臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第220號上 訴 人 馮 群訴訟代理人 張智學 律師被 上訴人 雲林縣政府法定代理人 李進勇訴訟代理人 林志宏 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103年8月20日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度訴字第162號）提起上訴，本院於104年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分:
一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文。所謂錯誤，應包括當事人姓名或名稱之錯誤在內。關於當事人姓名或名稱之錯誤，祇須為訴訟標的之法律關係不變，實際上由該當事人參與訴訟，雖原告起訴所主張被告之姓名或名稱錯誤，並經法院對於姓名或名稱錯誤之當事人為裁判，仍應有上開法條之適用。又原判決如有誤寫之情形，並不影響判決結果，得由本院自行訂正時，可在本院判決中予以註明，毋庸發回。（最高法院69年台職字第3號判例、73年度第1次民事庭庭長決議(二)參照）。
二、查本件上訴人（即原審原告）於原審起訴狀中將被告記載為雲林縣，惟觀其記載之地址為雲林縣斗六市○○路○段○○○號，為雲林縣政府之所在地，且記載之法定代理人為蘇治芬，即當時之雲林縣縣長，復依其主張之訴訟標的法律關係及事實觀之，應可認定上訴人係對雲林縣政府提起訴訟。又依被上訴人（即原審被告）之委任狀所記載之委任人、委任人之地址及印文，皆可得出本件係由雲林縣政府係基於被告之地位應訴。且本件訴訟實際上皆由雲林縣政府所委任之訴訟代理人應訴，相對人並無反對之意思，兩造並就本件訴訟標的法律關係為辯論，故縱使上訴人於起訴時所主張被上訴人之名稱有誤，仍不影響訴訟進行，原審法院雖對於名稱錯誤之當事人為裁判，仍不影響裁判之效力。惟本件原記載「雲林縣」為當事人既顯有錯誤，揆之上揭說明，自應由本院於裁判時予以更正，合先敘明。
貳、實體部分:
一、上訴人主張：㈠被上訴人執原審99年度訴字第489號民事確定判決【經上訴
人不服提起上訴後，分別由本院以100年度上字第213號及最高法院以101年度台上字第1864號判決駁回上訴】為執行名義，請求上訴人應將坐落雲林縣斗六市○○段○○○○○號及同段1116地號土地（下合稱系爭土地）上如雲林縣斗六地政事務所於民國（下同）100年1月10日複丈成果圖（下同）編號Ａ所示面積0.0002公頃及編號Ｂ所示面積0.0156公頃地上物拆除，將各該部分土地返還被上訴人，並應給付被上訴人新臺幣（下同）163,809元，及自99年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另自99年12月1日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人2,633元。經原審民事執行處以系爭強制執行事件受理中，強制執行程序尚未終結（金錢債權部分，經上訴人給付至103年5月15日止相當於所獲租金之利益後，由被上訴人撤回該部分之強制執行）。㈡惟系爭土地係訴外人劉海波於45年調任815醫院院長，48年
因帶領八七水災救災有功，經由前雲林縣縣長林金生由縣庫撥款8萬元，由陸軍供應司令黃占魁撥款8萬元，以每戶1萬餘元，共興建13戶第一批眷舍，餘款1萬餘元林金生縣長建議訴外人劉海波興建院長甲種眷舍。訴外人劉海波另籌款2萬餘元，興建甲種院長眷舍。隨後由中華婦女反共聯合會捐款，部隊以每戶3千元興建12戶眷舍，80年間819醫院及十軍團曾修繕第一批眷舍，而未修繕第二批眷舍。49年9月6日陸供部司令部以（49）振援寫字第665號令分配進住，定名重慶新村並建卡列管。58年陸軍總部單獨為訴外人劉海波上開48年所興建之甲種院長眷舍編列為重慶新村1號眷舍門牌，並核發眷舍居住憑證。72年5月訴外人劉海波將重慶新村1號甲種院長眷舍以40萬元出售轉讓予上訴人，由軍方以停發房補費予上訴人之方式繳納房租，於同年6月向陸軍總部呈交眷舍轉讓同意書。72年6月1日上訴人將國軍眷舍管理表及眷舍頂讓書呈交十軍團，報備說明以40萬元向劉海波購買重慶新村1號甲種院長眷舍。由上可知系爭土地自48年開始即由軍方興建眷舍，屬於非公用財產類不動產甚明。
㈢按國有財產法第42條第1項第2款、雲林縣縣有財產管理自治
條例第35條第1項第2款規定，非公用財產類不動產於82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。非公用不動產之出租在82年7月21日前被占建房屋之基地，如不妨礙區域計畫或都市計畫，追收占用期間使用補償金後予以出租。上訴人自72年間起長久和平占用系爭土地，被上訴人20餘年來皆未行使所有權人之權利，上訴人因而信賴被上訴人不行使所有物返還請求權，詎竟訴請上訴人拆屋還地，難謂符合誠信原則。且系爭土地自48年開始由軍方興建眷舍，訴外人劉海波即占有使用，上訴人自72年6月買受系爭眷舍接續占有使用，連同訴外人劉海波占有系爭土地之時間，已超過50年以上，和平、公然繼續占有他人之土地，依民法時效取得地上權規定，上訴人已得請求登記為地上權人，非無權占有。且依前揭國有財產法第42條第1項第2款、雲林縣縣有財產管理自治條例第35條第1項第2款之規定，雲林縣政府自可將系爭土地逕予出租上訴人，經上訴人請求雲林縣政府出租系爭土地後，上訴人即有權利使用系爭土地。查系爭土地附近亦有同樣情形，雲林縣政府同樣逕予出租土地予第三人，本於平等原則，即應該給予上訴人相同條件之對待。
㈣系爭土地於日據時代原先為私人所有之土地，臺灣光復後被
上訴人以總登記為原因取得系爭土地之所有權，該取得程序應非合法，被上訴人在原確定判決中從未主張對於系爭土地是如何合法取得所有權，而總登記僅具有確認之效力，並非原始取得所有權之原因，是以本件原判決應該沒有發生確認被上訴人對於系爭土地具有所有權之既判力，被上訴人不能對上訴人主張其為系爭土地之所有權人。且系爭土地之都市計劃使用分區類別為住宅區，並非公用土地。
㈤依被上訴人提出之工務處財產公用土地財產卡，從製表日期
來看，財產卡是103年5月15日才製作。而系爭土地之財產名稱為通行路用地，與被上訴人主張系爭土地是屬於國民活動中心之教育用地明顯不符，且系爭土地並未作為通行道路使用。如果系爭土地要規劃作為公眾通行道路使用，應合法變更系爭土地細部計畫之設置，再進行合法公聽之程序，並經內政部核准辦理適當之建物徵收補償程序，應該不是由被上訴人粗率的提出拆屋還地訴訟等語。
㈥為此起訴請求：⒈原審103年度司執字第8294號返還土地強
制執行事件對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，前揭強制執行程序應予撤銷。⒊訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則辯以：㈠系爭強制執行事件係以確定判決為執行名義，自須該確定判
決事實審言詞辯論終結後有發生消滅或妨礙債權人請求之事由，方得提起債務人異議之訴請求撤銷執行程序。
㈡上訴人雖主張依國有財產法第42條第1項第2款及雲林縣縣有
財產管理自治條例第35條第1項第2款前段規定向被上訴人承租系爭土地，然被上訴人無依上開規定將系爭土地出租予上訴人之義務。即上訴人固得依規定申請承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，被上訴人即負有出租公有土地之義務，而無斟酌准駁之權。蓋非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，有決定承諾出租與否之自由，自不負承諾出租之義務（最高法院86年度台上字第2205號、88年度台上字第1868號、100年度台上字第1132號民事裁判意旨參照）。由上可知，上開規定，僅在規範承租人之資格條件，非在使被上訴人對上訴人負有承諾出租之義務或使上訴人取得強制訂定占用土地租賃契約之權利，上訴人主張其有權依上開規定向被上訴人承租系爭土地，且其請求後即有權使用系爭土地，顯有誤會。
㈢系爭土地是否為公用財產乃依其使用性質而定，與土地坐落
位置之都市計畫使用分區無關，例如：住宅區內之市區道路，其性質當然仍屬公共用地，並非因其坐落位置○住○區○○○○道路變成非公用用地。依雲林縣縣有財產管理自治條例第17條第1項前段規定，管理機關（單位）對於公用財產不得為任何處分、設定負擔或擅為收益。系爭土地既為被上訴人所有之公用土地，即應依公用或事業目的使用，被上訴人自不得違反公用目的而將系爭土地出租予上訴人，故上訴人主張系爭土地為非公用土地且被上訴人應有將系爭土地出租予伊之義務，實為無據。
㈣再按雲林縣縣有財產管理自治條例第11條第1項規定，管理
機關應就所經管之縣有財產，按公用、非公用兩類列管並列表層報。依系爭二筆土地之電腦資料列印財產卡可知，系爭土地已於101年7月16日變更為被上訴人工務處管理之公用土地，是上訴人於102年2月6日向被上訴人提出承租申請書時，系爭土地之使用性質早已不屬非公用土地。上訴人另爭執該財產卡係103年5月15日才製作，且系爭土地財產卡名稱為通行路用地，與被上訴人主張屬國民活動中心教育用地不符云云。惟被上訴人就各管理單位所管理縣有財產之帳、卡、表冊，已均以電腦資料處理方式為之，該財產卡之製表日期乃為列印日期，此項證物並無任何瑕疵。而系爭土地目前固為被上訴人工務處管理屬通行路用地之公用財產，但預計將來要作為興建雲林縣國民運動中心用地使用，待前置作業計畫完成，興建預算到位並完成系爭土地收回，即會依雲林縣縣有財產管理自治條例第7條第2項規定，由原管理機關工務處完成變更用途而移歸有關機關管理。事實上系爭土地乃因上訴人之建物至今仍無權占用未拆除，而影響被上訴人興建之行政作業程序進行，上訴人不能倒果為因，反以被上訴人尚未實際進行開發興建，而謂系爭土地為非公用土地。
㈤上訴人另主張系爭土地於日據時代為私人所有，非公有地，
被上訴人不得因總登記而取得系爭土地之所有權云云，就此主張業經鈞院100年度上字第213號民事判決理由中明確指駁，該前案確定終局判決既業已認定被上訴人為系爭土地之所有權人，而對上訴人有所有物返還請求權存在，則上訴人就其於前案確定判決言詞辯論終結前即已提出過之抗辯主張，自不得於本件訴訟更行提出並要求為相異於前案確定判決之認定。再者，異議事由如屬發生存在於執行名義成立以前者，即無依強制執行法第14條提起債務人異議訴訟之餘地。被上訴人是否為系爭土地之所有權人，乃發生存在於前案確定判決成立前之事由，故不得作為依強制執行法第14條提起債務人異議訴訟之事由，故其所提此部分債務人異議訴訟之理由，自無可採。況系爭土地經鈞院函調總登記前後之登記謄本，及上訴人所提雲林縣斗六地政事務所103年6月9日斗地一字第0000000000號函之內容，即可知悉系爭土地於日據時期雖原為私人所有，但其後即由斗六農業實踐女學校組合（即現斗六高級家事商業職業學校）價購取得，並已依土地法第52條將系爭土地申報及囑託為公有土地登記，並於41年間登記為縣有，管理機關為被上訴人，此總登記乃合法處分，並無上訴人所稱係不法登記之情形。再者，土地總登記乃有確定土地所有權歸屬之效力，若對土地權利關係人，未於總登記公告期間內提出異議，即不得再行爭執總登記之效力及土地所有權之歸屬，此參土地法第60條規定甚明。系爭土地既經總登記為被上訴人所有，且未有任何其他土地權利關係人於總登記公告期間內提出異議，系爭土地確定為被上訴人所有無疑，而原上訴人為系爭土地之無權占有人，並非土地權利關係人，自不得對已確定之總登記效力有任何爭執或主張被上訴人之所有權取得為不法。是其依強制執行法第14條第1項規定請求撤銷系爭強制執行程序，即屬無據等語。
㈥併聲明：⒈上訴駁回。⒉訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人占有系爭土地之時間、範圍如原審99年度訴字第489
號民事判決之認定，且該判決業已確定，上訴人應拆屋還地。且經被上訴人持該確定判決向原審民事執行處聲請強制執行。
㈡系爭強制執行事件關於拆屋還地部分，尚未執行完畢（金錢
債權之強制執行部分，經上訴人給付至103年5月15日止相當於租金之利益後，由被上訴人撤回該部分之強制執行）。經上訴人於103年4月2日向原審提起本件債務人異議之訴，並聲請准予裁定停止強制執行，經原審以103年度聲字第11號裁定准予停止執行在案。
四、本院之判斷:上訴人以系爭土地於日據時代為私人所有，被上訴人雖於土地總登記時登記為所有權人，但未合法取得系爭土地之所有權;且系爭土地自48年間起，即由訴外人劉海波興建眷舍占有使用，並由上訴人於72年5月間以40萬元購買該眷舍接續占有使用迄今，上訴人連同原占有人劉海波已和平、公然繼續占有系爭土地逾50年，已因時效取得，得請求登記為地上權人；又系爭土地並非公用國有財產，經上訴人繳清使用系爭土地相當於租金之代價，向被上訴人申請承租系爭土地，被上訴人依國有財產法第42條第1項第2款、雲林縣縣有財產管理自治條例第35條第1項第2款之規定，應將系爭土地逕予出租上訴人，上訴人有權使用系爭土地，爰請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。本件主要之爭點在於：⑴上訴人得否以被上訴人未合法取得系爭土地所有權，及其已時效取得請求登記為系爭土地之地上權人之事由，提起本件債務人異議之訴？⑵被上訴人有無出租系爭土地予上訴人之義務，而使其於前案言詞辯論終結後有妨礙被上訴人行使請求權之事由？經查：
㈠按依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴者，如以
裁判為執行名義時，須其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，始得主張之，此觀該法條文義自明。系爭強制執行事件，係以確定判決（即原審99年度訴字第489號判決、本院100年度上字第213號判決、及最高法院101年度台上字第1864號民事裁定）為執行名義，為兩造所不爭執。
而其中最後事實審即本院上開判決，係於100年12月20日言詞辯論終結，有上開裁判可按，且經原審依職權調閱上開卷宗查核無誤。則上訴人提起本件債務人異議之訴，自須以其為異議原因之事實，發生在100年12月20日最後事實審言詞辯論終結後，且有消滅或妨礙債權人之請求者，始得為之。㈡上訴人主張系爭土地於日據時代為私人所有，被上訴人雖於
土地總登記時登記為所有人，但未合法取得系爭土地所有權，不得以所有權人之身分向上訴人請求拆屋還地等語。然查：
⒈上訴人主張之事由，係存在於100年12月20日上開本院言詞
辯論終結之前，依上開規定意旨，其已不得據為提起本件債務人異議之訴。
⒉且該事由，亦經上訴人於前案即本院100年度上字第213號民
事事件審理中提出抗辯，並經本院於判決理由中為明確指駁，謂:【㈡上訴人辯稱「系爭土地於日據時期為私人所有，被上訴人未依正當合法程序取得系爭土地所有權」云云，固提出日據土地台帳影本為證（原審卷第218至255頁），惟查，上開日據土地台帳影本關於系爭土地所有權如何移轉之記載，尚非完備，無法從中查知系爭土地所有權之更迭。況且日據時期之土地台帳，僅為日本徵收地租（賦稅）之冊籍，其性質與土地登記簿有別，此經內政部70年4月20日台（70）內地字第17330號、71年11月20日台（71）內地字第125490號函釋在案，上訴人僅憑台帳資料中系爭土地之「業主」曾經為私人所有名義，即謂「被上訴人雲林縣取得系爭土地所有權未依正當合法程序，非合法所有權人」云云，尚非可採。】（見原審卷第147頁、該判決第3頁第1行以下）。前案確定判決既已認定被上訴人為系爭土地之所有權人，而對上訴人有所有物返還請求權，則上訴人就其於前案確定判決言詞辯論終結前即已提出過之抗辯主張，自不得於本件訴訟更行提出，並要求相異於前案確定判決之認定。
㈢上訴人主張系爭土地自48年間起，即由時任國軍815醫院院
長之訴外人劉海波興建院長甲種眷舍占有使用，並由上訴人於72年5月間，以40萬元向劉海波購買該眷舍接續占有使用迄今，上訴人連同訴外人劉海波已和平、公然繼續占有系爭土地逾50年，已時效取得請求登記為地上權人等語。惟查：
⒈按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地
政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟「前」為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最高法院88年度台聲字第20
3 號裁定意旨參照）。⒉上訴人主張其與訴外人劉海波已和平、公然、繼續占有系爭
土地逾50年以上之時間，依法已取得地上權登記請求權云云。縱認屬實，依上開意旨，上訴人不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。即上開事由並非強制執行法第14條第1項所規定「消滅或妨礙債權人請求之事由」，上訴人尚不得據而提起債務人異議之訴，其據以提起，難認有理由。
⒊且上訴人在被上訴人對其提起原審99年度訴字第489號拆屋
還地訴訟之前，並未向地政機關為時效取得地上權登記之申請，為上訴人所自陳，則依上開意旨，其是否具備取得地上權之要件，亦非本院所應調查審認。
㈣上訴人是否得依國有財產法第42條第1項及雲林縣縣有財產
管理自治條例第35條第1項規定向被上訴人承租系爭土地？被上訴人是否有出租之義務？查：
⒈按【非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合
於民國八十二年七月二十一日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。】；【在民國八十二年七月廿一日前被占建房屋之基地，如不妨礙區域計畫或都市計畫，追收占用期間使用補償金後予以出租。出租土地面積空地部分不得超過基層建築面積之一倍。…第1項第2款規定之追收占用期間使用補償金，按歷年租金標準追收最近五年。」國有財產法第42條第1項第2款及雲林縣縣有財產管理自治條例第35條第1項第2款、第3項雖分別定有明文。然上開規定，僅係公產管理機關出租非公用不動產時，就承租人資格條件之限制，而非對該機關負有出租義務之規定。亦即上訴人固得依前開規定申請承租，但是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，被上訴人即須負出租公有土地之義務，而無斟酌准駁之權。是以公有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，公產管理機關就公有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院86年度台上字第2205號、88年度台上字第1868號、100年度台上字第1132號民事裁判意旨參照）。上訴人主張其已依原審99年度訴字第489號民事判決給付被上訴人自94年12月1日起至103年5月15日止，占有使用系爭土地所獲得相當於租金之利益，並經向被上訴人申請承租系爭土地占有使用部分，其即有權占有使用系爭土地云云，尚非可採。
⒉又系爭土地業經被上訴人依雲林縣縣有財產管理自治條例第
11條第1項管理機關應就所經管之縣有財產，按公用、非公用兩類列管並列表層報之規定，於101年7月16日變更為被上訴人工務處管理之公用土地，預計將來要作為興建雲林縣國民運動中心用地使用，待前置作業計畫完成，興建預算到位並完成系爭土地收回，即依雲林縣縣有財產管理自治條例第7條第2項規定，由原管理機關工務處完成變更用途而移歸有關機關管理，上訴人於102年2月6日向被上訴人提出承租申請書時，系爭土地之使用性質早已不屬非公用土地，被上訴人實無可能將系爭土地出租予上訴人等情，有被上訴人提出之雲林縣國民運動中心設置計畫案、「雲林縣國民運動中心興建工程促參可行性評估、先期規劃及招商作業委託服務促參可行性評估（第三版）」及系爭二筆土地工務處財產公用土地電腦資料列印財產卡載明在卷可證（見原審卷第28頁至41頁、第144至145頁），足信屬實。上訴人空言否認，並爭執該財產卡係103年5月15日才製作，且系爭土地財產卡名稱為通行路用地，與被上訴人主張屬國民活動中心教育用地不符云云，委無可採。
⒊被上訴人既未同意且無義務將系爭土地出租予上訴人，上訴
人自未於系爭執行名義之確定判決事實審言詞辯論終結後，取得系爭土地正當合法使用之權源，自無於執行名義成立後發生足以消滅或妨礙債權人即被上訴人請求之事由。
㈤從而，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷原
審103年度司執字第8294號強制執行程序，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。