臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第23號上 訴 人 蔡碧儼訴訟代理人 林孝勇上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 邱傑勤複 代理 人 邱俊瑞被 上訴 人 呂維培訴訟代理人 盧奇南 律師上列當事人間請求交還土地事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度訴字第236號）提起上訴，本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人蔡碧儼負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院33年上字第4810號判例參照）。本件被上訴人於原審係本於承租人之代位權，代位行使財政部國有財產署（下稱國有財產署）之所有物返還請求權，請求共同被告蔡碧儼應將附圖Ａ部分土地內養殖文蛤等海產物清除，並將該部分土地返還國有財產署，再由共同被告國有財產署將土地交予被上訴人，而獲勝訴判決。雖僅原審共同被告蔡碧儼不服原判決提起上訴，惟因該上訴形式上為有利益於其餘未上訴之原審共同被告國有財產署之行為，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力自及於國有財產署，爰併列國有財產署為上訴人，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為許厝寮段后安寮小段95-1066地號，下稱系爭843地號土地）為中華民國所有，由國有財產署為管理機關。國有財產署於民國（下同）92年11月08日與伊簽立國有養地租賃契約（下稱本件租約），將上開土地出租予伊，租期自93年1月1日起至102年12月31日止，惟蔡碧儼未經伊及國有財產署同意，竟無權占用上開土地如原判決附圖所示編號Ａ部分（面積5517.22平方公尺）（下稱系爭Ａ部分土地）養殖文蛤等海產物。伊多次向國有財產署陳情，國有財產署竟要求伊自行排除侵害，顯見該署怠於行使權利。依民法第242、767條規定，伊乃本於承租人之代位權，代位行使國有財產署之所有物返還請求權，請求判命：蔡碧儼應將附圖Ａ部分土地內養殖文蛤等海產物清除，並將該部分土地返還國有財產署，再由國有財產署交予被上訴人等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人蔡碧儼不服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人方面：㈠上訴人蔡碧儼則以：伊在系爭843號土地開墾做漁塭養殖，
以行使地上權意思，20年間和平繼續公然在他人土地有建物或其他工作物或竹木者，無論土地已否登記，均得請求登記為地上權人。依證人廖金城證述伊已於系爭843號土地從事漁塭養殖超過20多年，且有林務局農林航空測量攝影日期80年10月8日之空照圖足憑，足證伊至少自80年10月8日即善意、和平、公然占有系爭843號土地迄今。伊以所有意思20年間和平繼續占有他人未登記之不動產，縱令占有之始為惡意，亦得請求登記為所有人等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡國有財產署則以：伊就被上訴人代位行使所有權無意見，本
署102年10月24日台財產中雲二字第00000000000號函已詳細說明系爭843號土地並無出租予蔡碧儼之紀錄等語，資為抗辯。並上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地（重測前為許厝寮段
後安寮小段95-1066地號，下稱系爭843地號土地）為中華民國所有，由國有財產署為管理機關。系爭843號土地原係被上訴人與原代營機關臺灣土地銀行（下稱土地銀行）訂有租賃契約，契約始日為65年9月23日，租期至86年12月31日止。
㈡被上訴人與國有財產署就843地號土地定有本件租約，租期
自103年1月1日起至112年12月31日止。雙方訂立之租約屬耕地租用，有三七五減租條例（下稱減租條例）之適用。
㈢雲林縣臺西地政事務所複丈日期101年09月06日土地複丈成
果圖所示編號Ａ面積5517.22平方公尺之部分（下稱系爭Ａ部分土地）即附圖所示系爭Ａ部分土地，現由上訴人蔡碧儼占有使用，養殖文蛤等海產物。被上訴人並未將843地號土地轉租或借與上訴人蔡碧儼使用，或以843地號土地與上訴人蔡碧儼交換其他土地養殖海產物。
㈣上訴人蔡碧儼就843地號土地未曾與國有財產署簽訂租賃契
約，與該土地所有權人中華民國現並無租賃關係存在。上開各情，有勘驗測量筆錄、財政部國有財產署臺灣中區分署雲林辦事處102年10月24日台財產中雲二字第00000000000號函覆系爭843地號土地出租情形暨檢附委託經營國有財產清冊、國有養地租賃契約書等附卷可稽（見原審卷一第58-59、162-186頁；本院卷第37頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠被上訴人與國有財產署就843地號土地（含系爭Ａ部分土地
）所訂立之本件租約是否減租條例第16條第1項之規定而無效？㈡上訴人蔡碧儼占有附圖Ａ部分土地是否有正當法律權源？
五、本院判斷：㈠被上訴人與國有財產署就843地號土地（含系爭Ａ部分土地
）所訂立之租約，並未違反減租條例第16條第1項之規定而無效：
⒈按耕地三七五減租條例第16條第1項及第2項所稱「不自任耕
作」，係指承租人將耕地供非耕作之用或轉租或借與他人使用或與他人交換耕作等不合耕地租賃目的之積極行為，不包括任令耕地荒蕪不為耕作之消極行為在內，又該條例於72年12月23日修正增定第17條第1項第4款：「非因不可抗力繼續1年不為耕作時」，作為出租人得終止租約之原因，僅係放寬耕地租約期限屆滿前得終止租約之要件，對於同條例第16條第1項及第2項規定所稱「不自任耕作」之內涵，並無影響。換言之，該條項所稱「不自任耕作」之前述內涵，並不因同條例第17條第1項增定第4款規定，而有所不同（最高法院88年度台上字第1434號判決意旨參照）。倘承租人僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依減租條例第17條第1項第4款規定終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，自不能認係上開條項所稱不自任耕作，尚難謂原租約已因此而歸於無效。最高法院亦著有91年度台上字第1447號、89年度台上字第1265號判決可資參照。
⒉依不爭執事項㈠、㈡所示，被上訴人原與系爭843地號土地
代營機關即台灣土地銀行訂有租賃契約，租期自65年9月23日起至86年12月31日止。嗣土地銀行將系爭843地號土地移請國有財產署收回自行管理，被上訴人則分別再於87年9月30日、92年11月6日、102年12月9日間檢附原租約書換約續租，租賃期間分別為87年1月1日起至92年12月31日、93年1月1日起至102年12月31日、103年1月1日起至112年12月31日。是被上訴人承租系爭843地號土地，租期自65年9月23日起至112年12月31日，租用期間均未間斷等情，亦有國有財產署中區分署雲林辦事處100年5月13日台財產中雲二字第0000000000號函暨國有土地移接清冊、102年7月19日台財產中雲二字第00000000000號函暨國有養地租賃契約書、102年10月24日台財產中雲二字第00000000000號函在卷可佐（見原審卷一第44-46頁、第70-72頁；卷二第4-6頁）。是系爭843地號土地自65年9月起即由被上訴人向國有財產署承租迄今，足堪認定。
⒊上訴人蔡碧儼雖抗辯「伊自63年即向土地銀行承租系爭843
地號土地從事養殖迄今」，並提出租金繳納聯單、過戶違約金等單據可證（見原審卷一第132-134頁），及聲請訊問證人廖金城（即上訴人僱用看雇漁塭之人）。惟查，上訴人提出之前開單據上所載之承租地號，分別○○○鄉○○○段23-5、29-1等地號，均非系爭843地號土地重測前即許厝寮段後安寮小段95-1066地號，是上訴人蔡碧儼上開抗辯是否為真，已非無疑。
⒋證人廖金城於原審固證稱：「系爭Ａ部分土地是伊替上訴人
蔡碧儼看顧漁塭之位置，於80出頭年時即開始，距今約20年前，就替蔡碧儼看顧了，漁塭位置並沒有改變過。被上訴人也有在作魚塭，位置在上訴人蔡碧儼隔壁，二漁塭相連。伊沒聽過蔡碧儼與被上訴人父親一起工作，蔡碧儼都是自己管理的。被上訴人母親謝梅沒有在管理漁塭，都是被上訴人與他孫子在管理。」等語（見原審卷一第126頁反面至128頁），核與林務局農林航空測量所攝影日期80年10月8日843地號土地空照圖位置相符（見原審卷一第119頁），是上訴人蔡碧儼主張系爭Ａ部分土地伊於80年即已從事漁塭養殖，固非無據，然此僅能推悉被上訴人承租之耕地遭上訴人蔡碧儼占用時，有消極的不予排除侵害；且依不爭執事項㈢所載，被上訴人並未將843地號土地轉租或借與上訴人蔡碧儼使用，或交換其他土地。是被上訴人縱消極不排除上訴人蔡碧儼占用系爭Ａ部分土地，依前揭說明，至多僅生國有財產署得否依減租條例第17條第1項第4款規定終止租約之問題，與該條例第16條第1項所指之不自任耕作要件，尚屬有間。
⒌國有財產署既未終止本件租約，其與被上訴人所訂立之租約
即仍屬有效，雙方間就系爭843地號土地之租賃關係仍存在，堪予認定。上訴人蔡碧儼抗辯本件租約應為無效云云，顯非有據。上訴人蔡碧儼雖舉內政部86年12月17日台內字第0000000號函，抗辯所謂不自任耕作，包括無正當理由不自任耕作而任令荒蕪之情形在內云云，然內政部上開函釋係針對承租人將租用之農地改為畜牧用地使用之解釋，核與本件情形不同，尚難比附援引，是上訴人蔡碧儼前開所辯，亦不足採。
㈡上訴人蔡碧儼占有附圖Ａ部分土地無正當法律權源：
⒈上訴人蔡碧儼抗辯:伊係自黃德鴻承讓系爭843地號土地，及
自蔡黃春貴、丁金雄處過戶該土地，依民法第769條規定伊係有權占用云云，並提出土地銀行代營國有土地過戶違約金繳納聯單為證（見原審卷一第132-134頁）。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又因時效取得所有權之人，僅取得所有權登記請求權而已，於依法登記為所有權人之前，難謂其已取得所有權。查，系爭843地號土地所有權人為中華民國，目前並無地上權之設定登記，有系爭843地號土地登記謄本在卷足憑（見原審卷一第7頁），民法物權係採登記生效之規定，上訴人蔡碧儼既未依法登記為所有權人或地上權人，即未取得843地號土地之所有權或地上權，即難謂其就843地號土地為有權占有。
⒉上訴人蔡碧儼辯稱伊係自黃德鴻承讓，及自蔡黃春貴、丁金
雄處過戶系爭843地號土地云云，並提出土地銀行代營國有土地過戶違約金繳納聯單（見原審卷一第132至134頁）為證。然參以前開單據，其上所載土地並無843地號土地（即重測前為許厝寮段後安寮小段95-1066地號土地），此亦為上訴人蔡碧儼所不爭（見原審卷一第152頁）；且參以國有財產署之函覆：「有關蔡君（即蔡碧儼）是否承○○○鄉○○段之土地乙節，查蔡君前與原代營機關土銀訂○○○鄉○○段『839』地號內、『840』地號國有耕地租賃契約……」等語，是上訴人蔡碧儼承租土地並不包括系爭843地號土地，且黃德鴻承租之土地地號為豐興段834、856地號，系爭843地號土地除被上訴人外，別無他人承租紀錄等情，有國有財產署中區分署雲林辦事處102年10月24日台財產中雲二字第00000000000號函、土地銀行移還國有財產署委託經營國有財產清冊在卷可按（見原審卷二第6-9頁）。準此，上訴人蔡碧儼，及黃德鴻、蔡黃春貴、丁金雄等與原代營機關土地銀行均無承租843地號土地之紀錄，上訴人蔡碧儼別無法舉證證明，尚難僅憑前揭國有土地過戶違約金繳納聯單，遽認上訴人蔡碧儼占有系爭843地號土地有正當權源。
⒊次按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未
登記之不動產，得請求登記為所有人。」「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有。」民法第769條、第944條分別定有明文。是依前開規定，因時效而取得不動產所有權，須具備以所有之意思占有『他人未登記之不動產』達20年為要件。查系爭843地號土地登記所有人為中華民國，非屬他人未登記之不動產，已如前述，則上訴人蔡碧儼自無從依民法第769條規定，主張因時效而取得登記為系爭843地號土地所有權人之可能。
⒋再按「土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該
管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取。」最高法院著有88年度台聲字第203號判決可資參照。上訴人蔡碧儼雖辯稱依民法第769條、第772條規定，伊就系爭Ａ部分土地已依時效取得地上權云云。是縱上訴人蔡碧儼已具備時效取得地上權之要件，惟上訴人蔡碧儼迄今未向系爭843地號土地之管轄地政機關即雲林縣台西地政事務所聲請登記為地上權人，亦未對國有財產署提起地上權訴訟，業經上訴人蔡碧儼陳明在卷（見本院卷第58頁反面），依上開說明，本院自無須就上訴人蔡碧儼是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，併予敘明。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項前、中段分別定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文；又按出租人有以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人之義務，苟租賃物為第三人不法占有時，並應向第三人行使其返還請求權，以備交付，其怠於行使此項權利者，承租人因保全自己債權得代位行使之（最高法院47年台上字第1815號判例要旨參照）。是上訴人蔡碧儼無權占有使用系爭Ａ部分土地，業如前述，國有財產署自得依民法第767條規定，請求蔡碧儼將前開土地內所養殖文蛤等海產物清除，並返還該部分土地。然經被上訴人陳情，國有財產署函覆被上訴人均請其自行排除他人之占用，並無自行出面行使所有物返還請求權之意等情，有國有財產署中區分署雲林辦事處102年6月24日台財產中雲二字第00000000000號函、101年12月04日台財產中雲二字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷一第30-31頁）。
⒍基上，堪認國有財產署並無對無權占用系爭Ａ部分土地之上
訴人蔡碧儼行使所有物返還請求權，排除蔡碧儼對系爭Ａ部分土地之占有，俾其得依與被上訴人間之租約約定，將合於使用收益之系爭Ａ部分土地交付被上訴人，國有財產署有怠於對上訴人蔡碧儼行使權利之情，足堪認定。準此，被上訴人為保全自己對系爭Ａ部分土地使用收益之權，依民法第242條規定，以自己名義，代位國有財產署對上訴人蔡碧儼行使所有物返還請求權，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項前段規定，代位國有財產署請求上訴人蔡碧儼將系爭Ａ部分土地內所養殖文蛤等海產物清除，並將該部分土地返還國有財產署，再由國有財產署交予被上訴人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請而為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。