臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第99號上 訴 人 徐櫻桃訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師被 上 訴人 林銘信
黃春桃上 一 人訴訟代理人 李明益律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國103年2月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度訴字第943號）提起上訴，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張，伊於民國（下同）97年2月起陸續參加，由被上訴人林銘信、林黃千栩夫婦共同為會首之民間互助會，共參加17會每會會款新台幣（下同）1萬元，伊均未標會，至100年6月22日止，已繳會款共5,896,894元，林銘信夫妻倒會後，伊委託配偶粘森田處理，並以其名義行使權利，粘森田乃於101年間，就前開債權向原審法院聲請支付命令，經該院核發101年度司促字第28871號支付命令確定。又林銘信夫妻於100年間，向伊借用30萬元，於101年4月初擬再向伊借50萬元，伊要求先結清前欠，經雙方結算清楚，湊足80萬元借與林銘信夫妻，林銘信為擔保伊之上開債權，乃於101年7月27日，將其所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地，及其上同段4037建號，即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00號建物（下稱系爭房地）設定債權500萬元之第3順位普通抵押權與上訴人。被上訴人黃春桃與林銘信之妻林黃千栩係姊妹，林黃千栩召集之合會於101年7月下旬倒會前，被上訴人林銘信竟於10l年7月18日，將系爭房地設定第2順位抵押債權350萬元（下稱第2順位抵押權）與被上訴人黃春桃，被上訴人間相互間並未有債權債務存在，該第2順位抵押權之設定，顯係通謀虛偽表示，應屬無效，又系爭房地經債權人向原審法院聲請查封拍賣，於102年8月27日拍定，且經原審法院函請地政事務所塗銷系爭房地之第1、2、3順位抵押權登記，原審法院即將進行拍賣價金之分配，因被上訴人間爭執其等有上開第2順位之抵押債權債務存在，伊之法律上地位處於不安狀態，爰提起本件訴訟，求為判決：確認被上訴人黃春桃就被上訴人林銘信原所有之系爭房地，於
10 1年7月18日所設定之350萬元抵押權所擔保之債權不存在等語。
二、被上訴人林銘信於本院未曾到庭陳述，於原審則抗辯：伊確曾向黃春桃借款，乃以系爭房地設定第2順位抵押權給黃春桃；互助會係伊妻召集的，伊未與妻共同召集。上訴人之配偶粘森田係跟我太太的互助會，參加幾會伊不清楚等語。
被上訴人黃春桃則抗辯：否認上訴人曾參加上開互助會，會員係粘森田，且會首係林黃千栩非林銘信，上訴人對林銘信並無合會債權存在，上訴人就系爭房地設定系爭第3順位抵押權，已經其他會員提起訴訟，經原審法院認定上訴人之抵押債權不存在，判決應塗銷抵押權登記，上訴人並非林銘信之債權人，欠缺保護要件。林銘信於99年1月15日、10月4日、12月31日、100年6月15日、101年4月27日、6月l日，先後向伊借款各3萬元、30萬元、20萬元、14萬5,000元、50萬元、30萬元，共147萬5,000元，林銘信未清償，遂以系爭房地設定第2順位抵押權與伊作為擔保，系爭第2順位抵押權之設定並非通謀虛偽意思表示，伊不知胞姊林黃千栩召集合會及倒會之事，林銘信非合會會首，其以系爭房地設定第2順位抵押權與伊，無損於合會會員之權利等語。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人黃春桃就被上訴人林銘信原所有之系爭房地，於101年7月18日所設定之350萬元抵押權登記所擔保之債權不存在。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為林銘信所有，於101年7月18日設定第2順位最
高限額抵押權，擔保債權總金額350萬元與黃春桃；於101年7月27日設定第3順位普通抵押權，擔保債權總金額500萬元與上訴人。
㈡上訴人之配偶粘森田，於101年9月間以林銘信、林黃千栩積
欠合會會款為由，向原審法院具狀聲請支付命令，經原審法院核發101年促字28871號支付命令，命林銘信、林黃千栩應向粘森田連帶清償589萬6,894元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，因債務人未異議確定。
㈢上訴人就系爭房地所設定之第3 順位抵押權，因訴外人朱李
秋碧等人另案對上訴人提起塗銷抵押權設定登記事件，經原審法院於102年10月23日，以102年度重訴字第85號，判決上訴人應將該抵押權登記塗銷，上訴人提起上訴，由本院於103年10月14日以102年度上字第238號判決駁回上訴，於103年11月10日確定。
以上事實，並有土地建物登記謄本、抵押權設定登記資料、支付命令、本院102年上字第238號判決、判決確定證明書稿為證（原審卷第7至9頁、11至13頁、本院卷第125頁以下），堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人是否係被上訴人林銘信之債權人，有無提起本件確認
訴訟之利益？㈡被上訴人黃春桃對被上訴人林銘信有無抵押債權存在？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人是否係被上訴人林銘信之債權人，有無提起本件確認
訴訟之利益？⑴上訴人主張伊自97年2月起，參加被上訴人林銘信與林黃
千栩夫妻共同為會首之互助會17會，每會1萬元，至100年6月22日止，已繳付會款589萬6,894元，且林銘信夫妻於100年向其借用30萬元，101年4月再借50萬元，約定由林銘信設定系爭第3順位抵押權擔保等語，既為被上訴人否認，並以前開情詞置辯，查：
⑵依不爭執事項㈠所示，系爭房地原為被上訴人林銘信所有
，於101年7月18日、101年7月27日，分別設定第2順位最高限額抵押權350萬元與被上訴人黃春桃，第3順位普通抵押權500萬元與上訴人，事甚明確。
⑶按合會應訂立會單，記載左列事項：‥全體會員之姓名、
住址及電話號碼；會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉於他人。民法第709條之3第1項第2款、第709條之8第2項分別定有明文。
①證人林黃千栩於原審證稱：「原告的先生有跟我的會，
她先生叫粘森田，我的合會簿都寫他的名字；之前我招會都是用電話聯絡，我有問會簿要登記何人名字，她（原告）說要登記粘森田，從頭到尾我都不知道原告叫徐櫻桃，我只知道粘森田，是最近被告黃春桃講，我才知道粘太太是原告，叫徐櫻桃，之前只知道她是粘太太。」等語（原審卷第136頁-138頁），此與其所提出之會單，其上會員記載為粘森田，並無徐櫻桃名字相符（同卷第148至152頁），是證人之上開證述，應屬可採。
②粘森田及訴外人李杜玉、劉鴻銘、郭王說等人，以其等
參加林黃千栩為會首的合會，均按月繳會款，林黃千栩竟於101年7月26日宣告倒會，其中粘森田有活會會款589萬6,894元為由，認林黃千栩與林銘信涉犯共同冒標詐取會款，向原審法院檢察署（下稱臺南地檢署）對2人提出刑事告訴，由該署檢察官偵查中。其告訴狀亦載明會首係林黃千栩，並未表明林銘信係共同會首。
③依不爭執事項㈡所示，粘森田曾以林銘信實際參與合會
事務，又將名下不動產設定抵押權與其親屬，不出面處理會款問題，向原審聲請支付命令，經該院對林銘信、林黃千栩核發101年度司促字第28871號支付命令，因林銘信、林黃千栩未提出異議，已於101年10月12日確定，顯然粘森田係以合會會員身分自居。
④上訴人雖以證人林黃千栩尚證述其至上訴人家中向上訴
人收取會錢，另案證人徐寶秀亦具結證稱：「我知道徐櫻桃有參加林黃千栩的互助會，我去我妹妹家時，有遇過林黃千栩來收會錢，這種情形有很多次。」等語，主張上訴人確實為參加合會之會員云云。惟查，上訴人與粘森田為夫妻關係，且粘森田因為工作不便而委由其妻即上訴人繳交會錢，實屬夫妻日常生活互為協助，無從據此認定實際參加合會之人即為上訴人。且觀諸上開證人徐寶秀於另案之證詞內容可知，其至多僅看見林黃千栩至上訴人家收取會錢，對於合會實際參加者之狀況，顯然無法僅片面從上訴人之告知而知悉，難謂與客觀事實相符，無從據上開證詞而為上訴人有利之認定。
⑤至於上訴人之夫粘森田於本院另案證稱稱；「實際上是
我太太參加林銘信夫妻邀集合曾」、「我太太請我出來替他去參加自救會、我太太不敢去」、「在設定抵押權前二、三年，林黃千栩有另外向我太太借80萬元」等語(本院102年上字第238號卷二第4至6頁)，該證人之上開證言，核與其提出支付命令之聲請，並刑事告訴，且會單均係粘森田出任會員之事實不符，其證言不足採信。另證人盧進德於另案固證稱：「我沒有參加林銘信夫妻邀集之合會，我太太有，林銘信夫妻倒會前，我有向粘森田要借標合會，他向我說會是他太太在處理」、「我以為夫妻財產共有，才向粘森田借標，粘森田說是徐櫻桃跟會的，所以我才向徐櫻桃借標」、「大家都是鄰居，一般事情是由先生決定，所以我才先問粘森田。」等語(同上卷宗第8-9頁），該證言既與前述①②③事實明顯矛盾，不足以認定系爭合會係上訴人為會員。
綜合上情，上訴人主張其為合會之實際會員，核與會首林黃千栩提出之合會會單不符，且以合會會員身分聲請支付命令及提出刑事詐欺之告訴人，係粘森田，非上訴人，是被上訴人抗辯粘森田才是參加林黃千栩合會之會員，堪以採信。按債權債務關係之主體，以締結契約之當事人為準，查系爭互助會簿之會員既載明係粘林田，則會員即係粘森田，上訴人雖係粘森田之妻，亦與系爭合會契約關係無關，上訴人於本院主張就該合會係隱名合夥云云，尚非可信。又即便認上訴人此部分主張為真實，因隱名合夥之關係，係出名營業人與隱名合夥人間之關係，係由出名營業人直接對第三人發生權利義務關係，即原則上隱名合夥對外不生效力，則上訴人就本件合會關係既係由其夫出名，則非出名之上訴人對會首亦無從主張合會之權利。
⑷上訴人又提出其復華商業銀行大林分行帳號000000000000
0號之存摺交易明細及證人林黃千栩手寫之字據（原審卷第143頁、第171頁），以證明被上訴人林銘信確曾向其借款80萬元之事實。然查：
①證人林黃千栩於原審證稱：林銘信之系爭房地抵押給原
告好像是500萬元，該款項包含會錢及借錢的50萬元，101年6月我有還原告60萬元，該筆借款與被告林銘信沒有關係，該手寫之字據是我的筆跡，是100年或101年跟粘太太（即原告）借的錢，字據上50萬元、30萬元是我跟原告借的錢；是我欠粘森田會錢、50萬元等語明確（原審卷第138頁至第139頁）。
②上訴人於另案（原審102年度重訴字第85號)證述係林黃
千栩向其借貸30萬元、50萬元之情相符（筆錄見本院卷第193頁），足證向上訴人借貸80萬元之人，應係林黃千栩至明。
③上訴人提出之銀行存摺明細，雖可證明其曾於101年4月
2日從帳戶提領49萬元，惟提領之原因多端，上訴人未能提出其他事證證明該筆現金確係交付林銘信，自難單以提領存款之事實，據以認定其與林銘信借貸之事實。④綜上，上訴人借貸80萬元之對象，應為林銘信之配偶即
林黃千栩，並非上訴人主張之林銘信，是被上訴人抗辯林銘信非上開借貸之債務人，即屬可信。
⑸綜上所述，粘森田才是林黃千栩或其夫妻共同招集之互助
會員，且向上訴人借貸80萬元之債務人係林黃千栩，並非林銘信。此項事實亦經本院另案判決認定在案，有本院103年上字第238號判決可考，已如不爭執事項㈢所示，被上訴人黃春桃抗辯，上訴人並非被上訴人林銘信之債權人一節，堪以認定。
⑹上訴人與被上訴人林銘信間，就系爭不動產所設定之第3
順位抵押債權所擔保之債權不存在，已如上述。則其自無從依第3順位抵押權人之地位，就系爭房地拍賣所得之價金請求分配，則其請求確認被上訴人黃春桃就系爭房地之第2順位之抵押債權不存在，即屬無據。
七、從而，上訴人請求確認被上訴人間設定之第2順位抵押債權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 1 日
書記官 汪姿秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。