提起上訴，本院於104年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人周梅瓔、周芬瑩、周玉英、周炳宏、周志隆、周群喜、周旺、周均同、周澤志、周峻生、周彥宏、周雨田對「周六合」、「業主周六合」房下周鳳鳴支派之派下權不存在。
確認被上訴人周鍾武、周鍾祥、周銘炫、周鍾鏞、周芬華、周芬瑾、周芬珏、周嘉男、周嘉祥、周輝雄、周宏達、周宏昌對「周六合」、「業主周六合」房下周鳳超支派之派下權不存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查本件被上訴人周梅瓔、周芬瑩、周炳宏、周玉英、周志隆、周群喜、周旺、周均同、周澤志、周峻生、周彥宏、周雨田、周鍾祥、周鍾武、周鍾鏞、周芬華、周芬瑾、周芬珏、周嘉男、周嘉祥、周宏達、周宏昌等人經合法通知，無正當理由，而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查本件原上訴人周斌彥於訴訟程序進行中之民國104年1月29日死亡，有除戶戶籍謄本附卷可憑（見本院卷二第110頁），由其繼承人陳英子、周秀慧、周端雅、周幸樺向本院具狀聲明承受訴訟，有戶籍謄本、104年2月10日聲明承受訴訟狀及繼承系統表在卷足憑（見本院卷二第109至114頁），經核尚無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。次按公業條例所稱之祭祀公業，係指由設立人捐助財產，以祭祀享祀人為目的之團體，本條例區分祭祀公業與祭祀公業法人為不同之法律適用主體，祭祀公業法人有享受權利及負擔義務之能力，前者公業財產為派下全員公同共有。97年7月1日本條例施行前臺灣地區依習慣成立之祭祀公業，應檢附相關文件向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（下稱公所）辦理申報，祭祀公業申報經公所受理公告後，祭祀公業派下現員或利害關係人對公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。異議期間屆滿後，若無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書，其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。祭祀公業派下全員證明書核發後，若欲更正派下全員證明書，其程序亦同，公業條例第6條、第8條、第12條、第13條、第17條規定甚明。本件上訴人主張兩造同為「周六合」、「業主周六合」之派下員（下稱本件祭祀公業），而被上訴人等人均為本件祭祀公業第4房周夢賢支派後代子孫，詎被上訴人周輝雄於102年間10月間向嘉義縣大林鎮公所（下簡稱鎮公所）申報並經鎮公所公告之派下員中，將被上訴人等人改列為長男周鳳鳴、6男周鳳超（即第1房、第6房）之後代子孫（詳如下述），經上訴人等異議仍未修改，。則被上訴人係屬本件祭祀公業之第1房、第6房或第4房之派下權，不僅關係公所能否核發派下全員證明書，亦與上訴人就本件祭祀公業之相關派下權房份比例，而上訴人主張被上訴人非本件祭祀公業第1房、第6房之派下員，既為被上訴人否認，被上訴人等人就本件祭祀公業第1房、第6房之派下權存否不明確，上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故上訴人有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，合於前揭規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠兩造依周家世代系統圖所載，第1代共同祖先叫「周自在」
，第2代共同袓先叫「周茂康」，周茂康有子6人，分別為周鳳鳴、周鳳起、周鳳𤆬、周夢賢、周夢渭、周鳳超，此為第3代，6房總稱為周六合，嗣後此6子分別繁衍而開枝散葉，後代為奉祀祖先從而設立「祭祀公業周茂康」及本件祭祀公業。惟民國97年間，周六合第4房派下員周鍾武等人向嘉義縣大林鎮公所（下簡稱鎮公所）申報「祭祀公業周茂康」，竟只列第4房23名全體派下員申報之，鎮公所逕依周鍾武等人申報內容以97年7月21日嘉大鎮民字第0000000000號公告（下稱鎮公所97年公告，原審卷一第43頁），之後並核發派下全員證明書，並據而領取嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地之土地徵收補償款，而在該次申報中已將第4房派下員詳細列出，當時的本案被上訴人都在第4房，並無第1房、第6房之收養，被上訴人等咸認是第4房派下員。
㈡嗣於100年間，因第4房派下員中即被上訴人周銘炫、周輝雄
分別向鎮公所提出申報本件祭祀公業，經依鎮公所函示由被上訴人周銘炫向被上訴人周輝雄提起確認派下權不存在訴訟，原審以100年度重訴字第63號駁回被上訴人周銘炫之訴，該案確定後（下簡稱前案），被上訴人周輝雄向鎮公所申報之派下全員系統表（下簡稱周輝雄版系統表，見原審卷一第16頁、第19頁）明知本件祭祀公業依原周家世代系統圖（見原審卷一第42頁）第1房及第6房支派皆已絕嗣，逕自擅改派下員應列位置，遽將被上訴人等人改列為長男周鳳鳴、6男周鳳超（即第1房、第6房）之後代子孫，核與鎮公所97年公告之派下全員系統表（即前揭周茂康祭祀公業）有多處矛盾，即鎮公所97年核發之依周六合第4房派下員周鍾武等人申報「祭祀公業周茂康」時，周學詩、周學三、周學楷等係周六合之4男周夢賢之後代子孫（見系統表第4房第6代），被上訴人周輝雄在無任何有收養關係存在之憑據下，擅自將周學詩、周學三、周學楷分別改列為周六合之6男周鳳超、長男周鳳鳴（即第6房、第1房）之第6代子孫，明顯於法無據。
㈢是本件祭祀公業周輝雄版系統表將派下員周學三及其後代子
孫即被上訴人周梅瓔、周芬瑩、周玉英、周炳宏、周志隆、周群喜、周旺、周均同、周澤志、周峻生載為周六合長男周鳳鳴之後代；將周學詩及其後代子孫即被上訴人周鍾武、周鍾祥、周銘炫、周鍾鏞、周芬華、周芬瑾、周芬鈺、周嘉男、周嘉祥、周輝雄、周宏達、周宏昌載為6男周鳳超之後代；將周學楷及其後代子孫即被上訴人周雨田、周彥宏重複載為長男周鳳鳴、4男周夢賢之後代，周輝雄版系統表有重大違失，應認被上訴人等人就本件祭祀公業第1房周鳳鳴支派、第6房周鳳超支派之派下權不存在。經異議後仍未修改，鎮公所因而函知上訴人提起本件訴訟。確認被上訴人等人對本件祭祀公業房下第1房周鳳鳴、第6房周鳳超支派之派下權不存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。於本院聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人周梅瓔、周芬瑩、周玉英、周炳宏、周志隆、周群喜、周旺、周均同、周澤志、周峻生、周彥宏、周雨田對「周六合」、「業主周六合」房下周鳳鳴支派之派下權不存在。⒊確認被上訴人周鍾武、周鍾祥、周銘炫、周鍾鏞、周芬華、周芬瑾、周芬珏、周嘉男、周嘉祥、周輝雄、周宏達、周宏昌對「周六合」、「業主周六合」房下周鳳超支派之派下權不存在。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：㈠周銘炫、周輝雄方面：於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語：
⒈按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物
，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之。因此，本案依據最高法院56年度台上字第2697號判決所肯認的周家世代系統圖，第1房第6代周學三，第6房自第3代周鳳超以下，第4代周開馨、第5代周傳基、第6代周學詩，均分別係第1房及第6房之過房子無誤。尚難僅以無戶籍資料記載過房子事項，而認為被上訴人之第1房及第6房派下權不存在。依內政部98年11月9日內授中民字第0000000000號函文所示，未實施戶籍登記前尚無戶籍登記資料，自無須檢附，而民國前6年沒有戶籍登記，周學三民國前7年生，周學詩民國前00年生，都是民國前6年前的事，沒有登記是很正常的，故過房子戶籍登記不可考。依舊慣而言，都承認過房子之存在及其效力，雖部分戶籍謄本未有記載過房子，但無損其效力。
⒉維持6房系統始符合公業名稱「六合」之精神，兩造第1代共
同祖先為「周自在」，第2代共同祖先叫「周茂康」，周茂康因生有6男，分別為周鳳鳴、周鳳起、周鳳𤆬、周夢賢、周夢渭及周鳳超，6房總稱為周六合，此為上訴人起訴狀所不爭執之周六合起源之論述。顯然本公業「周六合」之概念，係6房子孫綿延之意，如各房絕嗣者，由其他各房過房傳遞香火，使6房香火不絕，始符「六合」本意。況本件祭祀公業於臺灣高等法院臺中分院54年度上字第1051號民事判決，相關卷證資料皆明白記載本件祭祀公業係由周茂康6房組成，從無僅有4房之主張。由系統表中，亦可佐證且明白看出第1、6房過房子係由第4房周瑞堂子孫周學三及周學詩延續其香火，不知為何祖先同意之過房子，現派下員竟有反對問題產生。第3房亦是由第2房過房到第3房的，因此成立「周六合」，非「周四合」或「周三合」。
⒊上訴人等主張被上訴人等擅自修改祭祀公業系統表，其目的
係為多分得徵收款云云。惟本公業尚未成立，相關規約亦未制定，有關祭祀公業財產之處分或被徵收後利益之分配，均未規範，何以確定一定是以房份而非以現有派下員人數平均分配？因此，即使承認第1、6房過房子存續綿延，因人數較少，不可能以房份方式分配公業財產，其他各房表決規約時也不會同意。從而被上訴人主張第1房、第6房因過房子存續，非為分配較多公業財產。
⒋被上訴人等依據最高法院56年台上字第2697號判決所附周家
世代系統圖為基礎，經調閱戶籍資料，並由專業人士協助下始繪製而成，並無擅改系統表，再者，無論何人申報祭祀公業，任何派下員如對於申報內容有不同意見，本可提出異議，俟解決後鄉鎮區公所始會核發派下全員證明書。因此，上訴人主張被上訴人等擅改系統表，與事實不符。
⒌祭祀公業某房派下員，本可另行成立祭祀公業，蓋一祭祀公
業內，部分房派下員自行成立祭祀公業，亦非法所不許（俗稱大公、小公），或不同名稱祭祀公業，其派下員相同，亦可合併成立一個祭祀公業法人，並於該法人之章程或沿革中宜載明其合併前原有祭祀公業之各個名稱（內政部98年5月12日內授中民字第0000000000號函）。祭祀公業周茂康係4房另行成立之小祭祀公業，其與祭祀公業周六合並無牴觸。而依清朝及日據時代過房子一子雙祧習慣，第4房周學詩既過房第6房，本可繼承兩房財產，因此其為祭祀公業周茂康派下員，非必然不能成為祭祀公業周六合第6房之派下員。
⒍於本院聲明：上訴駁回。
㈡其餘被上訴人均未到庭，亦未提出任何書狀或陳述。
三、兩造不爭執事項㈠兩造之第1代共同祖先叫「周自在」，第2代共同祖先叫「周
茂康」，周茂康因生有6男，分別為周鳳鳴、周鳳起、周鳳𤆬、周夢賢、周夢渭及周鳳超，6房總稱為周六合。
㈡97年間，周六合第4房派下員周鍾武等人委託代書蔡正山向
嘉義縣大林鎮公所申設「祭祀公業周茂康」，只列第4房周瑞堂後代子孫為「祭祀公業周茂康」之派下員，而取得「嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地」之土地徵收補償款。
㈢被上訴人周銘炫於100年8月間委由蔡正山提起確認派下權不
存在訴訟，欲確認第4房以外之派下員對周六合、業主周六合之派下權不存在。惟周銘炫所提確認派下權不存在訴訟，經臺灣嘉義地方法院以100年重訴字第63號民事判決駁回周銘炫之訴確定（周銘炫於該事件中主張其為第4房之派下員、第4房以外之人無派下權，於本件訴訟中卻以第6房子孫自居）。
㈣依戶籍謄本所載，第5房第5代「周再群」之真實姓名為「周再郡」，原證八系統圖記載有誤。
㈤依戶籍謄本所載，第2房第9代「周昭亮」、「周昭釧」為第
3房第7代周金之孫，但原證八系統圖卻將「周昭亮」、「周昭釧」誤植為第2房房下子孫。
㈥原證八系統圖將本件被上訴人周銘「炫」之姓名誤載為「鉉」。
四、被上訴人等人對於祭祀公業第1房、第6房支派之派下權是否存在？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人等主張其等為「周六合」、「業主周六合」房下第1房周鳳鳴支派、第6房周鳳超支派之派下員、並享有派下權云云，為上訴人所否認之，揆諸前述，依前開舉證責任之規定，自應由被上訴人等就身為「周六合」、「業主周六合」房下第1房周鳳鳴支派、第6房周鳳超支派之派下員一節負舉證責任。
㈡又因祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，本件被上訴
人即應就其祖先即原係「周六合」第4房周夢賢之後代子孫「周學詩」、「周學三」、「周佐基（周學楷）」，是否曾因出養（過房）而繼承第1房周鳳鳴、第6房周鳳超之派下權一節證明，此部分雖據被上訴人提出之原周家繼承系統表（見原審卷一第42頁）、祭拜神位、神主牌位、照片等為證，經查：
⑴被上訴人主張依提出之原周家繼承系統表，參酌民國56年
之最高法院判決書56年度台上字第2697號判決於理由欄中已載明周茂康有子6人，分為6房，構成周六合祭祀公業之名稱，可知周六合應有6房子孫，業經判決認定為真實云云，依卷附原周家繼承系統表中（見原審卷一第42頁）分別列出第2、3、4、5房至第7至9代之子孫，而第1及第6房均僅列至第6代後已無子孫，即關於第1房及第6房均僅記載至第6代，且均為過房子，分別為第1房第6代為過房子周學三，第6房第6代為過房子周學詩，抑且第1房第6代中並無「周學楷」之記載（僅為第5代記載「過房子周佐基」），另繼承表中第3房第4代也有過房子之記載其後並依序記載至第8代，從而依被上訴人提出之繼承系統表所載其中第1房及第6房均僅記載至第6代過房子，並無後代（即第7代以下）之記載，從而「周學三」、「周學詩」、「周佐基（周學楷）」，是否曾因出養（過房）而繼承第1房周鳳鳴、第6房周鳳超之派下權已非無疑，至最高法院前揭判決雖於理由欄中載明周茂康有子6人，分為6房，構成周六合祭祀公業之名稱，然對於周六合祭祀公業現有派下員有無仍維持6房一節，並無任何記載，亦即依前揭判決內容亦無被上訴人所指周六合祭祀公業現有派下員應有6房子孫等情，從而被上訴人等人以繼承系統表及最高法院判決主張其等為「周六合」、「業主周六合」房下第1房周鳳鳴支派、第6房周鳳超支派之派下員一節，尚無足採。
⑵被上訴人另提出祭拜神位、神主牌位、照片的部分：
依臺灣民事習慣調查報告記載：明清律將養子分為過繼子與非過繼子兩種；前清時代、臺灣習慣上，將養子分為過房子及螟蛉子，另有養女及死後立嗣；日據時代，形式上雖仍有過房子、螟蛉子之區別（見前揭書第160頁以下），而習俗上，以傳香煙之目的由家人為其立嗣，在死者神位內註明某人為其過房子，過房子對死者僅負服喪、祭祀之義務，並不發生法律上親子關係之效力，死後立嗣，即臺灣俗稱為「接倒房」（見前揭書第166頁）。從而取得派下權之過房子必須成立法律上之收養關係，否則僅屬為他人拜祀為目的而過房之非法律上之養子，合先敘明。依被上訴人周銘炫所提袓先牌位後紙張照片固然記載「一世周自在、二世周茂康、三世長男周夢賢、六男周鳳超、四世長男周瑞堂、次男周開馨、五世長男周振基、三男周傳基…孝子孫學詩奉祀」等語，然該祖先牌位上並無記載為過房子等字，且據該祖先牌位後紙張之照片僅足證明其祖先周學詩曾確有祭祀周鳳超、周開馨、周傳基之事實，另參酌原審系統圖所載，其中周開馨（第4房第4代次男）、周傳基（第4房第5代3男），該二人與第6房第3代6男周鳳超皆無子嗣，經核與上開臺灣舊時習慣，於家族中若有男性長輩未傳宗接代便去世，該事件被稱為倒房，俗信以為無人奉祀便會對後輩族人產生不良影響，為避免災厄，做為侄子輩者便肩負有為傳香煙而奉祀絕嗣之長輩責任等情相符，縱令為過房子其明顯為死後立嗣，亦即臺灣所謂「接倒房」，過房僅為祭祀，不發生法律上親子關係之效力至明，是該祭祀之照片，依臺灣舊時習慣應係屬單純祭祀傳香煙，尚無從證明為法律上之收養，是尚難僅以被上訴人所提出袓先牌位後紙張照片中周學詩有祭祀周鳳超、周開馨、周傳基牌位之事，遽認周學詩已為周傳基所收養，亦即有無祭祀，與是否發生法律上親子關係而生繼承效力，係屬二事。
㈢再者，臺灣過去之習慣，為杜絕將來紛爭，凡是重要法律行
為，均有製作文書，收養契約為重要法律行為之一，故一般均製作書面，以為將來紛爭之憑證，又依日據時期之戶口規則，收養子女須申報戶口（見臺灣民事習慣調查報告第171頁）。而依據日據時期起迄今之戶籍謄本觀之，臺灣戶籍雖於明治39年（民國前6年）時建置，惟戶政機關仍可將民國前6年的戶籍記事資料補登，依上訴人提出之戶籍謄本之記載以觀，本件周家世代系統圖上與周學詩、周學三、周佐基（周學楷）同時期之過房子如周少華（第5房周夢渭第6代子孫），其戶籍資料可明顯看到出養之記載，可見周氏家族並非不懂將收養事宜辦理戶籍登記之家庭，然被上訴人所稱之周學詩、周學三、周學楷（其父周佐基）等過房子，卻未見出養之相關記載，茲分述如下：
⑴第5房周夢渭第6代子孫周少華於周家世代系統圖載為過房
子，周少華係明治00年出生，其於大正14年（民國14年）因與周陳庸「養子緣組」而自生父周傳講之戶籍內「除戶」（見原審卷一第169頁反面）。
⑵第4房周夢賢以下之子孫周學詩雖曾於周家世代系統圖載
為第6房過房子，惟審視戶籍謄本可知，周學詩係明治00年出生，其於大正2年（民國2年）續生父周振基而成為戶主，之後其戶籍資料（至民國55年死亡）並無任何出養或過房之記載（見原審卷一第171頁、第176頁）。⑶第4房周夢賢以下之子孫周學三雖曾於周家世代系統圖載
為第1房過房子，惟審視戶籍謄本可知，周學三係明治00年出生，其出生後與其生父周佐基之戶籍，同寄留於第4房周夢賢長孫周振基之戶籍內，並無任何出養或過房之記載；大正9年（民國9年）周佐基分戶而成為戶長，後於民國48年死亡，周學三仍為周佐基之長男，並無任何出養或過房之記載；之後周學三又分戶成為戶長並於民國80年死亡，其戶籍謄本亦無任何出養或過房之記載（見原審卷一第171至174頁、第177至179頁）。
⑷第4房周夢賢以下之子孫周學楷雖曾於周家世代系統圖載
為第4房過房子（非為第1房之過房子），另審視戶籍謄本可知，周學楷係明治00年出生，其出生後與其生父周佐基之戶籍，同寄留於第4房周夢賢長孫周振基之戶籍內，並無任何出養或過房之記載；大正9年（民國9年）周佐基分戶而成為戶長，後於民國48年死亡，周學楷仍為周佐基之次男並無任何出養或過房之記載；之後周學楷又分戶成為戶長，並於民國60年死亡，其戶籍謄本無任何出養或過房之記載（見原審卷一第174頁反面、第177頁、第179頁反面）。
⑸由上述⒊⒋可知周佐基之戶籍，同寄留於第4房周夢賢長
孫周振基之戶籍內，並無任何出養或過房之記載；大正9年（民國9年）周佐基分戶而成為戶長，後於民國48年死亡（見原審卷一第171至174頁、第178頁）。據上可知由戶籍謄本之記載，被上訴人所稱之周學詩、周學三、周學楷（或其父周佐基）過房子，均未見出養之相關記載，但同時期之過房子如周少華其戶籍資料可明顯看出養之記載，被上訴人主張戶籍謄本雖未記載過房子，依習慣而言，都承認過房子之存在及其效力，無損其效力云云，亦無足採。
㈣依本件被上訴人等先前之相關陳述及行為可知，被上訴人等僅為第4房周夢賢房下之子孫，茲說明如下：
⑴被上訴人周鍾武將伊及其他被上訴人列為第4房周夢賢房
下之子孫，於97年間向大林鎮公所申報「祭祀公業周茂康」，而該次申報係以第4房23名全體派下員申報之，在該次申報中顯示：已將第4房派下員的位置詳細列出，本案被上訴人都在第4房，並無第1房、第6房之出繼，顯然被上訴人等既係以第4房派下員自居，之後被上訴人等並取得「嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地」之土地徵收補償款。
⑵被上訴人周輝雄之代理人周宜臻曾於另案臺灣嘉義地方法
院100年度重訴字第63號民事事件審理中到庭具結作證，證述其為第4房之人、其祖父是第4房第6代之「周學詩」，然確於本件申報案將被上訴人周輝雄列入第6房。
⑶被上訴人周銘炫於100年間委託蔡正山向嘉義縣大林鎮公
所申報「周六合」、「業主周六合」，亦將伊及被上訴人等列為第4房後代，然被上訴人周銘炫卻102年9月間改推舉被上訴人周輝雄為申報人，而被上訴人周輝雄將被上訴人周銘炫改列於第6房。
⑷雖被上訴人另主張周六合祭祀公業、周茂康祭祀公業是不
同祭祀公業，均係由周瑞堂所設立，但設立周茂康祭祀公業是為了給周瑞堂的子孫云云，然未舉證證明，且依上訴人周俊民提出其祖父周陳朋於民國35年8月16日為祭祀公業周茂康土地向嘉義縣政府申報時之臺灣省土地關係人繳驗憑證申請書並附有：[本件本是管理人周邦基兄要負責申報然因派下十四人中周邦基兄及另外十二人之應得份額皆於民國35年8月8日出賣他人故所剩下之派下權利者唯1/14之周陳朋而已然置之無申報是有喪失權利故不得已代管理人申報也（收據縣第三八八三號）八月十六日朋記]等記載（見本院卷二第251、252頁）等記載，可知該申報土地之所有權人登記為祭祀公業周茂康，管理人為周邦基，然代為申報人為同屬權利人之周陳朋，又周陳朋依系統圖上之記載為第5房第5代子孫，亦即祭祀公業周茂康名義所有土地之權利人亦非屬第4房之子孫，從而被上訴人主張周六合祭祀公業、周茂康祭祀公業是不同祭祀公業，周茂康祭祀公業是為了給周瑞堂的子孫云云，委無足採。
㈤綜上，被上訴人主張為第1房周鳳鳴支派、第6房周鳳超支派
派下權存在，亦即本件「周學詩」、「周學三」、「周學楷」係「周六合」第4房周夢賢之後代子孫，是否曾因出養（過房）而繼承第1房周鳳鳴、第6房周鳳超之派下權一節，均未提出證據證明有收養關係，且參酌上訴人所提出之證據應認被上訴人等人就本件祭祀公業第1房周鳳鳴支派、第6房周鳳超支派之派下權不存在。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。