臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度上字第92號上 訴 人 曾美惠訴訟代理人 伍安泰 律師
黃厚誠 律師被上訴人 陳白敬兼上一人特別代理人 陳茂崑共 同訴訟代理人 蕭琪男 律師上列當事人間請求返還信託財產等事件，上訴人對於中華民國103年3月6日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第505號）提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○與乙○○就附表四編號1、2土地，於民國九十八年八月六日所為之贈與債權行為，及同月二十日所為之所有權移轉登記物權行為，應予撤銷。
被上訴人乙○○就前項所有權移轉登記，應予塗銷。
被上訴人甲○○於前項移轉登記塗銷後，應將附表四編號1、2土地移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人與訴外人曾秀治、曾琴喨為被上訴人甲○○與訴外人
曾有泉所生之女，曾有泉於民國（下同）36年死亡，由上訴人、曾秀治、曾琴喨、甲○○共同繼承曾有泉名下如附表一編號１、２二筆土地（其中編號１土地其後分割如附表二所示3筆土地），所有權應有部分各4分之1。甲○○於44年4月7日代理上訴人、曾琴喨、曾秀治將附表二編號３土地售予前台灣省交通處公路局（交通部公路總局前身，下稱公路局），並以所得價金先後於同年5月、10月間，購買附表三編號１、２土地（其中編號２土地於重測後，地號變更為同市○○段○○○號；於95年再因分割而增加同段47之1地號），附表四編號１、２土地（下稱系爭土地）之所有權應有部分4分之1，為上訴人信託登記於被上訴人甲○○名下。其後曾琴喨就系爭土地信託登記於甲○○名下之應有部分4分之1，終止與甲○○之信託關係，另案訴請返還信託財產，經本院101年度上更㈢字第2號判決甲○○應將附表四編號１、２土地應有部分各4分之1辦理所有權移轉登記予曾琴喨，確定在案（下稱前案）。前案判決認定上訴人就系爭2筆土地之應有部分4分之1，亦係信託登記在被上訴人甲○○名下。
㈡上訴人於102年8月間，獲悉曾秀治對被上訴人甲○○提出返
還信託財產訴訟，始知被上訴人甲○○已於98年8月6日再將系爭土地2筆、權利範圍全部無償贈與被上訴人乙○○（甲○○與後婚配偶陳河之子）。然曾琴喨於台灣嘉義地方法院95年度訴字第290號返還信託財產案件，已依民事訴訟法第254條第5項規定，將系爭土地訴訟繫屬事實登載於土地登記簿以為公示，被上訴人2人不得諉為不知，甲○○不得違背信託本旨，任意處分系爭土地；被上訴人乙○○亦知悉系爭土地依據信託目的不得擅自處分，然甲○○竟將系爭土地無償贈與乙○○，企圖規避返還信託物之義務，該無償贈與行為已違反信託本旨，害及上訴人之信託物返還請求權，爰依信託法第18條第1項、第2項第3款規定，請求撤銷被上訴人二人間之贈與行為。又被上訴人間就系爭土地之贈與行為既經撤銷，被上訴人間就系爭土地所為之移轉登記自應併予塗銷，塗銷後，因上訴人與被上訴人甲○○之信託關係已終止，甲○○自應將系爭土地2筆應有部分4分之1，辦理移轉登記予上訴人；若認上訴人之撤銷權無理由，因被上訴人違反信託本旨處分信託財產，可構成共同侵權行為，另依民法第第185條，請求被上訴人將系爭土地回復損害發生前之原狀即被上訴人間以贈與為原因之登記應予塗銷。
㈢原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人就附表四編號１、２土地，於98年8月6日所為之
贈與債權行為及同月20日所為之所有權移轉登記物權行為，應予撤銷。
⒊被上訴人甲○○與乙○○就前項物權登記，應予塗銷。
⒋被上訴人甲○○於前項移轉登記塗銷後，應將上開2筆土地移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：上訴人主張其與被上訴人甲○○間就系爭土地具有信託登記法律關係，並非可採，上訴人於前案與被上訴人甲○○係同一造之當事人，上訴人於前案主張略以：甲○○於44年10月間，以自己私房錢購買○○段00地號土地，直接登記在甲○○名下，與信託或借名無關，又前開土地於73年4月27日以曾琴喨、曾秀治、及乙○○、甲○○等四人，每人4分之1，共同設定400萬元之虛假抵押權，係甲○○發現上訴人之配偶生意失敗，在外負債，擔心該筆土地遭上訴人出售，而為抵押權設定。顯見，上訴人係圖本件訴訟利益，而翻異其於前案之主張，益證，甲○○與上訴人間就系爭土地並無信託或借名關係。如認上訴人與甲○○間有信託關係存在，該信託關係於73年4月25日甲○○將系爭土地贈與上訴人時，已經終止，而88年10月30日上訴人再以贈與為登記原因，將系爭土地移轉登記予甲○○，亦無從回復原有之信託關係。又系爭土地並未有任何信託登記，且並非「法無公示規定之財產權」，上訴人請求依信託法第18條第2項第3款請求撤銷被上訴人間之贈與行為，於法未合；縱認有信託法第18條第2項第3款之適用，惟被上訴人乙○○於98年8月受土地贈與時，並未符合「明知或因重大過失不知受託人之處分違反信託本旨」之要件。另前案係曾琴喨以上訴人、被上訴人甲○○為共同被告，提起訴訟，上訴人、被上訴人甲○○並非對立當事人，前案認定於本件自無爭點效之適用。上訴人於準備程序終結後，再以書狀主張共同侵權行為，請求被上訴人回復原狀、塗銷贈與登記，係逾時提出；被上訴人甲○○於98年8月間贈與系爭土地時，前案係獲勝訴判決，難謂被上訴人主觀上有何故意或過失，而被上訴人乙○○信賴土地登記而受贈系爭土地，亦無侵權行為等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與曾琴喨、曾秀治同為被上訴人甲○○及已故曾有泉
之女。曾有泉歿於36年，遺有附表一土地，由上訴人、曾琴喨、曾秀治及甲○○共同繼承，並於41年4月21日辦妥繼承登記，應有部分各為4分之1。
㈡嘉義市○○○段○○○○○○號土地於44年間，經分割為嘉義市
○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，其中嘉義市○○○段○○○○○○號土地，於同年4月7日以35,656元之價格出售予公路局，並辦妥所有權移轉登記。
㈢被上訴人甲○○於44年10月8日買受嘉義市○○段○○○○○○號
土地（74年6月28日因地籍圖重測，地號變更為嘉義市○○段○○○號），並於同年11月15日辦理所有權移轉登記予甲○○；嗣於73年4月25日由甲○○以贈與為登記原因，移轉所有權登記予上訴人。上訴人則於同年月27日以該土地設定擔保金額為400萬元之抵押權予曾琴喨、曾秀治及被上訴人乙○○、甲○○，每人債權權利範圍各為4分之1。
㈣嘉義市○○段○○○○○○號土地於重測後變更為嘉義市○○段
○○○號土地、並於95年6月22日再分割出同段47-1地號，面積共3918平方公尺。(本院卷第24、28頁)㈤上訴人於88年10月30日再以贈與為登記原因，將嘉義市○○
段○○○號土地所有權移轉登記予被上訴人甲○○。(本院卷第26、27、30頁)㈥曾琴喨於台灣嘉義地方法院95年度訴字第290號返還信託財
產案件，將○○段0000000地號土地訴訟繫屬之事實，向嘉義市地政事務所登記以為公示。(本院卷第24、25、28、29頁)㈦被上訴人甲○○於98年8月20日，以贈與為登記原因，將○○段0000000地號土地所有權移轉登記予被上訴人乙○○。
(本院卷第24、25、28、29頁)㈧曾琴喨另案請求返還信託財產事件，被上訴人甲○○部分已
據本院101年度上更㈢字第2號民事判決敗訴確定，該判決之事實理由欄認定○○段0000000地號土地，為包括上訴人在內之甲○○與曾有泉所生子女，信託登記在甲○○名下，應有部分各為4分之1。(原審卷第7頁、第8反至10頁)㈨被上訴人甲○○、乙○○與曾琴喨、曾秀治於台灣嘉義地方
法院102年度訴字第378號塗銷所有權移轉登記案件調解成立，乙○○於102年10月24日，以調解移轉為原因，將○○段0000000地號土地應有部分各4分之1所有權分別移轉登記予曾琴喨及曾秀治。(本院卷一第24、25、28、29頁)
四、兩造爭執事項：㈠上訴人與被上訴人甲○○間就嘉義市○○段○○○○○○○○號土
地是否存在信託之關係？㈡本院101年度上更㈢字第2號民事判決之事實理由欄認定上訴
人與被上訴人甲○○間就○○段0000000地號土地有信託關係存在，是否具有爭點效？㈢如認上訴人丙○○與被上訴人甲○○間就系爭土地有信託關
係存在，信託關係是否於73年4月25日被上訴人甲○○將系爭土地贈與上訴人丙○○時終止？於88年上訴人丙○○將系爭土地贈與被上訴人甲○○，對原有之信託關係是否有影響？㈣上訴人請求被上訴人甲○○與乙○○將附表四所示土地，以
贈與為原因之所有權移轉登記塗銷，並辦理所有權移轉登記予上訴人，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠附表二編號３土地，係由甲○○兼任丙○○之代理人（法定
代理人），由訴外人陳河代理曾琴喨、曾秀治，共同出售予公路局，所得價金為子女之特有財產。
1.按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產；未成年子女之特有財產，由父母共同管理；父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之，民法第1087條、第1088條分別定有明文。
2.上訴人係00年00月00日生，曾琴喨係00年0月0日生，曾秀治則係00年0月00日生，此參戶籍謄本自明（見前案原審卷第99頁）。渠等於曾有泉36年間死亡時，均未成年，因繼承而取得附表一所示土地之應有部分，均為渠等之特有財產。
3.附表一編號１土地，係曾有泉死亡時之遺產，而由曾琴喨、丙○○、甲○○與曾秀治共同繼承，繼承人之所有權應有部分為4分之1，該筆土地其後經分割為附表二所示三筆土地，繼承人之應有部分各為4分之1；是附表二編號３土地係上訴人、曾琴喨、曾秀治繼承而來，依上開說明，該筆土地所有權應有部分4分之1即為其特有財產。嗣丙○○、甲○○、曾琴喨、曾秀治於44年4月7日將附表二編號３土地以35,656元出售予公路局，如不爭執事項㈡所載，此項價金係因出售土地而來，雖財產（金錢、土地）之形態有所不同，惟屬於未成年人之特有財產性質則未改變，應認上訴人、曾琴喨、曾秀治等三人就土地所有權之特有財產，已因財產形態之變更而存在於價金之上。
㈡附表三編號１、２土地，係由甲○○以出售附表二編號３土
地所得價金購買，土地所有權應有部分4分之1為上訴人、曾琴喨、曾秀治之特有財產。
1.附表三編號２土地，係甲○○於44年10月8日分別買受後，登記為甲○○名下，為兩造不爭執之事實（不爭執事項㈢），而證人曾秀治於前案之原審證述：「土地（即附表二編號３土地）是我媽媽將我爸爸的遺產（在忠孝路的一塊土地）賣掉，再用賣得的價金來買系爭兩筆土地（附表三編號１、２土地）。」、「那時候我五、六歲，我們原來的土地在人家的屋角下，我都要與我二姐去趕鳥；後來到了八歲的時候，我媽告訴我說以後不用再趕鳥了，因為這塊土地已經賣掉了，將錢去買系爭兩筆土地。」、「到了國小五年級的時候，老師說要升學登記補習，我要求我媽讓我升學，我媽說這兩塊地是我爸爸留下來的，我們都要靠這兩塊地的收成過日子，將來這塊土地有收成也是你們姊妹的，你不留下來耕作，誰要耕作？我因此留下來耕作到我結婚。」、「我因此哭了很久，所以我才記憶深刻。」等語明確（前案原審卷第113頁）。
2.證人曾秀治所為上開證述內容，情深意切，且其學歷僅係初中肄業一年，與曾琴喨為大專院校學歷者不同；足見其證述：「伊要求甲○○讓伊升學，惟甲○○以土地為伊父所遺，要求伊留下來耕作直至結婚」者，其來有自，並非空穴來風。再參照附表三編號１土地於44年6月20日移轉登記予丙○○名下時，上訴人丙○○（00年00月生）尚未成年，應係甲○○一人決定，將土地所有權逕行登記予丙○○名下乙情觀之，證人曾秀治證述：「我媽媽將我爸爸的遺產賣掉，再用賣得的價金來買兩筆（附表三編號１、２）土地」者，與常情並不違背，所為上開證述內容，堪認與實情相符，應足憑採。
3.基上，附表三編號１、２土地，既係甲○○以出售附表二編號３土地所得價金購買，依上開說明，雖財產（金錢、土地）之形態有所不同，惟屬於未成年人之特有財產性質則未改變，應認子女即上訴人、曾琴喨、曾秀治就價金之特有財產，再次因財產形態之變更而存在於附表三編號１、２土地之上；亦即附表三編號１、２之土地所有權應有部分4分之1，應為上訴人之特有財產。
㈢按85年1月26日公布施行之信託法第1條規定，稱信託者，謂
委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。此項「信託」之定義，於信託法施行前亦有其適用。申言之，所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為。受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分（最高法院79年度台上字第2757號判決要旨參照）。至於「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。是「借名登記」與「信託」之成立要件迥然不同，法律效果各異，不容混為一談。查：
1.附表三編號２土地，係甲○○以雙方代理方式，為子女之利益，於44年11月15日將屬於上訴人之特有財產（所有權應有部分4分之1）信託登記予甲○○名下。
⑴按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為
，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第106條定有明文。此項禁止雙方代理之規定，於意定代理及法定代理固均有其適用，惟因非強行規定，違反之者，其法律行為並非無效，於經本人事後承認，仍生效力。⑵附表三編號１、２土地，係甲○○以出售附表二編號３土
地所得價金購買，雖附表二編號３土地係由陳河代理（法定代理）曾琴喨、曾秀治，甲○○兼任丙○○法定代理人，共同出售予公路局；惟附表三編號１、２土地則係由甲○○一人單獨向原地主買受，而分別登記在丙○○、甲○○名下者，為兩造所不爭。對照曾琴喨、丙○○、曾秀治於當時均係未成年人乙情觀之，足認附表三編號１、２土地之登記名義人，係由甲○○一人所決定，並未與曾琴喨、丙○○、曾秀治共同研商者，應堪肯認。
⑶甲○○將附表三編號２土地所有權全部（其中應有部分4
分之1為上訴人之特有財產），登記予自己名下時，係代理上訴人將其特有財產信託予甲○○，雖甲○○就上訴人之上開特有財產，係代理本人與自己之信託法律行為，依上開說明，該信託法律行為僅係無權代理，並非當然無效。酌以上訴人本件起訴主張終止其與甲○○間之信託契約觀之，堪認上訴人已於事後承認信託契約者甚明。基上，上訴人與甲○○間，就上訴人之上開特有財產所為信託契約，應溯及於00年00月00日生效。
2.系爭土地雖於73年4月25日由甲○○以贈與為登記原因，移轉所有權登記予上訴人，並設定擔保金額為400萬元之抵押權予曾琴喨、曾秀治及被上訴人乙○○、甲○○，每人債權權利範圍各為4分之1，再於88年10月30日由上訴人以贈與為登記原因，將嘉義市○○段○○○號土地所有權移轉登記予被上訴人甲○○，於95年6月22日從上開47地號再分割出同段47-1地號土地（不爭執事項㈢、㈣、㈤），然此移轉是否影響原有之信託關係，經查：
⑴甲○○於前案一審曾自承：該抵押權之設定，係因發現丙
○○配偶做生意失敗，擔心土地遭丙○○出售，遂共同設定虛假之抵押權等情（嘉義地院95年度訴字第290號卷第84頁書狀）。
⑵又甲○○於83年曾書立覺書，其上記載：「嘉義市○○段
○○號0.3981公頃，抵押權新台幣3200萬元，立覺書人甲○○抵押權持分270/3200，俟立覺書人百歲年老，其抵押權及所有權歸四女陳麗卿所有...」（本院96年度上字第134號卷第179頁）。
⑶曾秀治於前案證述：「…我媽有叫我回來辦理，我二姐因
為上班不能回來、所以就把文件交給我來辦，當時我與我二姐、媽媽還有壹個陳茂坤（崑）各自四分之一，那是我媽媽說為了要保障我們的權利，因為土地不能登記我們名下，所以才要以此方法設定擔保。」（本院卷一第134頁之嘉義地院95年度訴字第290號筆錄）、「…有討論到是否要將土地分歸給個人，但因沒有自耕農的身分，所以仍繼續以甲○○、丙○○之名義登記。…」（本院卷一第138頁背面之前案一審筆錄）。
⑷綜合上開資料，甲○○將系爭土地移轉登記予上訴人時，
又另行設定抵押權給自己及其他子女，可認系爭土地所有權形式上雖有移轉，然甲○○對系爭土地之使用收益，仍能以抵押權方式繼續存在，而非將土地權利完整地移轉予上訴人，自不因該移轉而使原有之信託關係終止。
⑸系爭土地再於88年12月9日由上訴人以贈與為原因，移轉
登記予甲○○，係將系爭土地回復至登記為甲○○所有之狀態，可認甲○○對系爭土地持續有使用支配權利，系爭土地所有權之變動，僅係甲○○處理信託事務之方式，對於丙○○、曾琴喨、曾秀治與甲○○間之信託法律關係不生影響。被上訴人抗辯其信託關係因73年、88年之贈與及移轉登記而終止云云，自不可採。
㈣另兩造就前案確定判決理由，認上訴人與甲○○間就系爭土
地有信託關係一事，是否存在爭點效，迭有爭執。按「爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。且此效力應發生在前後訴訟均處在對立當事人之兩造間，倘第三人以兩造（即本件當事人）為共同被告提起之訴訟，兩造於該訴訟係利害相反之同造當事人者，因其對爭點之攻擊防禦對象係為該訴訟對造之第三人，應認其後訴訟不受前訴訟確定判決既判力或前訴訟對重要爭點之判斷之拘束，法院亦得為相反之判斷」（最高法院99年度台上字第1717號判決參照）。據此，本院101年度上更㈢字第2號訴訟係曾琴喨為原告，以丙○○（即本件之被上訴人）、甲○○（即本件之上訴人）為共同被告，顯見前案中丙○○與甲○○係為同一造，並非對立之兩造當事人，經本院依職權調閱該案歷審卷宗資料查核無誤，該案判決理由所為認定，於本案雖不應直接賦予爭點效之效力，然並無礙該案當事人所提出之訴訟資料，可作為本件審理之事證，本院判決時，得斟酌該案之訴訟資料，為本件全辯論意旨及相關主張之證據方法，不因該案於本件無爭點效理論之適用，即當然導引出上訴人請求無理由之結論。又被上訴人抗辯上訴人於前案之主張與本案主張相違背，圖訴訟利益而翻異其詞，與禁反言法理有違云云，然查，前案曾琴喨請求返還之標的，除本件系爭土地外，尚有信託登記於丙○○名下之其他土地建物（參本院101年度上更㈢字第2號判決附表四編號1至6土地房屋，原審卷第15頁），該案中丙○○為被告，基於防禦權之行使，於該案所為抗辯，於本件自難逕為引用作為對其不利之認定，被上訴人上開抗辯均不足取。
㈤上訴人主張被上訴人甲○○違反信託本旨，處分信託財產，
依信託法第18條第1項、第2項第3款之規定，訴請撤銷被上訴人間之贈與，被上訴人則抗辯系爭土地並未有任何信託登記，上訴人請求依信託法第18條第2項第3款撤銷贈與行為，與法未合；縱認有該規定之適用，乙○○受土地贈與時，亦未符合第3款明知或重大過失不知之要件。經查：
1.按信託法於85年1月26日公布施行前，所謂信託行為，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之法律行為，受託人乃就信託財產承受權利人之名義。又信託行為有效成立後，即以信託財產為中心，而有其獨立性，信託法相關規定，對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用。
2.另按信託法第18條第1項、第2項規定：「受託人違反信託本旨處分信託財產時，受益人得聲請法院撤銷其處分。受益人有數人者，得由其中一人為之。前項撤銷權之行使，以有左列情形之一者為限，始得為之：一、信託財產為已辦理信託登記之應登記或註冊之財產權者。…三、信託財產為前二款以外之財產權而相對人及轉得人明知或因重大過失不知受託人之處分違反信託本旨者。」其立法理由為：「一、受託人違反信託本旨處分信託財產時，為保護信託財產，以達信託目的，本條第一項前段規定，受益人得聲請法院撤銷其處分。又此項權利之行使，應以訴訟為之，於受益人有數人之情形，非必由全體一同起訴，爰於第一項後段規定，得由其中一人為之。二、撤銷權之行使，固在維護信託財產，以保障受益人。然亦不應使不知有信託存在之第三人受不測之損害，故於第二項規定，受託人處分之信託財產為應登記或註冊之財產權或有價證券者，須該財產權或有價證券已依第四條規定辦理公示；受託人處分之信託財產為法無公示規定之財產權者，須相對人及轉得人明知或因重大過失不知其處分違反信託本旨者為限，受益人始得行使第一項之撤銷權。」，則第2項第1款規定之適用對象，係應為登記或註冊之財產權，第3款規定之適用對象則係無公示規定之財產權，其理自明。
3.本件附表三編號２所示土地，係上訴人之特有財產，上訴人與甲○○間之信託契約，溯及於00年00月00日生效，不因73年、88年之所有權移轉而終止，已如前述，甲○○自不得違背信託本旨，任意處分信託財產（即附表四土地）；被上訴人乙○○為甲○○之子，與上訴人、曾琴喨、曾秀治為同母異父之兄弟姊妹，曾琴喨於前案對甲○○、上訴人提起之返還信託財產案件（台灣嘉義地方法院95年度訴字第290號），已依民事訴訟法第254條第5項規定，將系爭土地訴訟繫屬事實向嘉義市地政事務所登記於土地登記簿以為公示，有土地登記簿謄本可參（本院卷一第24、
25、28、29頁），且兄弟姊妹間因甲○○名下財產之分配，多有爭議，有甲○○多次書立之覺書、切結書可參（本院卷一第189頁、第193頁）；又陳麗卿（即甲○○與陳河之女）另案請求甲○○、乙○○將嘉義市○○段○○○號土地（非本件訟爭土地）於95年11月16日所為贈與撤銷之訴訟（嘉義地院96年訴字第535號、本院96年度上易字第259號），陳麗卿陳述：「丙○○通知我，…說我母親要處理土地的事情，…我去的時候我哥哥（即乙○○）、我母親（即甲○○）、丙○○、還有我嫂嫂、我大哥兒子都在場」等語（本院卷一第194頁筆錄參照），況曾琴喨於前案即本院101年度上更㈢字第2號民事判決勝訴確定後，再對甲○○、乙○○提起塗銷所有權移轉訴訟（嘉義地院102年度訴字第378號），該案調解成立，乙○○於102年10月24日，以調解移轉為原因，將○○段0000000地號土地應有部分各4分之1所有權分別移轉登記予曾琴喨及曾秀治（即不爭執事項㈧、㈨），綜合上開事證，足認乙○○於98年受贈與時，明知本件系爭土地，係上訴人、曾琴喨、曾秀治等人信託登記於甲○○名下，應有部分各4分之1，甲○○之贈與係違反信託本旨，企圖規避其對上訴人及曾琴喨、曾秀治等人之信託義務，乙○○非善意之轉得人。惟本件信託之標的為土地，屬應登記之財產權，於44年間成立信託關係時，尚無信託法規定，未辦理信託登記，無從適用信託法第18條第2項第1款規定；另依信託法第18條第2項之立法意旨所示，第3款所得撤銷者，係指受託人所處分之信託財產，為法無公示規定之財產權，土地為不動產，依民法第758條規定，其物權之變動非經登記不生效力，為須公示之財產權，亦應無同項第3款規定之適用。
4.然按民法第1條規定：民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。又信託法第18條之規定，對於應登記或註冊之財產權，只要未經信託登記或載明為信託財產，受讓人均得排除受益權之追及效力；其他無公示規定之財產權，如受讓人非因重大過失而不知，也得排除受益權之追及效力，並不區分有償或無償取得，以相當對價和不相當對價取得，所以無對價或未以相當對價取得信託財產者，於信託財產未經信託登記、或未載明為信託財產，或係應登記或註冊以外之財產，受讓人非因重大過失而不知時，都可排除受益權之追及，其保護優於受益人，值得商榷（參照謝哲勝，受託人權利義務及責任，月旦法學雜誌第65期，89年10月）。本件信託關係於信託法施行前即已存在，期間雖上訴人及甲○○間數次為所有權移轉登記，未於土地登記謄本上為信託之公示登記，無從適用第18條第2項第1款規定，然該土地應有部分4分之1，上訴人與甲○○間有信託關係，為乙○○所明知，且基於上訴人與曾琴喨、曾秀治為姊妹，姊妹間就系爭土地各有4分之1之應有部分，信託於母甲○○名下，乙○○於前案判決確定後，亦將系爭土地曾琴喨、曾秀治之應有部分，以調解方式移轉登記予二人，參照第18條第3款規定意旨，於未公示信託登記之財產權，以轉得人非善意為限，受益人始得行使第一項之撤銷權，本件乙○○（即轉得人）非善意之情形下，其所受保護，應不得優於上訴人（即受益人），亦即應類推適用同條第3款之規定，認上訴人得行使撤銷權，撤銷甲○○與乙○○間就上訴人應有部分4分之1之贈與，始屬適當。又上訴人係於獲悉曾琴喨於102年7月8日對甲○○、乙○○提起返還信託財產訴訟後，始知悉甲○○將系爭土地贈與乙○○，於同年9月提起本件撤銷訴訟，有原審調閱之中華電信股份有限公司數據通信分公司103年1月16日數府三字第0000000000號函檢附之電子謄本調閱紀錄可參（原審卷第130頁），而未逾信託法第19條所定之除斥期間，是上訴人請求撤銷被上訴人間之贈與債權行為，及乙○○應塗銷贈與登記，應屬有據。又系爭土地應有部分4分之1現登記於乙○○名下，乙○○之所有權登記塗銷後，當然回復為甲○○所有，上訴人請求甲○○塗銷所有權移轉登記，自無必要。
5.被上訴人雖抗辯乙○○主觀上並非明知或因重大過失不知受託人之處分違反信託本旨云云，並以前案（嘉義地院95年度訴字第290號）歷審判決時間為據，然查前案雖一審（即嘉義地方法院95年度訴字第290號）於96年5月3日判決，駁回曾琴喨之請求；二審（即本院96年度上字第134號）於97年8月12日判決駁回上訴，97年12月11日經最高法院廢棄發回；嗣本院98年度上更㈠字第3號於98年11月17日仍以系爭土地並無信託或借名登記關係而判決駁回曾琴喨之上訴，經本院依職權調閱前案歷審卷宗查核明確，惟法院訴訟之審理過程，與前述系爭土地之訴訟繫屬登記、兄弟姊妹間之多次分產爭議，分屬二事，自難以訴訟審理過程，逕認乙○○為善意轉得人，被上訴人抗辯，自不足取。
六、綜上所述，上訴人類推適用信託法第18條第1項、第2項第3款規定，請求撤銷被上訴人二人間就附表四編號１、２土地於98年8月6日之贈與債權行為，及98年8月20日之物權移轉登記行為，並請求乙○○塗銷前開物權登記，再本於信託契約終止後之信託物返還請求權，請求甲○○將前開土地移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項以下所示。至於上訴人請求甲○○塗銷前開贈與之所有權移轉登記部分，並無必要，原審駁回上訴人此部分請求，所持理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持；上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求為廢棄改判，非有理由，其上訴應予駁回。又本件上訴人之聲明，除請求甲○○塗銷贈與登記部分，並無必要，應予駁回外，其餘請求均有理由，是本件第一、二審訴訟費用，命由被上訴人負擔，較屬妥適。
七、本件事證已臻明確，上訴人於準備程序終結後，雖以書狀主張依民法第184條、第185條及第213條規定，請求被上訴人回復原狀（本院卷二第15頁反面書狀），然上開請求係基於同一目的所為數請求權之合併主張，本院既已判決上訴人勝訴，就他請求權之訴訟標的自毋庸另行裁判，併此敘明。另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法，與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 陳嘉琍【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一（曾有泉於36年間死亡時之名下土地明細）┌─┬──────────────────────────┬──┬────────────┬──────────┬───────────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 地 │ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 註 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │ 目 │公頃│公畝│ 公釐 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼──┼──┼──┼──────┼──────────┼───────────┤│１│嘉義市│ │台斗坑 │ │ 405-1 │ 畑 │ 零│二四│ 六六 │ 全部 │由曾琴喨、丙○○、曾秀│├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼──┼──┼──┼──────┼──────────┤治、甲○○共同繼承，應││２│嘉義市│ │台斗坑 │ │ 407-2 │ 田 │ 零│ 二│ 一二 │ 全部 │有部分各1/4。 │└─┴───┴────┴────┴────┴───────┴──┴──┴──┴──────┴──────────┴───────────┘
附表二（附表一編號１土地於44年4月12日分割後之土地明細）┌─┬──────────────────────────┬──┬────────────┬──────────┬────────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 地 │ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬───────┤ ├──┬──┬──────┤ 權 利 範 圍 │備 註 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │ 目 │公頃│公畝│ 公釐 │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼──┼──┼──┼──────┼──────────┼────────┤│１│嘉義市│ │台斗坑 │ │ 405-1 │ 畑 │ 零│ 一│ 一八 │ 全部 │曾琴喨、丙○○、│├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼──┼──┼──┼──────┼──────────┤、曾秀治、甲○○││２│嘉義市│ │台斗坑 │ │ 405-5 │ 畑 │ 零│ 一│ 二三 │ 全部 │應有部分各1/4。 │├─┼───┼────┼────┼────┼───────┼──┼──┼──┼──────┼──────────┤ ││３│嘉義市│ │台斗坑 │ │ 405-4 │ 畑 │ 零│二二│ 二四 │ 全部 │ │└─┴───┴────┴────┴────┴───────┴──┴──┴──┴──────┴──────────┴────────┘
附表三（甲○○於44年間購買之土地明細）┌─┬───────────────────────┬───┬────────┬────────┬──────────────────┐│編│ 土 地 坐 落 │ 地 │ 面 積 │ │ ││ ├───┬────┬────┬────┬────┤ ├──┬──┬──┤權 利 範 圍 │備 註 ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │ 目 │公頃│公畝│公釐│ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼──┼──┼──┼────────┼──────────────────┤│１│嘉義縣│民雄鄉 │ 頭橋 │ │ 237 │ 畑 │ 零│六一│六九│全部 │(1)於44年6月20日登記予丙○○名下。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │(2)嗣於70年間分割為237-10地號至237- ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 65地號等56筆土地。 │├─┼───┼────┼────┼────┼────┼───┼──┼──┼──┼────────┼──────────────────┤│２│嘉義市│ │ 後湖 │ │ 114-2 │ 田 │ 零│三九│一八│全部 │(1)於44年11月15日登記予甲○○名下； ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 嗣甲○○於73年4月25日以贈與為原 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 因移轉所有權予丙○○名下。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │(2)重測後變更為嘉義市○○段○○號、面 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 積3918平方公尺土地。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │(3)丙○○於88年10月30日以贈與為原因 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，移轉所有權予甲○○名下。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │(4)95年06月22日再分割出荖藤段47-1地 ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 號土地。 │└─┴───┴────┴────┴────┴────┴───┴──┴──┴──┴────────┴──────────────────┘
附表四（上訴人請求之土地、建物明細）┌──┬───────────────┬───────┬─────┬────┬─────┬────────────────┐│編號│土地地號或建物建號 │土地地目或房屋│土地或建物│所有權人│權利範圍 │備 註 ││ │ │基地之地號 │物面積(㎡)│ │ │ │├──┼───────────────┼───────┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│1 │嘉義市○○段○○○號土地 │田 │1,273 │乙○○ │1/4 │重測前地號：○○段00000地號 ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───────────────┼───────┼─────┼────┼─────┼────────────────┤│2 │嘉義市○○段○○○○○號土地 │田 │2,645 │乙○○ │1/4 │95.6.22分割自○○段00地號 ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴───────────────┴───────┴─────┴────┴─────┴────────────────┘