臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第51號上 訴 人 林德義訴訟代理人 蔡文斌 律師複 代理人 詹秉達 律師訴訟代理人 曾獻賜 律師
高華陽 律師被 上訴人 匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明訴訟代理人 李育昇 律師
黃小芬 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國102年12月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第302號）提起上訴，本院於103年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人立享建設有限公司（下稱立享公司）以上訴人、訴外
人林蔡秀欗（當時為訴外人立享公司之代表人）、林玉詔為連帶保證人，於民國（下同）89年5月17日向訴外人臺灣土地開發信託投資股份有限公司（下稱臺開公司）借款新台幣（下同）3,500,000元（下稱系爭借款），並計入上訴人前以其所有之臺南市○○區○○段○○○○號土地及臺南市○○區○○段○○○○號建物為訴外人臺開公司設定登記擔保本金最高限額4,200,000元最高限額抵押權（下稱甲抵押權）之擔保金額內。嗣因上開借款債權未依約清償，訴外人臺開公司即向原審法院聲請對訴外人立享公司及上訴人核發支付命令，並經原審法院於89年12月4日以89年度促字第52091號准予核發支付命令（下稱系爭支付命令），命訴外人立享公司與上訴人應連帶給付3,500,000元及利息、違約金確定在案。
㈡嗣上訴人清償3,210,000元後，尚積欠450,000元（包含本金
290,000元、利息160,000元），因經濟情況不佳，即於90年10月30日與訴外人臺開公司達成協議（下稱甲協議），由上訴人分36期，每期償還12,500元，訴外人臺開公司則於同日出具同意書同意塗銷甲抵押權登記，並改由上訴人於90年10月25日另提供系爭土地為訴外人臺開公司設定登記系爭抵押權。上訴人於90年12月3日、91年1月31日各還款65,000元後，因經濟困難，再與訴外人臺開公司經辦人郭先生達成協議（下稱乙協議），改以每月清償5,000元，上訴人因此自91年2月27日起至96年4月30日止，陸續還款合計290,000元。
㈢訴外人臺開公司雖將系爭借款債權讓與被上訴人，並為系爭
抵押權移轉登記，然僅通知上訴人債權讓與之事實，而未通知讓與之金額，其讓與應屬無效。又訴外人臺開公司已另向臺灣高雄地方法院聲請對訴外人林玉詔核發支付命令，並經臺灣高雄地方法院於89年11月28日准予核發89年度促字第78799號支付命令（下稱甲支付命令）確定在案，被上訴人亦執為執行名義，聲請強制執行訴外人林玉詔之薪資債權，迄101年2月7日，已收取共82,164元，連同上訴人上開清償之420,000元，合計清償之款項已達502,164元，顯超過原先協議之450,000元，系爭借款債權應已完全清償，該抵押權擔保之系爭借款債權既不存在，被上訴人自應塗銷系爭抵押權登記。再因系爭支付命令確定後，上訴人已與訴外人臺開公司達成上開甲、乙協議，業經和解，故系爭支付命令已經失效，且因上訴人已經清償完畢，系爭借款債權已因清償而消滅，被上訴人自不得持系爭支付命令對系爭土地強制執行。故被上訴人仍以系爭支付命令為據，於強制執行程序主張上訴人仍積欠被上訴人1,608,330元（包含本金944,729元、利息447,034元、違約金216,567元），並向原審法院聲請強制執行系爭土地，復拒絕塗銷系爭抵押權登記，應有未合。
㈣被上訴人雖否認上開甲、乙協議之存在，然上訴人已提出協
議書為證，且若甲、乙協議不存在，訴外人臺開公司豈會同意塗銷甲抵押權，上訴人亦不會自90年12月3日起即依系爭
甲、乙協議之金額還款。又依被上訴人提出之借戶繳款明細表，自90年4月30日起即未列出利息及違約金之金額，可知確有系爭甲協議存在，才會不繼續計算利息及違約金。再於另件請求確認債權不存在事件（臺灣臺北地方法院臺北簡易庭101年度北簡字第9927號），承辦法官於調卷單上已註記「已還了」，堪認該事件承辦法官也已認定被上訴人對上訴人無債權存在，已無繼續審判之必要，所以才退回上訴人之訴並退還裁判費，上開認定應與判決同等效力；又因被上訴人不願提出人工記帳本對帳，均足認上訴人已依上開甲、乙協議清償完畢之事為真。為此，提起本件訴訟請求：⒈確認被上訴人於原審102年度司執字第79478號給付借款強制執行事件對上訴人主張之1,608,330元借款債權不存在。⒉被上訴人不得持系爭支付命令對系爭土地強制執行。⒊被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提出上訴。聲明：除請求原判決廢棄外，餘請求同前。
二、被上訴人則辯以：系爭借款債權至最後清償之101年2月7日止，依民法第323條規定先抵充費用、次充利息、次充原本之順序，於扣除已清償之部分，尚有本金944,729元、已到期利息447,034元、違約金216,567元，合計1,608,330元尚未清償，計算式詳如被上訴人所提債權金額計算書（即附表）所示。訴外人臺開公司已將系爭借款債權合法讓與被上訴人，被上訴人對上訴人當有1,608,330元債權存在，並得聲請強制執行。又系爭抵押權擔保之系爭借款債權既仍存在，系爭抵押權登記自無塗銷之原因。上訴人雖主張有甲、乙協議存在，然依上訴人提出之申請書，僅係訴外人立享公司單方之記載，並無訴外人臺開公司之印文，且所謂訴外人臺開公司經辦人郭先生究竟為何人，上訴人亦未指明，自難認上訴人或訴外人立享公司與訴外人臺開公司有上開協議之存在。又被上訴人提出之借戶繳款明細表上，雖自90年4月30日起即未列出利息及違約金之金額，然此係因系爭借款債權已列為呆帳，所以才沒有繼續註記利息及違約金等，非謂有不繼續計算利息及違約金之意。再者，系爭借款並無人工記帳本，被上訴人乃無法提出，而非不願意提出，不能因此為上訴人有利之認定等語。併聲明：上訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有存款存入憑條、借據及約定書、臺南市安南地政事務所他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、土地登記謄本、抵押權塗銷同意書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書等附卷可稽，復經原審調取臺灣高雄地方法院100年度司執字第149943號清償債務強制執行卷宗、原審102年度司執字第79478號給付借款強制執行卷宗核閱無誤，堪可認定：
㈠訴外人立享公司前以上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔為連
帶保證人，於89年5月17日向訴外人臺開公司借貸系爭借款，並計入上訴人前為訴外人臺開公司設定登記甲抵押權擔保本金最高限額4,200,000元內。雙方約定：利息以週年利率
8.75％計算，每月17日繳款，若遲延還本或付息時，並應支付逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。
㈡因訴外人立享公司未依約還款，訴外人臺開公司即分別向臺
灣高雄地方法院及原審聲請各對訴外人林玉詔、訴外人立享公司及上訴人核發支付命令，並經臺灣高雄地方法院及原審分別於89年11月28日、89年12月4日，各准予核發甲支付命令、系爭支付命令，各命訴外人林玉詔應給付、訴外人立享公司及上訴人應連帶給付3,500,000元，及自89年8月17日起至清償日止，按週年利率8.75％計算之利息；暨其逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算之違約金。
㈢訴外人臺開公司於90年10月30日出具同意書同意塗銷甲抵押
權登記，上訴人亦於90年10月25日為訴外人臺開公司設定登記系爭借款之抵押權。
㈣訴外人臺開公司於100年5月6日將系爭借款債權讓與被上訴
人，並於100年8月30日為系爭抵押權移轉登記，被上訴人亦已於100年10月11日以郵局存證信函通知上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔關於債權讓與及從屬權利移轉之事，上開存證信函並均於100年10月12日送達上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔。
㈤上訴人自89年9月18日起，至96年4月30日止，歷次還款之日
期及金額詳如被上訴人所提債權金額計算書（即附表）所示，金額合計為3,210,000元。又被上訴人持甲支付命令聲請對訴外人林玉詔強制執行，經臺灣高雄地方法院以100年度司執字第149943號清償債務強制執行事件受理後，對訴外人林玉詔之薪資債權為強制執行，自100年12月2日起至101年2月7日止，歷次收取之日期及金額亦詳如被上訴人所提債權金額計算書所示，共收取82,164元，連同上訴人清償之3,210,000元，合計為3,292,164元。
㈥被上訴人以系爭支付命令為執行名義，主張上訴人迄101年2
月7日止，仍積欠被上訴人1,608,330元（包含本金944,729元、已到期利息447,034元、違約金216,567元），並向原審聲請強制執行，經原審以102年度司執字第79478號給付借款強制執行事件受理後，進行拍賣系爭土地程序。
四、本院得心證之理由㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。經查，被上訴人以系爭支付命令為執行名義，主張系爭借款債權金額為1,608,330元，並聲請強制執行系爭土地等事實，業經認定如前，上訴人則主張系爭借款債權已因清償而消滅，顯然兩造就系爭借款債權是否仍存在有所爭執。又系爭借款債權之存否，攸關上訴人應否負清償責任而受強制執行，則上訴人在私法上之地位已因被上訴人之主張而有受侵害之危險，且此法律關係存否不明確之爭執，得以確認判決加以除去，是應認上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認借款債權不存在之訴。
㈡又債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，雖須經讓與人
或受讓人通知債務人始生效力，但不以債務人之承諾為必要，而讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，原得以言詞或文書為之，不需何等之方式，故讓與人與受讓人間成立債權讓與契約時，債權即移轉於受讓人，除法律另有規定外，如經讓與人或受讓人通知債務人，即生債權移轉之效力（最高法院42年台上字第626號判例意旨參照）。查訴外人臺開公司於100年5月6日將系爭借款債權讓與被上訴人，並於100年8月30日為系爭抵押權移轉登記，被上訴人亦以郵局存證信函通知上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔關於債權讓與及從屬權利移轉之事，上開存證信函均於100年10月12日送達上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔，參以該存證信函已記載訴外人臺開公司已將訴外人立享公司欠款案之債權及一切從屬權利讓與被上訴人等情，有該存證信函附於原審102年度司執字第79478號給付借款強制執行卷宗可查，是縱使被上訴人並未在存證信函中明確記載讓與之債權金額為何，上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔均應知悉是「全部」債權，且無誤向原債權人即訴外人臺開公司清償之可能。據此，上開債權讓與應已合法通知上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔，而對上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔發生效力。是以上訴人主張上開債權讓與通知並未明確記載讓與金額，故讓與無效云云，應有誤會，難以憑採。
㈢再民事訴訟如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現真
實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之人提出證據，再本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依證據評價（自由心證）判斷事實之真偽。而關於舉證責任分配之原則，民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」乃具有高度抽象性與概括性之規定，必須於個案中予以具體化。故「在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任」（最高法院42年台上字第170號判例、28年上字第1920號判例、99年度台上字第1633號判決意旨參照）。查訴外人立享公司前以上訴人、訴外人林蔡秀欗、林玉詔為連帶保證人，於89年5月17日向訴外人臺開公司借貸系爭借款等事實，既為兩造所不爭執，則上訴人就其主張系爭借款債權已經清償而消滅之事實，即應負舉證責任。經查：
⒈上訴人雖主張有系爭甲協議存在云云，然就其提出訴外人立
享公司具名之「申請書」（見原審卷㈠第21頁）觀之，其上乃記載【希望貴公司能同意借款人以450,000元分36個月清償貴公司債務】，申請日期註記為【91年5月】（見原審卷㈠第21頁），惟上訴人於本院提出之申請書日期卻記載為【96年5月】（見本院卷第64頁），為何同一份申請書卻記載兩個不同之日期，其真實性即有疑義。則不僅該申請日期已逾上訴人主張之90年10月30日甚久，且依其標題及內容觀之，亦僅為訴外人立享公司單方之申請，其上既無訴外人臺開公司同意與否之記載，亦無訴外人臺開公司之印文，自難以此申請書認定上訴人或訴外人立享公司與訴外人臺開公司間有訂立系爭甲協議。上訴人雖又主張有系爭乙協議存在云云，然其所謂訴外人臺開公司經辦人「郭先生」究竟為何人，「郭先生」有無代理訴外人臺開公司與上訴人協議之權利等，上訴人均未能舉證以實其說。
⒉又前訴外人臺開公司（97年10月1日離職）員工鄭進登來院
證稱：【（問：上開借款包含與林德義聯絡及還款的協調事宜是否由你主辦？）那時候我是負責收息，所以收息部分由我來做。】【（問：就你所知，當時是否臺開公司與林德義就上開350萬有協議過？）就我所知他還了一筆錢以後有先協議塗銷抵押權，可是並沒有簽正式的文件，只是經理批示可以先塗銷。】【（問：當時這份申請書除了左邊手寫的字體外是否由你或臺開公司人員所繕打？提出申請書影本予證人閱覽，繕本當庭交對造收受）這件應該是公司的承辦用電腦敘述整個借款的過程後，請他蓋章，然後交總公司來解決這件借款的方式。】【（問：你是否知道臺開公司是否核准這件申請案？）我記不清楚了，這個要看原始的文件。】【（問：你有印象看過核准的文件嗎？）有印象。】【（問：這份文書其中有一段敘述是臺開公司同意上訴人即立享建設以45萬元分36個月清償臺開公司的債務，其餘款全部免除，這36個月是誰跟林德義協商的？）這不是協商，這是申請上去的，申請上去一定要先批下來，我印象中下來，至於批下來的內容如何，因時間太久我已經忘記了。】【（問：有沒有協商每個月繳5千元？）沒有印象，我的印象是45萬分36期這部分有點印象，那時候應該有批准下來，我只有這個印象。】【（問：那時候如果有批為何還有手寫這個？）上訴人自己也有留申請書的影本。】等語。由上述證言所示，雖有申請書影本在卷可憑，然該申請書影本手寫部分謂：【本次經協調利息減免，事先約定分36期，因經濟困難，後改為每月繳5千元，承辦：鄭先生（臺開）】據證人所述，沒有印象。且觀該申請書格式及內容，僅為借款人立享公司及林蔡秀欗之印章，並無簽名，且無任何臺開公司人員之簽名或印章，是該申請書縱已提出申請，難認係已獲臺開公司允諾之證明。至於臺開公司如有任何允諾，則上訴人應能提出該文件，惟上訴人並未能提出。
⒊復依被上訴人所提債權金額計算書（即附表）所示，上訴人
自借款日即89年5月17日起，至上訴人主張與訴外人臺開公司達成協議之90年10月30日止，累計繳款金額僅2,790,000元，迄96年4月30日止，累計繳款金額才達3,210,000元，是上訴人主張其於繳款3,210,000元後與訴外人臺開公司於90年10月30日達成系爭甲協議之語，已有不合。再者，至90年10月30日止，上訴人累計繳款金額既為2,790,000元，縱使不計算利息及違約金，就本金而言，仍有710,000元未償，則上訴人主張其當時就剩餘本金260,000元及利息190,000元，共450,000元與訴外人臺開公司達成分期付款之協議云云，亦有不符。再依被上訴人所提債權金額計算書（即附表）所示，自90年10月30日起，上訴人並非每月繳款，且其所繳金額，亦分別為65,000元、5,000元、10,000元、15,000元、30,000元不等，非均如其主張係依系爭甲、乙協議之每月15,000元或5,000元繳納，是其繳款記錄，亦難為有系爭甲、乙協議存在之認定。至於訴外人臺開公司固於90年10月30日出具同意書同意塗銷甲抵押權登記，上訴人亦有於90年10月25日為訴外人臺開公司設定登記系爭抵押權，惟此充其量只能證明上訴人主張其與訴外人臺開公司有約定以系爭抵押權取代甲抵押權之語可信而已，在系爭抵押權擔保之最高本金仍達1,200,000元，而當時系爭借款債權本金僅為1,052,327元（計算式詳見被上訴人所提債權金額計算書即附表）之情況下，以系爭抵押權作為上開1,052,327元本金之擔保，並無不足之處，則不論有無系爭甲協議存在，塗銷甲抵押權登記對訴外人臺開公司而言，均無不利之情形，是不能僅以訴外人臺開公司於90年10月30日出具同意書同意塗銷甲抵押權登記一事，逕認訴外人立享公司或上訴人有與臺開公司達成系爭甲協議。
⒋上訴人雖以被上訴人提出之借戶繳款明細表（見原審卷㈠第
79頁）上，自90年4月30日起即未列出利息及違約金之金額，而主張確有系爭甲協議存在云云。然該借戶繳款明細表固有上訴人主張之上開情形，惟上訴人既主張於90年10月30日才與訴外人臺開公司達成系爭甲協議，則訴外人臺開公司自不可能早於90年4月30日即自動免除系爭借款之利息及違約金；再參以訴外人立享公司前確有未依約清償之情事，且該借戶繳款明細表亦僅記載至93年7月16日，顯非完整之統計，上訴人提出之「申請書」上亦記載系爭借款債權於90年4月30日轉列催收款等情，則被上訴人辯稱：係因系爭借款債權列為呆帳後，才沒有特別註記利息及違約金等，即非不可採信。是上訴人此部分主張，難為其有利之認定。上訴人雖又主張於另件請求確認債權不存在事件（臺灣臺北地方法院臺北簡易庭101年度北簡字第9927號），承辦法官於調卷單上已註記【已還了】，足認該事件承辦法官已認定被上訴人對上訴人無債權存在，此項認定與判決有同等效力，且因被上訴人不願提出人工記帳本，堪認其已依系爭甲、乙協議清償完畢之事為真云云。然依上訴人提出之調卷單（見原審卷㈠第20頁）所示，其上固有手寫【已還了！請查明】之文字，惟未一併註記係何人所寫，且依該文字，亦無法確認係何意義，況法院之判斷必以裁定或判決之形式為之，不可能於調卷單上以手寫表示，是上訴人此部分主張，顯有誤會，難為憑採。再被上訴人雖未提出人工記帳本，然已辯稱無人工記帳本可提出，復參以上訴人自陳：有人工記帳本一事，是之前聽訴外人臺開公司之職員所言（見原審卷㈠第102頁反面）等情，堪認有無人工記帳本存在尚屬不明，上訴人復未提出任何證據證明確有人工記帳本存在，是不能僅因被上訴人未提出上訴人主張之人工記帳本，即為上訴人有利之認定。
⒌綜上，上訴人固主張有系爭甲、乙協議存在，惟依其所提證
據均無從加以證明，是其主張即屬無據，難以採信。從而，上訴人以系爭甲、乙協議存在為據，進而主張系爭支付命令已失其效力且系爭借款債權已因清償而消滅，被上訴人於原審102年度司執字第79478號給付借款強制執行事件對上訴人主張之1,608,330元借款債權應不存在，被上訴人亦不得持系爭支付命令對系爭土地強制執行，復應塗銷系爭抵押權登記云云，均失所據，不足採信。
㈣按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項，分別定有明文。次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證契約，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第739條、第740條、第273條，亦分別定有明文。
再按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。至上訴人主張被上訴人對上訴人之利息請求權已罹於5年時效，又本件違約金之時效應為5年，且過高應予酌減乙情，茲說明如下：⒈依民法第126條規定，利息、紅利、租金、贍養費、退職金
及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。查訴外人臺開公司分別向臺灣高雄地方法院及原審法院聲請各對訴外人林玉詔、訴外人立享公司及上訴人核發支付命令，經臺灣高雄地方法院及原審法院分別於89年11月28日、89年12月4日，各准予核發89年度促字第78799號支付命令、系爭支付命令，各命訴外人林玉詔應給付、訴外人立享公司及上訴人應連帶給付3,500,000元，及自89年8月17日起至清償日止，按週年利率8.75計算之利息；暨逾期在6個月以內者，按上開利率10％，於其超過6個月者，按上開利率20％計算違約金。本件既有臺灣高雄地方法院及原審法院核發之支付命令，又依民事訴訟法第521條規定，支付命令與確定判決有同一之效力，故本件被上訴人對上訴人之利息請求權，應無罹於5年時效之問題。
⒉所謂違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（參照最高法院62年台上字第1394號判例、86年度台上字第2165號判決）。本件兩造就違約金之約定外，尚有遲延利息（見原審卷㈠，第84頁），故該違約金之性質應屬懲罰性之違約金（參照最高法院95年度台上字第633號裁定）。又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決、96年度台簡上字第25號判決酌參）。故本件違約金請求權之消滅時效應為15年，而上訴人主張違約金債權之消滅時效為5年，被上訴人所主張之債權應再扣除已離於5年時效之違約金，應不可採。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。又此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。查系爭借款，約定利息以週年利率8.75％計算，每月17日繳款，若遲延還本獲利息時，並應支付逾期在6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開利率20％計算違約金。依民法第205條規定，約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。本件違約金之計算方式，並未違背民法第205條最高利率之限制，又衡酌一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，本件違約金之計算方式應屬妥適，並無過高之處，故不予核減。
㈤查系爭借款上訴人、訴外人林玉詔分別清償之日期及金額業
如被上訴人所提債權金額計算書（即附表）所示等事實，為兩造所不爭，上訴人亦未能證明其主張有與訴外人臺開公司達成上開甲、乙協議，而得僅清償450,000元，致系爭借款債權已經清償而消滅等語為真實，則按上開借款金額、約定利率、還款日期及金額，依民法第323條規定先充費用、次充利息、次充本金之抵充順序加以計算結果，被上訴人所提債權金額計算書（即附表），核無違誤，迄101年2月7日止，系爭借款債權確仍有1,608,330元（包含本金944,729元、已到期利息447,034元、違約金216,567元）尚未清償。是被上訴人辯稱上訴人仍積欠被上訴人共1,608,330元（包含本金944,729元、已到期利息447,034元、違約金216,567元），被上訴人自得聲請強制執行，系爭抵押權亦仍從屬於系爭借款債權而存在等語，應可採信。
五、從而上訴人主張被上訴人於原審法院102年度司執字第79478號給付借款強制執行事件對其主張之1,608,330元借款債權不存在，並依民法第767條之作用請求被上訴人不得持系爭支付命令對系爭土地強制執行，復應塗銷系爭抵押權登記云云，均屬無據，難為可採。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 25 日
書記官 蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表（被上訴人所提之債權金額計算書，單位：新臺幣，元）┌─────┬──────────────────────┬─────────────────────┬────┬────┬────┬─────┬────┬─────┐│ 本 金 │ 利 息 │ 違 約 金 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │累計利息│ 累 計 │繳款日期│ 繳款金額 │抵銷利息│ 本 金 │├─────┼─────────┬────┬──┬────┼──────────────┬──┬───┤ │ 違約金 │ │ │ │ 扣除金額 ││ │ 期 間 │ 利 率 │日數│ 金 額 │ 期間及利率 │日數│ 金額 │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┬────┼────┼──┼────┼────┬────┬────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3,500,000│89/9/18 │90/4/30 │8.750﹪ │ 225│ 188,784│89/10/18│90/4/30 │0.875% │ 195│17,536│ 188,784│ 17,536│90/4/30 │ 18,000│ 18,000│ 0││ │ │ │ │ │ │ │ │1.750% │ │ │ │ │ │ │ │ │├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3,500,000│90/5/1 │90/5/2 │8.750﹪ │ 2│ 1,678│90/5/1 │90/5/2 │1.750﹪ │ 2│ 336│ 172,462│ 17,872│90/5/2 │ 18,000│ 18,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3,500,000│90/5/3 │90/5/31 │8.750﹪ │ 29│ 24,332│90/5/3 │90/5/31 │1.750﹪ │ 29│ 4,866│ 178,794│ 22,738│90/5/31 │ 18,000│ 18,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3,500,000│90/6/1 │90/7/10 │8.750﹪ │ 40│ 33,561│90/6/1 │90/7/10 │1.750﹪ │ 40│ 6,712│ 194,355│ 29,450│90/7/10 │ 18,000│ 18,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3,500,000│90/7/11 │90/9/3 │8.750﹪ │ 55│ 46,147│90/7/11 │90/9/3 │1.750﹪ │ 55│ 9,229│ 222,502│ 38,680│90/9/3 │ 18,000│ 18,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3,500,000│90/9/4 │90/10/30│8.750﹪ │ 57│ 47,825│90/9/4 │90/10/30│1.750﹪ │ 57│ 9,565│ 252,327│ 48,245│90/10/30│ 2,700,000│ 252,327│ 2,447,673│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 1,052,327│90/10/31│90/12/3 │8.650﹪ │ 34│ 8,479│90/10/31│90/12/3 │1.730﹪ │ 34│ 1,696│ 8,479│ 49,941│90/12/3 │ 65,000│ 8,479│ 56,521│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 995,806│90/12/4 │91/1/31 │8.650﹪ │ 59│ 13,923│90/12/4 │91/1/31 │1.730﹪ │ 59│ 2,785│ 13,923│ 52,725│91/1/31 │ 65,000│ 13,923│ 51,077│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│91/2/1 │91/2/27 │8.650﹪ │ 27│ 6,044│91/2/1 │91/2/27 │1.730﹪ │ 27│ 1,209│ 6,044│ 53,934│91/2/27 │ 5,000│ 5,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│91/2/28 │91/4/15 │8.650﹪ │ 47│ 10,522│91/2/28 │91/4/15 │1.730﹪ │ 47│ 2,105│ 11,566│ 56,039│91/4/15 │ 5,000│ 5,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│91/4/16 │91/6/4 │8.650﹪ │ 50│ 11,194│91/4/16 │91/6/4 │1.730﹪ │ 50│ 2,239│ 17,760│ 58,278│91/6/4 │ 10,000│ 10,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│91/6/5 │91/9/25 │8.650﹪ │ 113│ 25,299│91/6/5 │91/9/25 │1.730﹪ │ 113│ 5,060│ 33,059│ 63,338│91/9/25 │ 10,000│ 10,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│91/9/26 │92/1/30 │8.650﹪ │ 127│ 28,433│91/9/26 │92/1/30 │1.730﹪ │ 127│ 5,687│ 51,492│ 69,024│92/1/30 │ 15,000│ 15,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│92/1/31 │92/4/25 │8.650﹪ │ 85│ 19,030│92/1/31 │92/4/25 │1.730﹪ │ 85│ 3,806│ 55,522│ 72,831│92/4/25 │ 15,000│ 15,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│92/4/26 │93/3/2 │8.650﹪ │ 312│ 69,853│92/4/26 │93/3/2 │1.730﹪ │ 312│13,971│ 110,375│ 86,801│93/3/2 │ 50,000│ 50,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│93/3/3 │93/7/16 │8.650﹪ │ 136│ 30,448│93/3/3 │93/7/16 │1.730﹪ │ 136│ 6,090│ 90,823│ 92,891│93/7/16 │ 30,000│ 30,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│93/7/17 │94/1/28 │8.650﹪ │ 196│ 43,882│93/7/17 │94/1/28 │1.730﹪ │ 196│ 8,776│ 104,705│ 101,667│94/1/28 │ 30,000│ 30,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│94/1/29 │94/11/16│8.650﹪ │ 292│ 65,375│94/1/29 │94/11/16│1.730﹪ │ 292│13,075│ 140,080│ 114,742│94/11/16│ 30,000│ 30,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│94/11/17│95/4/28 │8.650﹪ │ 163│ 36,493│94/11/17│95/4/28 │1.730﹪ │ 163│ 7,299│ 146,573│ 122,041│95/4/28 │ 30,000│ 30,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│95/4/29 │95/11/1 │8.650﹪ │ 187│ 41,867│95/4/29 │95/11/1 │1.730﹪ │ 187│ 8,373│ 158,440│ 130,415│95/11/1 │ 30,000│ 30,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│95/11/2 │96/4/30 │8.650﹪ │ 180│ 40,299│95/11/2 │96/4/30 │1.730﹪ │ 180│ 8,060│ 168,739│ 138,474│96/4/30 │ 30,000│ 30,000│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│96/5/1 │100/12/2│8.650﹪ │1677│ 375,459│96/5/1 │100/12/2│1.730﹪ │1677│75,092│ 514,198│ 213,566│100/12/2│ 8,879│ 8,879│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│100/12/3│101/1/6 │8.650﹪ │ 35│ 7,836│100/12/3│101/1/6 │1.730﹪ │ 35│ 1,567│ 513,155│ 215,134│101/1/6 │ 11,681│ 11,681│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│101/1/7 │101/1/13│8.650﹪ │ 7│ 1,567│101/1/7 │101/1/13│1.730﹪ │ 7│ 313│ 503,041│ 215,447│101/1/13│ 53,464│ 53,464│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│101/1/14│101/2/7 │8.650﹪ │ 25│ 5,597│101/1/14│101/2/7 │1.730﹪ │ 25│ 1,119│ 455,174│ 216,567│101/2/7 │ 8,140│ 8,140│ 0│├─────┼────┼────┼────┼──┼────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 944,729│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 447,034│ 216,567│ │ │ │ │├─────┴────┴────┴────┴──┴────┼────┼────┼────┼──┼───┼────┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│總計繳款金額 │ │ │ │ │ │ │ │ │ 3,292,164│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└────────────────────────────┴────┴────┴────┴──┴───┴────┴────┴────┴─────┴────┴─────┘