臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度家上易字第7號上 訴 人 李瑞敏訴訟代理人 蔡宏修 律師被 上訴 人 李瑞香訴訟代理人 梁基暉 律師上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國103年3月18日臺灣雲林地方法院第一審判決（102年度家訴字第13號）提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於訴之客觀預備合併，上訴人對駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。此有最高法院83年台上字第787號民事判例可資參照。
二、本件上訴人原起訴請求：㈠先位聲明：被上訴人應將李應華所遺就附表三之10筆土地，於民國100年7月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，被上訴人並應將該10筆土地返還予李應華之全體繼承人；備位聲明：⒈第一備位聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）75萬7,799元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉第二備位聲明：(1)被上訴人就附表三所示土地於民國100年7月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記，關於侵害上訴人特留分1/6部分應予以塗銷；⑵確認上訴人就被繼承人所遺附表四之11筆土地有特留分6分之1存在；㈡被上訴人應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號未辦保存登記之建物返還予李應華之全體繼承人；並願供擔保請准宣告假執行。原審為其先位之訴、第一備位之訴敗訴，第二備位之訴勝訴，而為判決：㈠被上訴人應將如附表三所示土地、於100年7月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記，關於侵害上訴人特留分六分之一部分塗銷。㈡確認上訴人就附表四所示土地之特留分六分之一存在，而駁回上訴人其餘請求。上訴人就其先位之訴及第㈡項敗訴部分提起上訴，其效力及於備位之訴，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被繼承人李應華於100年4月1日死亡，其妻李廖蘭已歿。被繼承人生前育有子女4人即李日興、李日財、李瑞香、李瑞敏，其中李日興於98年12月14日死亡，由其子女李青峰、李欣倫、李秉霖代位繼承；李日財於100年3月27日死亡，並無配偶及子女。是以上訴人為被繼承人李應華之繼承人，應繼分為3分之1，特留分為6分之1。詎被上訴人竟於李應華過世後，持虛偽製作之無效代筆遺囑（下稱系爭遺囑），主張伊獨自繼承李應華全部遺產，並於100年7月25日逕自辦理附表三所示10筆土地之「遺囑繼承」不動產登記在案，乃無法律上原因而受有利益，且不法侵害上訴人合法繼承人之權益，上訴人自得依民法第179條、第184條第1項前段、第1146條、第767條之規定，請求被上訴人塗銷該10筆土地之繼承登記，並返還於全體共有人公同共有。且縱認該遺囑為真正，然上訴人之特留分受侵害，數額至少為75萬7,799元【計算式：全部遺產核定價額4,546,799元×1/3×1/2＝757,799元】。系爭遺囑於侵害上訴人特留分範圍內應屬無效，被上訴人從遺囑受領之給付有侵害上訴人特留分者，超過之部分，應成立不當得利返還責任，爰依民法第1225條規定，就不足額行使扣減權，並依不當得利請求被上訴人返還上訴人75萬7,799元或將附表三所示之土地，關於侵害上訴人特留分1/6部分塗銷繼承登記，並確認上訴人就李應華之遺產，有特留分6分之1存在。李日財先於其父李應華死亡，其遺產應由李應華繼承之，被上訴人偽造李日財之遺囑應屬無效。且坐落雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之建物（下稱系爭建物）為李應華之遺產，亦非遺囑之分配範圍，目前為被上訴人所占用中，上訴人自得依民法第767條、第828條第2項準用第821條，為繼承人全體之利益，請求被上訴人將系爭建物返還予全體繼承人。原審僅判決被上訴人應將如附表三所示土地，於100年7月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記，關於侵害上訴人特留分1/6部分塗銷，駁回上訴人其餘請求，容有不當，爰上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。㈡被上訴人應將被繼承人李應華所遺就原判決附表三之10筆土地，於100年7月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，被上訴人並應將該10筆土地返還予李應華之全體繼承人。㈢備位聲明：⒈第一備位聲明：被上訴人應給付上訴人75萬7,799元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；⒉第二備位聲明：(1)被上訴人就附表一所示土地於100年7月25日向雲林縣西螺地政事務所辦理之遺囑繼承登記，關於侵害上訴人特留分1/6部分應予以塗銷；(2)確認上訴人就被繼承人所遺附表四之11筆土地有特留分6分之1存在；㈢被上訴人應將系爭建物返還予李應華之全體繼承人。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人抗辯略以：被繼承人李應華於立系爭遺囑時，具有辨識及表達能力；被上訴人每日探視其父李應華，基於長期平日照護，李應華將土地送給被上訴人並無違反一般經驗法則；上訴人無法證明所提原證10為李日財親筆簽名，縱為真實，該簽名資料與李日財立遺囑之日時隔已久，其簽名書寫方式仍可能隨時間經過、力道強弱及生活習慣改變而有影響，不可遽認遺囑之簽名非真正等語。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被繼承人李應華於100年4月1日死亡，其妻李廖蘭已歿。被
繼承人李應華生前育有子女4人即李日興（長子）、李日財（次子）、被上訴人李瑞香（長女）、上訴人李瑞敏（次女），其中李日興早於被繼承人李應華於98年12月14日死亡，由其子女李青峰、李欣倫、李秉霖代位繼承被繼承人李應華之遺產；李日財於100年3月29日死亡，並無配偶及子女。是以兩造與訴外人李青峰、李欣倫、李秉霖為被繼承人李應華之繼承人，應繼分及特留分如附表一所示，有繼承系統表、戶籍謄本可證（見原審卷第6至12頁）。
㈡被繼承人李應華遺有如附表四所示11筆土地之遺產。
㈢被上訴人於100年7月25日將被繼承人李應華所遺如附表三所
示10筆土地以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記，有土地謄本可證（見原審卷第13至49頁）。
㈣被繼承人李應華之次子李日財先於被繼承人李應華於100年3
月29日死亡，並遺有坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號未辦保存登記建物1幢，有全國財產稅總歸戶財產查詢清單可證（見原審卷第54頁）。
四、兩造爭執事項：㈠被繼承人李應華及李日財之遺囑是否真正？上訴人請求塗銷
繼承登記，並將該10筆土地返還全體繼承人，於法是否有據？㈡若被繼承人李應華之遺囑為真正，是否侵害上訴人之特留分
？㈢若有侵害上訴人之特留分，該特留分應換算價額返還予上訴
人，抑或確認上訴人就遺產之特留分存在？㈣上訴人訴請被上訴人應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○○路
○○○ 號未辦理保存登記之建物返還予全體繼承人公同共有，於法是否有據？
五、得心證之理由：㈠關於被繼承人李應華及李日財之遺囑是否真正，及上訴人請
求塗銷繼承登記，並將該10筆土地返還全體繼承人，有無理由部分：
1.按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑之發生效力既在遺囑人死亡之後，遺囑是否確係遺囑人之本意，屆時已難對質，遺囑之內容又多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承編就遺囑規定須具備法定之方式，始生遺囑之效力（最高法院94年度台上字第2381號判決參照），是以不依法定方式所為之遺囑應屬無效（民法第1189條、第71條前段）。而代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，則為民法第1194條所明定。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之；而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院19年上字第2345號判例、86年度台上字第891號判決參照）；應負舉證責任之當事人，對於他方當事人之主張，自應提出相當之證據，以證明其抗辯之真實性，尚不得僅依其對他方當事人主張、陳述之質疑、推測，即認其舉證責任已盡，而轉換舉證責任於他方。
⒉經查，被上訴人抗辯被繼承人李應華及李日財於100年2月
26日所立之代筆遺囑為真正等情，業據提出李日財、李應華之代筆遺囑為證，而觀之該等代筆遺囑，見證人欄有「黃育萱」「童超群」「廖泰山」等三人簽名，已符合民法第1194條所規定之法定方式，復經遺囑代筆人亦見證人廖泰山於原審證稱：李應華及李日財之遺囑均由伊代筆製作，時間於2、3年前農曆過年後沒有多久，地點在李應華台北三重家中，共5人在場，為李應華、李日財、童超群、黃育萱及伊，李應華及李日財當時意識均清楚，見證人亦為其等自行簽名等語（原審卷第107頁），於本院證述：
李應華本來要回到崙背來，後來因為行動不便，伊就說伊上臺北去，幫他寫代筆遺囑。伊係與黃育萱一起開福特，天王星的車，七點多出發，到三重約十點左右。該次見面前不認識童超群和黃育萱。李應華在寫代筆遺囑前二、三年就有跟伊說這件事，（代筆遺囑）現場李應華都還很好，只是講話比較慢一點，有點口吃，但還是很清楚。伊到時，李應華到客廳見伊，不確定是否由他兒子扶他出來。關於李應華的土地，伊寫十一筆，其中一筆土地與土地登記謄本有誤差，所以到地政機關說不能登記。李應華立遺囑之前就曾經告訴伊說財產要給李瑞香，所以伊到虎尾稅捐處聲請李應華財產總歸戶，是按照財產總歸戶寫。當時伊將他財產總歸戶拿給他，他就說這些財產給李瑞香，沒有口述號碼，但伊曾將土地號碼唸給他確認，他點頭沒有異議。李日財代筆遺囑也是伊寫的，李應華是蓋手印，李日財親自簽名。李應華是用大拇指蓋印的，黃育萱、童超群身分證字號和地址也都是伊寫的，因代筆遺囑主要是聽口述，身分證字號及住址並非重點，當時李應華請伊寫代筆遺囑前，伊有向他說要有二人見證，並請其二人要帶二人身分證來等語（本院卷二第140-143頁）；核與遺囑見證人黃育萱於原審證述：當時李應華、李日財意識均清醒，且係確認為渠等本人意思為見證而於遺囑上簽名等語（原審卷第102頁反面至第106頁正面），於本院證稱：係李應華打電話給伊，說要財產過給李瑞香，要伊過去當證人。伊係和代書開車一起上去，是由代書開車的，到臺北大約上午十點多。伊有拿身分證給代書寫（在代筆遺囑上），簽名是伊自己簽的。伊與廖泰山到達後，沒等多久，另一位證人就來了。李應華是在客廳跟代書交代他的財產如何分配。伊不知道為何代筆遺囑僅寫十筆土地，伊僅知道是要給李瑞香。李應華口述遺囑，很清醒，聲音像正常那樣說話，是李日財還在的時候扶他的。當時李日財在洗腎但還是會走路，李應華走路會抖，但還是慢慢走。李應華是親自簽名等語（本院卷第139-140頁）；證人童超群於本院證稱：本件的2張代筆遺囑製作時，伊都有在場，是李日財打電話聯絡伊去的，伊與李日財是朋友，李應華與李日財住的地方是頂樓加蓋的，房間不會很大，十坪左右。代筆遺囑是在頂樓的小客廳寫的。當時李應華有口授他的遺囑，伊不知道土地為何只寫10筆，但李應華講話輪轉等語（本院卷二第171-173頁、176-177頁）均相合。而證人廖泰山為具代書專業知識且係從事業務之人，其和證人黃育萱、童超群與兩造並無利害關係，其等之證述內容在細節部分亦一致，足見證人廖泰山、黃育萱、童超群上開證詞可以採信，亦可證被繼承人李應華、李日財於做成系爭遺囑時，並無意識不清之情形，應認該等遺囑乃依被繼承人李應華、李日財之真意所為，自發生代筆遺囑之效力，且依系爭遺囑之內容填載之土地地號包含如附表四所示11筆土地（按：其中附表四編號11之面積為2453.67平方公尺，系爭遺囑誤載為453.67平方公尺），足認李應華系爭代筆遺囑確係將如附表四所示土地分配予被上訴人取得。
⒊至於上訴人又主張上開證人童超群係設籍於宜蘭縣○○鄉
○○村○○○路○○○號，惟於原審卻證稱係住在三重，與李日財為鄰居，距離不遠等語，顯係偽證等語，惟戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，是上訴人僅以證人童超群之戶籍地址不在新北市三重區，而認證人童超群所述不實云云，即不足採。
⒋另上訴人又以被上訴人於103年7月25日至雲林縣西螺地政
事務所辦理系爭土地過戶補正資料時，亦委託廖泰山受託人代為辦理相關過戶事宜，主張與證人廖泰山關係匪淺，惟證人廖泰山既為代書，受當事人委託辦理土地過戶事宜，乃其平常工作，尚難以此認為被上訴人與證人廖泰山關係匪淺，而有偽證之情事。
⒌上訴人雖再主張：證人黃育萱與證人廖泰山住所均在雲林
縣崙背鄉，應屬熟識，且渠二人經常於崙背鄉之上訴人老家前空地與被上訴人相聚喝酒聊天，此部分有上訴人之大嫂張麗娟多次親眼目睹，證人黃育萱於原審證述「之前不認識廖泰山」等語不實云云，並舉證人張麗娟為證，惟依證人張麗娟證述：有看過廖泰山和黃育萱，一位是代書、另一位是李瑞香最要好的朋友，是在南部看過，過年時黃育萱會來我們家。伊沒有看過黃育萱與廖泰山同時間在同一地方，是個別看過，代書是上一次伊先生走了時候，幫伊辦理繼承的事情，是在崙背看到的等語（本院卷第139頁），證人張麗娟係於不同時間個別看到證人廖泰山與黃育萱，並無上訴人所謂證人黃育萱、廖泰山經常於崙背鄉之上訴人老家前空地與被上訴人相聚喝酒聊天之情事，上訴人此部分主張，亦不足採。
⒍上訴人雖又主張：本件系爭遺囑之立遺囑人李應華，於其
往生前一年因中風之影響及患有失智等病症之故，致其實際上生活之辨識、反應及表達能力均顯有重大困難，實難認其會有立遺囑之自主意識能力等語，並提出新北市立聯合醫院出院病歷摘要影本（見原審卷第52頁）、失智症相關介紹網頁影本（見原審卷第191至202頁、本院卷一第62至77頁）、台北縣立醫院99年10月30日急診醫囑單（見原審卷第203頁、本院更㈠卷一第78至80頁），及舉證人張麗娟、李青峰、張秀梅為證。惟查：
⑴觀新北市立聯合醫院「出院病歷摘要固記載「He（即李
應華）had dementia for a period of time.（患有癡呆一段時間）」，惟該病歷摘要亦記載「At ER consciouness clear.（在急診室，意識清楚）」，且李應華該次住院日期為100年3月4日，距系爭遺囑做成日期即100年2月26日已經一週，上開病歷摘要亦不足以證明李應華於系爭遺囑做成之時有因失智而不清之情事。另觀李應華於99年10月30日至台北縣立醫院及100年3月3日至新北市立聯合醫院急診時，其語言反應均為正常，有被上訴人於原審提出之臺北縣立醫院意識與生命徵象記錄表（原審卷第316頁）及上訴人於本院提出之新北市立聯合醫院意識與生命徵象記錄表，據此，上訴人主張李應華無立遺囑之意識能力云云，亦不足採。
⑵證人即李應華之媳張麗娟證稱：原本李日財住頂樓，李
應華住伊樓下。李應華約100年間搬到頂樓與李日財同住，住樓下時曾中風，能自由行動走路，搬到頂樓時還可以走，但後來好像不行，身體愈來愈壞，後來有包尿布，在六樓（頂樓）時身體不太好，起來要人家扶，不會一直抖，講話不像在五樓那麼流利。過世前一個月，伊上班回來偶而上去看，李應華大部分都喜歡躺在床上。搬到五樓時伊先生幫他洗澡，搬到六樓應該沒有辦法自己洗。三餐吃外面，都是李日財購買，過世前一、二星期應該不能看書報、寫字，當時口齒沒辦法很清楚，走到外面打電話應該蠻困難的，因為拿拐扙，一隻腳用拖的；公公過世前一、二星期，沒有與他對話過，伊與公公間比較少講話，因他是本省人，伊是外省人，不會講台語，在語言上就有一點不通。伊沒有說他不能說話，只是他在五樓後期時候說話就不是很流利，在其過世前一、二星期他講話不是很清楚，表達能力伊不知道等語（本院卷一第136-139頁、第143頁），則依證人張麗娟證詞僅足證明李應華有因中風而行動不便，惟不能證明有達不能行走之程度，或有何不能言語之情事，甚至證人張麗娟於李應華過世前一、二星期並未與李應華交談，並不清楚李應華之表達能力，自亦無法證明李應華有不能口述之情事。
⑶證人即李應華之孫李青峰證述：阿公第一次中風還好，六月以後就比較模糊，講話比較慢。口齒不怎麼清晰。
他通常只會從房間（走）到客廳，上六樓後就很少出去了，在五樓時我會陪他復健，都拿拐杖才能走，最後都拿四腳助行器行走。到後來他不太能看東西，他還拿一張紙叫伊幫他看電話號碼，他寫字手會抖，到後面伊沒有看過他寫字。唸（文件）出來我覺得應該會很力，他連數字都看得蠻模糊的。應該不只一次（從床上跌下來），通常跌下來時，都是叔叔會去幫他扶上床，但有一次叔叔沒力氣抱他上床，打電話請伊上去幫忙扶他上床。伊覺得他不太能夠撥電話給別人，但是他會打電話。
電話是放在客廳，客廳有一張家族及親戚的聯絡電話，放在客廳桌子的墊子下，伊不太相信阿公有打電話找廖泰山等人來做代筆遺囑的事情，因為後面的話阿公一定要找人幫他打，他自己不太能夠打電話；阿公過世前那一陣子，伊還有跟他聊天，過世前對談要很慢，他講話會比較模糊，就比較少講話。他過世前一個禮拜有與他說過話，但覺得他講話已經不清楚等語（本院卷二第173-175頁），則依證人李青峰之證詞，李應華搬到頂樓後，尚能拿拐杖和助行器行走，雖視力不佳致閱覽文件數字模糊，然非至不能看之程度，口齒雖不清晰，速度較慢，但尚能言語，據此，亦難認李應華於系爭遺囑作成當時不具表達自主意識之能力。至其所證不太相信李應華有打電話找廖泰山等人來做代筆遺囑云云，乃係一己託詞，無任何證據佐證，不足為被上訴人不利之認定。
⑷證人即上訴人友人張秀梅證述：李應華生病當中，伊有
到過三重他住的地方看過他，他好一點時是久久去一次，身體比較不好時，去比較多次。李應華很遲鈍，問他認不認識伊，他要想很久，看我很久還沒有說出來，有一點微笑。當時他都躺在床上與伊對話，他哥哥過往時那段時間，他就有尿失禁，就有在包尿布了；他爸爸死亡時，有通知伊過去；過世以前，要輔助器，就有點模糊了。不曾看過他在床上看甚麼文件等語（本院卷二第175-176頁）。則依證人張秀梅證詞，亦僅足證明李應華生前有尿失禁症狀，及看到證人張秀梅微笑不語等情節，惟尿失禁不代表不能行動，微笑不語亦不等同不能言語，證人張秀梅所述，仍不足證明李應華於死亡前一個月即系爭遺囑作成時，有不能表達意思之情事。
⒎上訴人雖提出李應華生前住家頂樓平面圖及現場照片（原
審卷第245-249頁）主張李應華長期臥床，毫無行動能力，不可能自行到客廳打電話給證人云云。惟該平面圖為被上訴人所否認，且李應華於生前雖需賴拐杖或助行器行走，然尚非無法行動等情，業經證人李青峰、張麗娟、廖泰山、黃育萱等人證述如前，是上訴人此部分主張，亦不足採。
⒏上訴人再主張李日財之代筆遺囑應屬偽造等語，雖據提出
李日財於「付款簽收簿」上之簽名及李日財於99年12月13日向國泰人壽保險股份有限公司理賠申請書上受益人簽名欄之簽名為證，並聲請本院併將系爭李日財代筆遺囑，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以系爭遺囑係影本，其上字跡筆劃欠清晰，故是否相符一節，無法認定等語回覆本院（本院卷二第82頁），然系爭遺囑係李日財親自簽名，不惟已據證人廖泰山、黃育萱、童超群等人證述如前，已堪信真實，且經本院比對李日財生前於馬偕紀念醫院之簽名文書，其中「住院初步診療計畫」（本院卷一第204頁）、「住院病人自備藥物使用須知」（本院卷一第206頁）、「電腦斷層掃瞄攝影檢查告知暨同意書」（本院卷一第207頁）上之「李日財」簽名，與系爭李日財遺囑上「李日財」簽名，其中「李」字上木之第三劃即右方一撇，均係跨過第二劃撇下；其中「日」字之第二、三、四劃均一筆劃寫就，並在第三劃與第四劃中間隱約形成一倒三角圖形；其中「財」字最後一劃則均特別長，其筆跡相似，被上訴人抗辯系爭李日財遺囑係李日財親筆所簽等語，即堪憑採。
⒐綜上所述，系爭李應華及李日財遺囑均為有效，從而，被
上訴人依此遺囑就被繼承人李應華所遺如附表三之土地為遺囑繼承登記，洵屬有據，上訴人先位聲明訴請被上訴人塗銷附表三所示土地以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，並返還全體繼承人，為無理由。
㈡關於李應華遺囑是否侵害上訴人之特留分部分：
1.按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院81年度台上字第1042號、91年度台上字第556號判決參照）。
2.本件兩造分別為被繼承人李應華之子女，另有訴外人李青峰、李欣倫、李秉霖代位其父李日興繼承被繼承人李應華之遺產，已如前述，且為兩造所不爭執，是依民法第1141條、第1223條第1款之規定，上訴人及被上訴人之應繼分各為3分之1，上訴人之特留分為被繼承人李應華遺產的6分之1。被繼承人李應華以代筆遺囑指定其遺產全部歸由被上訴人繼承，使上訴人均未獲得任何遺產，顯然違反前述特留分之規定，而被上訴人並未提出上訴人有何喪失繼承權之事由或證據，揆諸前揭說明，上訴人依民法第1225條之規定，對被上訴人行使特留分扣減權，且以本件起訴狀繕本之送達，對被上訴人為意思表示之行使，自屬有據。
㈢關於被繼承人李應華所為之遺囑侵害特留分部分，應換算價額返還予上訴人，抑或確認上訴人之特留分存在部分：
1.按特留分扣減之方式法無明定，然依分割遺產準用分割共有物之相關規定，自應以返還現物為原則，至於受遺贈人得否以價額補償，以免除返還現物之義務，或特留分權利人得否拒絕現物返還而要求受遺贈人以價額補償，自應衡酌遺囑人之意思、受遺贈人及特留分權利人之意願、遺產之性質等主客觀情況綜合判斷，亦即若為尊重遺囑人之意思，且尊重受遺贈人本來取得該特定標的物之權利，自以受遺贈人取得其標的物為妥，然此亦應參酌受遺贈人之意願，而非僅以遺囑人之意思為依歸，更不宜僅依特留分權利人之意而強令受遺贈人須還原價值、價額予特留分權利人，此於被繼承人所遺遺產均為不動產、轉換價額非易事或對遺產之價額有爭執時尤其如此。況且，以現物之一定比例返還予特留分權利人或確認其所有權存在，並無損於特留分權利人之利益，此合先敘明。
2.復按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例甚明。本件上訴人之特留分權利為被上訴人所否認，且被繼承人李應華所遺如附表三所示土地亦經被上訴人為繼承登記，則上訴人之權利或法律地位即非明確而有不安之狀態，此種不安之狀態既得以確認判決除去，應認上訴人有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
3.經查，本件被繼承人李應華之遺囑有侵害上訴人特留分之情，已如上述，上訴人自得請求扣減之，然依上訴人第一備位聲明，係以換算價額請求被上訴人返還，第二備位聲明乃就被繼承人李應華之遺產確認特留分6分之1存在，而特留分之扣減，應以返還現物為原則，已如前述，且被上訴人拒絕以換算遺產價額之方式返還特留分予上訴人，並表明願意將侵害上訴人特留分之部分返還予上訴人，審酌兩造之意願及利益之衡平，認上訴人要求被上訴人以換算價額之方式返還其特留分尚非可採，而認被上訴人應將如附表三所示土地、以遺囑繼承登記為原因所為之所有權移轉登記，關於侵害上訴人特留分1/6部分塗銷，並確認上訴人就附表四所示土地之特留分1/6存在較為妥適，且無損於上訴人之利益。又被上訴人係因被繼承人李應華之遺囑而取得被繼承人所有、上訴人特留分以外之遺產，為有法律上之原因，又另無其他侵權行為，故上訴人第一備位訴之聲明，以被上訴人有不當得利及侵權行為，請求被上訴人應給付特留分換算價額75萬7,799元及其利息，為無理由，不應准許。至於上訴人主張其特留分請求權存在而為第二備位之訴之請求則有理由，應予准許。
㈣關於上訴人訴請被上訴人應將坐落於雲林縣○○鄉○○村○
○路○○○號未辦理保存登記之建物返還予全體繼承人公同共有部分：
1.按遺產繼承與特留分扣減，二者性質及效力均不相同。前者為繼承人於繼承開始時，原則上承受被繼承人財產上一切權利義務；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。後者則係對遺產有特留分權利之人，因被繼承人之遺贈致其應得之數不足，於保全特留分之限度內，對遺贈為扣減。扣減權之行使，須於繼承開始後對受遺贈人為之，且為單方行為，一經表示扣減之意思，即生效力，不發生公同共有問題（最高法院78年度台上字第912號、96年度台上字第1282號判決參照）。
2.經查，被繼承人李日財所立之代筆遺囑為真正，已如上述，而李日財以該遺囑將系爭未辦保存登記之建物遺贈予被上訴人李瑞香，依繼承系統表及除戶謄本所示，被繼承人李日財先於其父李應華於100年3月29日死亡，又其未婚、無子嗣，是依法李應華為其第一順位繼承人，而李應華並未拋棄對李日財之繼承或喪失其繼承權，上訴人李瑞敏自非被繼承人李日財之繼承人，是被繼承人李日財之前開遺囑係侵害其父李應華之特留分，而特留分扣減權為一身專屬權，因而，縱李日財之遺囑有侵害繼承人特留分之情，亦應係李應華於其繼承時向受遺贈人即被上訴人為之，而非上訴人所得承繼，亦即上訴人既非被繼承人李日財之繼承人，上訴人之被繼承人李應華亦未對被上訴人就被繼承人李日財之遺產行使特留分扣減權，且被上訴人係因被繼承人李日財之遺囑而取得系爭未辦保存登記建物之事實上處分權，為有法律上之原因，又另無其他侵權行為，故上訴人訴請被上訴人應將系爭未辦保存登記建物返還予李應華全體繼承人公同共有，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，本件上訴人主張系爭李應華及李日財之遺囑為偽造云云，並不足採，被上訴人依此遺囑就被繼承人李應華所遺如附表三之土地為遺囑繼承登記，洵屬有據，上訴人先位聲明訴請被上訴人塗銷附表三所示土地以遺囑繼承為原因之所有權移轉登記，並返還全體繼承人，為無理由。然李應華之遺囑侵害上訴人之特留分，上訴人依民法第1225條之規定，對被上訴人行使特留分扣減權，自屬有據。惟特留分之扣減，應以返還現物為原則，故上訴人第一備位訴之聲明，以被上訴人有不當得利及侵權行為，請求被上訴人應給付特留分換算價額75萬7,799元及其利息，為無理由。至於上訴人主張其特留分請求權存在而為第二備位之訴之請求則有理由，應予准許。且被上訴人係因被繼承人李日財之遺囑而取得系爭未辦保存登記建物之事實上處分權，為有法律上之原因，故上訴人訴請被上訴人應將系爭未辦保存登記建物返還予李應華全體繼承人公同共有，為無理由。原審就上開應准許部分為上訴人勝訴之判決，並就不應准許部分，駁回上訴人之請求，尚無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決關於其敗訴部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
家事法庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
【附表一】被繼承人李應華之繼承系統表┌───────┬────────┬─────────┐│ 被繼承人 │ 子女 │孫子女（代位繼承）│├───────┼────────┼─────────┤│ │ │長男李青峰 ││ │ ├─────────┤│ │長男李日興（歿）│次男李欣倫 ││李應華（歿） │ ├─────────┤│ │ │三男李秉霖 ││配偶 ├────────┼─────────┤│李廖蘭（歿） │次男李日財（歿）│絕嗣 ││ ├────────┼─────────┤│ │長女李瑞香 │ ││ ├────────┤ ││ │次女李瑞敏 │ │└───────┴────────┴─────────┘【附表二】各繼承人之應繼分及特留分┌──┬─────┬───┬───┐│編號│繼承人姓名│應繼分│特留分│├──┼─────┼───┼───┤│ 1 │李青峰 │1/9 │1/18 │├──┼─────┼───┼───┤│ 2 │李欣倫 │1/9 │1/18 │├──┼─────┼───┼───┤│ 3 │李秉霖 │1/9 │1/18 │├──┼─────┼───┼───┤│ 4 │李瑞香 │1/3 │1/6 │├──┼─────┼───┼───┤│ 5 │李瑞敏 │1/3 │1/6 │└──┴─────┴───┴───┘【附表三】上訴人主張被上訴人應塗銷繼承登記之不動產┌──┬───────────────┬──┬────────┬─────┐│編號│ 不動產標的 │地目│面積（平方公尺）│ 權利範圍 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 1 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 79.02 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 2 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 40.25 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 3 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 45.30 │ 1/4 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 4 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 365.68 │ 1/4 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 5 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 70.55 │ 25/900 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 6 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 52.59 │ 1/2 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 7 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 327.55 │ 1/2 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 8 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 1035.28 │ 23/6912 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 9 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 538.89 │ 23/6912 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┤│ 10 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 2086.90 │ 23/6912 │└──┴───────────────┴──┴────────┴─────┘【附表四】被繼承人李應華之遺有土地┌──┬───────────────┬──┬────────┬─────┬─────┐│編號│ 不動產標的 │地目│面積（平方公尺）│ 權利範圍 │登記名義人│├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 1 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 79.02 │ 25/900 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 2 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 40.25 │ 25/900 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 3 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 45.30 │ 1/4 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 4 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 養 │ 365.68 │ 1/4 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 5 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 70.55 │ 25/900 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 6 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 52.59 │ 1/2 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 7 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 327.55 │ 1/2 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 8 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 1035.28 │ 23/6912 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 9 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 538.89 │ 23/6912 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 10 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 2086.90 │ 23/6912 │李瑞香 │├──┼───────────────┼──┼────────┼─────┼─────┤│ 11 │雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地 │ 建 │ 2453.67 │ 23/6912 │李應華 │└──┴───────────────┴──┴────────┴─────┴─────┘