臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第31號上訴人即附帶被上訴人 黃正宏訴訟代理人 洪士凱 律師被上訴人即附帶上訴人 陳文彬訴訟代理人 鍾竹簧 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度重訴字第75號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。強制執行法第39條第1項、第41條第1項定有明文。本件債權人即被上訴人之強制執行名義為拍賣抵押物裁定，上訴人主張分配表列計之抵押物擔保債權之本金、違約金數額有爭議，執行處原定民國102年9月26日為分配期日，上訴人於102年9月4日以書狀向執行法院聲明異議，並提起本件分配表異議之訴，與強制執行法第39條規定相符，合先敘明。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查兩造就系爭分配表中列載被上訴人對上訴人之違約金債權是否存在有所爭執（詳如後述)，是此違約金債權之存否即屬不明確，故上訴人請求確認被上訴人所主張之該違約金債權不存在，及不得列入系爭分配表受分配，依前揭說明，即有受確認判決之法律上利益，並有權利保護必要。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國88年3月10日向被上訴人借用新臺幣（下同）150萬元，約定清償日為88年6月8日、違約金「按每百元每日壹角計算」，上訴人並將其所有坐落雲林縣斗六市○○段社口小段167－1、167－2、167－3、167－10地號等4筆土地（下稱系爭土地）之應有部分，設定抵押權以供擔保。然被上訴人均未實行抵押權，至100年間始聲請拍賣抵押物裁定，101年12月持該裁定，聲請臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）強制執行系爭土地（雲林地院101年度司執字第37136號，下稱本件執行），賣得價金8,925,654元，執行處於102年8月24日製作分配表（下稱系爭分配表），分配表1次序4列計自88年6月10日起至102年8月13日（系爭不動產拍賣價金繳清日期）止，違約日數為5,179日，日息0.1％計算違約金共8,286,400元。違約金以每日按每百元1角計算，換算年利率約為36%，被上訴人長達十多年不拍賣土地回收債權，致違約金高達8,286,400元，約為借款本金之5.5倍，顯然有意規避民法第205條最高利率限制、第126條利息五年短期時效之規定，請求法院依民法第252條規定，將本件違約金以年利率5%計算，酌減至90萬元。為此依強制執行法第41條第1項規定提起分配表異議之訴，請求確認系爭分配表1次序4被上訴人受分配之違約金超過90萬元部分不存在，不得列入分配等語。
三、被上訴人則以：兩造所約定之違約金，乃懲罰性違約金，分配表之計算並無不當。衡諸一般民間放款年利率約24%至36%，伊未向上訴人請求利息，僅請求違約金，且貨幣之幣值隨通貨膨脹而貶值，上訴人長期未清償欠款，被上訴人同樣受有損失，故以原約定方式計算違約金並無不妥等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，確認系爭分配表之債權本金為150萬元（此部分兩造均未上訴，已告確定，非本院審理範圍），違約金為2,554,027元，其餘部分則駁回上訴人之訴。
㈠上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：1.原判決
不利於上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，臺灣雲林地方法院101年度司執字第37136號執行事件，於102年8月24日製作之分配表，表1次序4之第一順位抵押權之違約金超過90萬元部分，對上訴人不存在，不得列入分配。
被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
㈡被上訴人就原審判決確認被上訴人以150萬元本金、按日息
0.1％計算5,179日、扣除應酌減之違約金不存在、不得列入部分，即就5,214,473元部分【計算式：1,500,000×0.1％×5,179－2,554,027﹦5,214,473】，提起附帶上訴，上訴聲明：1.原判決關於確認附帶上訴人對附帶被上訴人之違約金債權5,214,473元不存在，不得列入分配部分廢棄。2.上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶被上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠88年3月10日上訴人向被上訴人借用150萬元，約定清償日為
88年6月8日、違約金「按每百元每日壹角計算」，上訴人並將其所有系爭土地應有部分設定抵押權以資擔保。
㈡本件借款清償期屆至後迄至系爭土地拍賣價金繳清日期止，總計違約天數為5,179日，本金經原審判決確認為150萬元。
㈢中央銀行統計之國內銀行平均基本放款利率歷史表顯示，88
年度平均基本放款利率約為7.67%，89年度則約為7.71%，嗣後逐年走低等情狀。（原審卷第36頁）㈣兩造借款當時約定之利率以每百元日息壹角計算，上訴人當時並已支付三個月利息完畢。
㈤系爭分配表記載次序4、第1順位抵押權本金160萬元，違約
金日數5,179日，違約金8,286,400元。（原審卷第5頁分配表）
六、得心證之理由：本件兩造所爭執者，在於本件兩造約定之違約金「按每百元每日壹角計算」，是否過高，而有民法第252條規定之適用？法院如何酌減違約金為當？㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。
㈡系爭借款期限依抵押權記載，債權存續期限為88年3月8日至
88年6月8日，有土地登記簿謄本之節本在卷（原審卷第18頁），而被上訴人聲請強制執行時，請求自88年3月10日起算違約金，經本院職權調閱本件執行卷宗查核明確，是本件借款債權於88年6月8日已屆至，上訴人迄未清償，是被上訴人自得依兩造約定，請求上訴人給付自88年6月10日起算之違約金。又兩造原約定應依「按每百元每日壹角」（相當日息
0.1％，約年息36%）計付違約金，且借款時兩造約定之利率亦以每百元日息壹角計息，兩造並不爭執（不爭執事項㈠、㈣），惟被上訴人並未請求給付利息，僅請求違約金，有被上訴人於102年6月9日向執行處提出之債權計算書附於執行卷可參，可認本件違約金之約定，實係隱含有取代利息之性質。又上訴人就本件借貸債務若可如期清償，由被上訴人將該款項另貸與他人，依民法第205條規定，其最高可收取之利息為按週年利率20％計算，此規定為防止資產階級重利盤剝，而設有最高利率限制（參立法理由），然保護經濟弱者債務人之目的，與民法第252條酌減違約金規定之立法目的，亦屬相同；另審酌本件兩造為私人民間借貸，一般民間借款利率約定之常態多高於週年利率20％，若以週年利率20％計算違約金，則又高出民法第203條規定之法定利率週年利率5％、或其借款當年度88年至89年間之銀行基本放款利率約7.67％至7.71％（參原審卷第36頁國內銀行平均基本放款利率歷史表）甚多，且本件貸款未償期間長達5,179日（即14年又69日），將近違約金之請求權時效15年，被上訴人長期未實行債權，雖未逾請求權時效，然其未積極追討債權之因素，亦應予考量，是綜合上述各項，並斟酌上訴人因未能完全清償系爭借貸債務，經被上訴人聲請強制執行，就系爭不動產拍賣抵償，依客觀事實、社會經濟情況及被上訴人因未能如期受償所受損害情形，並上訴人如能依約履行時，被上訴人可受之利益等情狀，認被上訴人請求上訴人按每日每百元1角計付違約金，實屬過高，應酌減至按週年利率12％計算為適當，是被上訴人於系爭執行得受分配之違約金為2,554,027元【計算式：1,500,000×12%÷365×5,179＝2,554,027，元以下四捨五入】，其餘部分應予剔除，不列入分配表。
㈢上訴人固主張本件計算違約金之期限過長，應參酌民法第12
6條利息請求權五年時效之規定，且被上訴人故意不實行抵押權，以取得高額違約金，而應酌減違約金之日數至五年云云，然按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年（最高法院95年度台上字第633號、98年度台上字第911號判決意旨參照）。經查，系爭借款期限原約定於88年6月8日屆至，被上訴人於100年10月聲請抵押物拍賣裁定，於101年12月10日聲請強制執行以行使權利，並向執行法院陳報債權（含系爭借款本金及自88年6月10日起算之違約金債權），尚未逾15年時效。且本件違約日數長達5,179日，列入酌減因素之考量，已如前述，上訴人為債務人，本得於債務期限屆至後，隨時清償債務，上訴人不為清償，反主張未清償之違約金日數應予酌減，尚非適當，自不足取。
七、綜上所述，綜合審酌各項因素，本件違約金應酌減為2,554,027元，上訴人請求確認系爭分配表附表1次序4之被上訴人第1順位抵押債權，其中列載之違約金超過2,554,027元部分不存在，為有理由，應予准許；被上訴人就此部分其中之5,214,473元提起附帶上訴，指摘原判決違約金酌減不當，應依日息0.1％計算違約金，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。上訴人逾此部分之請求，則無理由，原判決駁回上訴人此部分請求，核無不當，上訴人上訴指摘原判決酌減不足，請求再予酌減至90萬元，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 15 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。