臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第5號上 訴 人 傅百韜訴訟代理人 許世彣 律師被 上訴 人 呂景發上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國102年11月19日台灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第197號）提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：㈠兩造就上訴人及上訴人母親名下、坐落苗栗市○○段195、1
95-1、195-2、195-3、195-4、195-41、195-42、195-43、200等九筆地號土地（下稱系爭土地），於民國（下同）99年8月9日訂立不動產買賣契約，被上訴人並於同月16日與上訴人簽立合作契約書，就購買系爭土地有關付款及設定保證案等事項達成合作約定，供被上訴人開發、興建房屋銷售，嗣被上訴人稱其資金不足，需向上訴人借款，由羅春梅代理上訴人，於同年10月18日另與被上訴人簽立土地買賣補充協議書，被上訴人同時開立付款人為閣徠餐坊林亞惠、付款銀行為板信商業銀行華江分行、付款日為99年12月31日、票面金額新臺幣（下同）180萬元之支票（下稱系爭支票）一紙交付上訴人，被上訴人並在系爭支票背書，作為借款之憑據，並擔保屆期還款，然上開支票經提示，因票面金額中文大寫「壹佰捌拾萬元」寫為壹「拍」捌拾萬元，經台灣票據交換所以金額文字不清之理由退票，上訴人屢向被上訴人及發票人催討，均置之不理，爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付180萬元及法定遲延利息。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明:
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人180萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
3.上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人未向上訴人借款180萬元，兩造之合作協議書載明
上訴人需提供土地借貸金額與被上訴人合作，本案兩造為合作關係，係為配合貸款而另簽立買賣契約書，並於買賣契約第14條第2款約定土地開發優先使用權利。因上訴人提供之系爭土地被其他債權人假扣押，上訴人須先解除假扣押，故兩造於99年7月31日簽訂之附件，始約定被上訴人先開300萬元支票給上訴人，作為撤銷假扣押之擔保，如有其他土地買主，上訴人可優先出售，再將錢給羅春梅轉訴外人林保豐作為投資款，未料上訴人竟將該300萬元之擔保支票轉交他人提示退票。嗣99年9月14日上訴人又將系爭土地轉向另一第三人借貸，上訴人由羅春梅代理，於99年10月18日與被上訴人再補簽協議，將系爭土地作價買賣金額，扣除貸款金額，由被上訴人開立系爭180萬元支票作為買賣付款保證，因上訴人將系爭土地再賣給第三者，被上訴人於99年12月中已發函上訴人，請其勿將系爭180萬元支票提示，以免一地雙賣產生訴訟。又上訴人並未交付180萬元予被上訴人，其中匯入被上訴人女兒呂依柔帳戶之60萬元，為羅春梅支付其與林保豐投資嘉義工地之應付款項，另100萬元部分，係萬豐營造股份有限公司（下稱萬豐公司）積欠陳建華之工程款50萬元、貼現款50萬元，被上訴人已與萬豐公司負責人羅文祥結算完畢。被上訴人或被上訴人之姊呂月桂未曾收過20萬元，上訴人自行拼湊，並不足採，兩造間並無消費借貸關係等語。
㈡答辯聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項:㈠兩造曾於99年8月9日就坐落苗栗市○○段195、195-1、195-
2、195-3、195-4、195-41、195-42、195-43、200等九筆地號土地簽訂不動產買賣契約書及附件（原審卷第73至74頁反面）；於99年8月16日簽訂合作契約書（原審卷第21至24頁）；於99年10月18日簽訂補充協議（原審卷第25頁）。
㈡兩造曾於99年12月28日簽立協議補充條件（原審卷第80頁），內容為：
1.買方呂景發同意未履行本買賣合約之條件及過戶手續前，地主傅百韜如於優於原條件下可將本標的賣與另一買主。
2.前已產生之費用手續費由新買主概括承受。
3.買方已簽立給傅先生之350萬保證本票及嘉義投資案之保證文件於新買主成立後須返還呂景發，扣除新買主概括承受之金額，餘額呂景發另開立30天之本票予傅先生。
㈢被上訴人簽立發票人閣徠餐坊林亞惠，面額180萬元，票號H
M0000000，發票日99年12月31日之支票一張予上訴人，嗣因金額文字不清，經上訴人提示後退票，此有支票及退票理由單各一份在卷可參。（原審卷第26至27頁）㈣99年12月被上訴人曾發存證信函予上訴人表示，其於12月中
旬發現上訴人已將系爭土地轉賣第三者，知會上訴人，於雙方合約未解除清算前，勿將被上訴人開立保證票據提示，以免一地二賣。（原審卷第39至40頁）㈤上訴人於102年10月15日與訴外人蔡昇儒簽立不動產買賣契
約，價金總額為3080萬元。（原審卷第83至89頁）㈥上訴人曾因請求清償借款事件，聲請對被上訴人發支付命令
，經被上訴人異議後，未逾期限內補繳裁判費，經嘉義地院101年度訴字第292號裁定駁回其訴。（原審卷第46頁）㈦上訴人曾因詐欺案件對被上訴人及訴外人林亞惠提出刑事告
訴，經苗栗地方法院101年度偵字第4737號偵查終結，為不起訴處分。（原審卷第156至160頁）
五、得心證之理由:本件兩造所爭執者，兩造間是否有180萬元之消費借貸關係存在？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例要旨參照）。再按金錢交付之原因甚多，當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，亦有最高法院81年度台上字第2372號判決可供參照。是依上開規定，消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，是若未證明曾為金錢之交付，更無從證明借貸意思表示互相一致，自不能認有金錢借貸關係之存在。
㈡本件上訴人主張被上訴人向其借貸180萬元，為被上訴人所
否認，依前揭規定及判例意旨，應先由上訴人就被上訴人借款180萬元，亦即兩造間有消費借貸之合意及金錢交付之事實，負舉證之責。
1.有關消費借貸之合意部分：上訴人主張兩造間有消費借貸合意，係以兩造於99年10月18日簽訂之補充協議、系爭180萬元之支票、羅春梅證詞為據（本院卷第62頁筆錄），經查：
⑴上訴人由羅春梅代理與被上訴人於99年10月18日簽立之土
地買賣補充協議固記載：「雙方就原苗栗市○○段○○○○○○○號土地買賣案補充協議如下：一、原99-9-14日借款新臺幣（下同）柒佰伍拾萬元正之金額，扣除支付涂聖明、傅百韜及代支利息、作業費，餘額約壹佰捌拾萬元正，甲方（即被上訴人）開立支票作為付款保證，正確金額於雙方確認增減之。二、付款支票：板信商業銀行華江分行，帳號000000000，票號HM0000000，票期99-12-31（即系爭180萬元支票）」（原審卷第25頁）。然兩造就系爭土地9筆定有不動產買賣契約書及附件、合作契約書，於99年10月18日簽訂上開補充協議之後，同年12月28日又另簽立協議補充條件，如不爭執事項㈠㈡所載，而於簽訂上開不動產買賣契約書之前，兩造於99年7月31日曾簽立協議書，記載：「雙方就土地提供借貸設定合作開發案，合作如下：一、甲方（即上訴人）提供苗栗市○○段．．．土地（即系爭土地）做為乙方（即被上訴人）提供擔保設定之標的，．．二、甲方負責請原設定人撤銷法院查封．三、乙方負責清償第一順位借款及未繳利息合計叁佰貳拾萬元正（暫定）。．．．六、上述甲乙使用之金額，由甲方提供土地，乙方或指定人（公司）為借款人，利息至乙方清償日止，由乙方負擔，甲方無須負擔任何利息支出．七、合作期滿乙方有優先承購合作之權利．．．附件一」（原審卷第41－42頁），其後之附件記載：「一、乙方（即被上訴人）先開立300萬元整、99年8月30日之支票給甲方收執，作為撤銷限制登記195、195-1至195-4之擔保。二、甲方於99年8月4日另一買主如以下列條件買斷，則本支票甲方無條件返還乙方，本契約作廢」（原審卷第43頁），足認兩造係因先有土地合作開發，進而簽訂土地不動產買賣契約，再有99年10月18日之土地買賣補充協議。又參照上訴人多次陳述：「我跟朋友週轉750萬元，其中180萬元交給呂景發」等語（原審卷第49頁反面筆錄）；「我就是拿現金180萬元給羅春梅，資金來源的證據就是我向人家借款750萬元的一部分」等語（原審卷第102頁筆錄）；又羅春梅於本院證稱：「99年9月14日借款新臺幣750萬元，就是地主傅百韜跟另外一位金主借了750萬元，要清償涂聖明之350萬元，呂景發說這750萬元的債務他要承擔，但傅百韜的土地要跟他做買賣，扣掉涂聖明部分及其他等等費用，餘額180萬元，後來土地被法院拍賣了，180萬元就是750萬元借出來的一部分。」等語（本院卷第83頁筆錄），足認上開土地買賣補充協議中記載之「原99-9-14日借款新臺幣（下同）柒佰伍拾萬元」，並非指被上訴人向上訴人借款750萬元，而係上訴人向他人借款750萬元，則上開補充協議之記載，尚難認兩造間有借款合意。
⑵又系爭180萬元支票雖由被上訴人背書交付上訴人，然支
票僅係無因證券，取得支票之原因不只借款一端，其他如買賣、委任、給付契約款項等原因，均有以支票付款之可能，且兩造間有多次土地合作開發、土地買賣協議之約定，則上訴人持有被上訴人簽發之系爭180萬元支票，自難驟認係二人間消費借貸關係之證明。
2.有關金錢交付部分：上訴人主張兩造間有180萬元借款之交付，係以羅春梅證述60萬元匯款給被上訴人女兒呂依柔、上訴人代被上訴人清償萬豐營造股份有限公司簽發之100萬元支票予第三人陳建華、其他20萬元以羅春梅證詞為據，並聲請訊問證人羅春梅、陳建華（本院卷第62頁反面筆錄），經查：
⑴就本件借款過程，上訴人先主張：99年9月底，其前妻羅
春梅表示被上訴人要借180萬元，伊說好，要被上訴人開一張支票給伊，錢是伊經由羅春梅之手轉交予被上訴人；嗣又改稱是被上訴人本人向伊借的，伊藉由羅春梅交錢給被上訴人的（原審卷第48－49頁筆錄），嗣再稱180萬元是羅春梅匯款給被上訴人的，分幾次匯款給被上訴人伊不確定，但至少有二次，其中被上訴人指示羅春梅將100萬元轉交給陳建華（原審卷第102頁筆錄），則上訴人就被上訴人借款之合意過程及金錢之交付方式，前後陳述情形不一，是否真實，已非無疑。
⑵證人羅春梅於原審證稱：被上訴人向上訴人借款180萬元
是經由伊轉交給被上訴人，確切時間忘記了。60萬元是在台北用匯款的方式匯給被上訴人，是在台北華南銀行，匯款到被上訴人所指定的帳戶即呂依柔之帳戶。另外100萬元是被上訴人所開立的支票，被上訴人開給一個廠商高建工程（又劃掉），後來又開立給陳建華，另十幾萬元是被上訴人叫伊匯款至被上訴人姐姐台南帳戶。支票與匯款單之原本伊拿給上訴人而遺失了，伊交付被上訴人180萬元就是支票100萬元，匯款60萬元，其餘是被上訴人叫伊匯到被上訴人姐姐嘉義帳戶名下，100萬支票之發票人為萬豐營造公司、羅文祥，另一個印章是何人已忘記了等語（原審卷第63頁筆錄）。另羅春梅於本院證稱：「．．．陳建華的錢我已經先付了，之後才寫這張，陳建華是我介紹去做嘉義的工程，因公司跳票，他要我負責，100萬元是我拿現金給陳建華，當時有買賣土地這件事，借了750萬元出來，才會有180萬元，當下我跟呂景發說先拿其中100萬元還給陳建華。．．．剩下60萬元，呂景發叫我直接匯給呂依柔，．．（問：20萬元部分如何給付，是匯款或是現金？）20萬元部分沒有證據證明，有的是匯給他公司，有的是呂景發要給我的借款利息。（問：妳自己跟呂景發之間，尚有無其他合作或借貸關係？）沒有，是林保豐與呂景發合作，我跟林保豐有工程上往來，林保豐叫我付錢給他。（問：與林保豐有關的這份協議書（原審卷第164頁），為何有記載「阿華工程款50貼現50計100萬」？）這份協議書是林保豐與呂景發在嘉義工程案的帳。因為萬豐營造沒有支付100萬元給陳建華，所以我必須跟呂景發追這筆錢，呂景發就說先從180萬元中拿100萬元支付給陳建華。．．．750萬元資金借下來之後，涂聖明那筆錢代書直接匯走，剩下的300多萬元現金直接交給我，所以陳建華才會到我家來拿現金。（問：貸款出來750萬元，為何那些錢全部交給妳？）這是我與傅百韜私底下的問題，我替傅百韜保管，傅百韜該用的錢他已拿走了，因陳建華是我找去的廠商，萬豐公司無法支付，就用這100萬元先支付給陳建華。」等語（本院卷第83頁至84頁筆錄參照）。
⑶綜合上述羅春梅之證詞，上訴人向第三人借款之750萬元
，剩餘300多萬元直接交給羅春梅，除其中60萬元係匯款至被上訴人指定之呂依柔帳戶外，100萬元係支付陳建華，而180萬元中之20萬元，究係匯款予被上訴人姐姐，或匯款給被上訴人之公司、或被上訴人應支付之利息，證人羅春梅之陳述前後不一，則該20萬元是否有交付被上訴人，並非無疑。
⑷另有關交付陳建華之100萬元，據被上訴人於原審提出之
協議書，被上訴人與林保豐之間，另訂有嘉義市○○路「御寶」營造工程合作案，其中甲方（即林保豐）入資金額第12項記載：「阿華工程款50貼現50計100萬（500,000）（已清償工程款50萬）」，有該協議書在卷可佐（原審卷第164頁），而陳建華於本院證稱：「羅春梅的先生林保豐也是做建築的，我們是同行，所以互相認識，我認識他們夫妻已五、六年以上。（問：你們之前有無互相調借資金的情況？）我在嘉義的工地做圍籬及事務所的修繕，工程費用50萬元，羅春梅又出面跟我借50萬元，拿100萬元支票給我，後來該支票跳票，我去找羅春梅負責。羅春梅還給我100萬元現金，一次給，羅春梅又把支票拿給我，叫我去幫她向羅文祥收41萬元，然後我又把41萬元交給羅春梅，因當時我在新竹工作，羅文祥也在新竹，我順路去幫她收的。」等語，再參照陳建華提出之支票影本其上記載：「此張支票及兩張退票理由單，已經羅文祥先生支付新台幣肆拾壹萬元整和解，並將正本交還羅先生，若尚有尾數與雙方無涉，收款人陳建華、取票人羅文祥」（本院卷第131頁），則依被上訴人提出與林保豐之嘉義御寶工程合作協議書、證人陳建華於本院之證詞及支票影本之記載，足認此部分之100萬元係林保豐與被上訴人間之嘉義合作案之款項，僅係因林保豐與羅春梅為實質上夫妻關係，由羅春梅給付予陳建華，羅春梅此部分所給付之100萬元，不論其資金來源為何，尚難認係被上訴人向上訴人之借款。
⑸證人陳建華於苗栗地方法院檢察署101年度偵字第4734號
呂景發詐欺案中固然證稱：．．．呂景發將部分工作轉包給伊承做，沒有拿到報酬，又借五十萬給呂景發週轉，共欠100萬元，由羅春梅先代付54萬元，另由票主羅文祥交給伊46萬元，再將100萬元支票還給羅文祥等語（偵卷第108-109頁筆錄），然其於偵查中所述款項收回情形，與陳建華於本院提出之支票影本記載不符，而其所述呂景發轉包工作及借款等情，亦與被上訴人及林保豐簽立之協議書記載該部分為林保豐入資金額等項不符，證人陳建華於偵查中所為證述，自不可採。
⑹又上訴人主張60萬元係由羅春梅匯入被上訴人女兒呂依柔
帳戶，固然屬實，然查：上訴人將300多萬元交給羅春梅，而羅春梅與林保豐同時又和被上訴人合作嘉義御寶工程，林保豐須投入合作工程資金，有被上訴人提出之合作契約書、分配事項、會議紀錄可參（本院卷第122至126頁），款項均係由羅春梅所支付，則該60萬元究屬林保豐之投資資金，或上訴人之借款，羅春梅為免遭上訴人追究，自難期待其所述客觀公正，且羅春梅就上開支付陳建華之100萬元部分指為本件借款云云，其所為證述，與相關物證及陳建華之證述不符，並不可採，則羅春梅就60萬元匯款係本件借款之證述，亦不可採信。
六、綜上所述，上訴人既未證明兩造間有180萬元借款之合意，亦未證明其有交付借貸款項予被上訴人之事實，依前揭說明，自不能認有金錢借貸關係存在。從而，上訴人依據消費借貸之法律關係，請求被上訴人返還借款，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。