臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度家上更㈠字第1號上 訴 人 高燕秋訴訟代理人 藍慶道律師被上訴人 高木林訴訟代理人 丁士哲律師上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於中華民國99年2月23日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重家訴字第8號），提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次部分發回更審，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰肆拾陸萬陸仟貳佰捌拾壹元，及自民國九十八年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審及發回前第三審之訴訟費用（確定部分除外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款、第4款分別定有明文。查：
㈠上訴人於原審主張：兩造及訴外人高仙改、謝高惠英、高菲
蕋、簡高卿雲、高伊囷（原名高玉燕）等均係訴外人高松根之繼承人。高松根生前於民國82年11月間出售土地所得價款新台幣（下同）1,150萬元交付原審被告高伊囷保管後，迄至高松根於97年10月8日死亡時止，僅取回450萬元。其間高伊囷將其中260萬元交付高木林，應由高伊囷對於全體繼承人負返還700萬元消費寄託款之責，或由高伊囷、高木林各負返還440萬元及260萬元消費寄託款之責。爰請求：⒈先位聲明：高木林應返還260萬元、高伊囷應返還440萬元予兩造及其他法定繼承人公同共有。⒉備位聲明：高伊囷應返還700萬元予兩造及其他法定繼承人公同共有等語，此觀原審言詞辯論筆錄之記載（原審重家訴卷第89頁）自明。
㈡原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人聲明不服提起上訴到院
後，於100年8月19日提出民事陳報狀，另主張：高伊囷應負返還694萬2,063元消費寄託款予全體繼承人義務，惟高伊囷既將自己財產移轉260萬元予被上訴人，致減少自己之責任財產，高木林應將該260萬元返還予高伊囷，因高伊囷怠於行使權利，伊亦得代位高伊囷請求被上訴人返還；爰上訴後減縮請求，並追加第2項備位聲明為：「⒈先位聲明：高木林、高伊囷應依序返還260萬元、434萬2,063元及均自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予兩造及其他法定繼承人公同共有。⒉備位聲明：⑴高伊囷應返還694萬2,063元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予兩造及其他法定繼承人公同共有。⑵高木林應返還高伊囷260萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由兩造及其他法定繼承人共同受領而公同共有。」等語（本院家上更㈠卷一第197頁至第198頁）。
㈢上訴人上開先備位請求經前審判決其中先位請求高伊囷給付
及備位第2項請求被上訴人給付部分勝訴，其餘先位及備位之訴暨追加之訴均敗訴，高伊囷、高木林聲明不服提起上訴，經最高法院以103年度台上字第27號判決廢棄前審判決關於命被上訴人給付之部分，發回本院審理，並駁回高伊囷之上訴。上訴人復於本院主張高伊囷已將其對被上訴人之消費性寄託物返還請求權260萬元暨利息等債權（下稱系爭260萬債權），均讓與予訴外人謝高惠英，謝高惠英再讓與給上訴人等語，除前審本於消費寄託、繼承等法律關係外，又以情事變更為由，補充債權讓與之事實上主張，復將上開先位請求被上訴人返還消費寄託款260萬元本息予兩造及其他法定繼承人公同共有部分，擴張為請求被上訴人應給付上訴人消費寄託款260萬元本息；並主張倘認上開債權讓與不生效力，則備位主張依原審判決認定高伊囷應返還高松根消費寄託款258萬5,000元之金額，代位請求被上訴人應返還訴外人高伊囷消費寄託款258萬5,000元本息，並由兩造及其他法定繼承人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲、高伊囷等7人共同受領之而為公同共有。並上訴聲明：⒈先位聲明⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人260萬元，及自98年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉備位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。⑵被上訴人應返還訴外人高伊囷258萬5,000元，並自98年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，由兩造及其他法定繼承人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲、高伊囷等7人共同受領之而為公同共有。
二、基上：㈠上訴人提起上訴後，其先、備位聲明中，就請求高木林給付
部分加計自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分，屬於擴張應受判決事項之聲明，依首開說明，上訴人就此部分所為訴之追加，於法尚無不合。
㈡其次，上訴人於前審先位請求高伊囷給付434萬2,063元本息
部分，業經前審判決上訴人勝訴，而上訴人所提先位請求高木林返還260萬元，係主張如非高松根之售地款，而係高伊囷自己之金錢，則將該260萬元包含在備位請求高伊囷返還694萬2,063之中（原審卷第277頁）。上訴人於前審先位請求高木林返還260萬元本息予高松根全體繼承人，前審既認為無理由，則上訴人備位請求高伊囷返還694萬2,063元本息部分，固應加以裁判，然該部分尚未經前審裁判，又已經上訴人具狀撤回（本院家上更㈠卷二第120頁），自非屬本院審判範圍，合先敘明。
㈢上訴人本件先位之訴，於原審係本於消費寄託及繼承之法律
關係，聲明請求：被上訴人應返還260萬元本息予兩造及其他法定繼承人公同共有。於本院則主張因高伊囷已將對於高木林之消費寄託款債權讓與上訴人，故本於消費寄託及債權讓與之法律關係，聲明請求：被上訴人應給付260萬元本息予上訴人。其因補充債權讓與而更正聲明，且基礎事實及法律關係同一，均為請求被上訴人返還高伊囷消費寄託款260萬元，僅受領人減縮；又上訴人備位聲明請求金額為258萬5,000元，係屬減縮應受判決事項之聲明，被上訴人雖不同意其追加債權讓與之主張，上訴人之上開追加及減縮仍無不合，應予准許，併先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人高松根於97年10月8日死亡，兩造及訴外人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲、高伊囷等人均係其法定繼承人。高松根於82年11月間，出售其所有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）予訴外人高木貴，將價款中1,150萬元寄託予高伊囷保管；高松根其後陸續向高伊囷取回部分款項，餘款694萬2,063元於高松根死亡時，應歸全體繼承人公同共有。
詎高伊囷拒不返還，並將其中260萬元交付被上訴人，侵害伊之繼承權。縱認高伊囷交付予被上訴人之款項為高伊囷所有，惟高伊囷將自己財產移轉260萬元予被上訴人，致減少自己之責任財產，被上訴人應將該260萬元返還予高伊囷，高伊囷已於103年4月18日將其對被上訴人之消費寄託物返還請求權260萬元暨利息等債權（下稱系爭260萬元債權），均讓與予訴外人謝高惠英，嗣謝高惠英再於103年5月21日將該債權讓與予上訴人；若認上訴人未合法受讓系爭260萬元債權，然因高伊囷怠於行使權利，上訴人亦得代位高伊囷請求被上訴人返還。伊經其他繼承人同意，本於債權讓與、繼承及消費寄託物返還請求權、物上請求權併繼承回復請求權等法律關係，先位之訴求為判命被上訴人應給付上訴人260萬元之本息。備位之訴則同時本於代位權之行使，求為判命，被上訴人應返還高伊囷260萬元本息，並由兩造及其他法定繼承人共同受領而為公同共有。原審為伊敗訴判決尚有未洽，並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人260萬元，並自98年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡備位聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。⒉被上訴人應返還高伊囷258萬5,000元，並自98年10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，由兩造及其他法定繼承人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲、高伊囷等7人共同受領之而為公同共有。
二、被上訴人則以：上訴人主張其受讓260萬元，並行使寄託物返還請求權，惟該260萬元應認為僅係一般債權讓與，而非基於繼承之法律關係所為返還遺產之請求，自不能公同共有。又被上訴人代墊被繼承人高松根之喪葬費111萬4,400元，及被上訴人可得遺產（加計利息）99萬623元，共計210萬5023元，並主張抵銷。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人高松根於97年10月8日死亡，兩造與訴外人高仙改、
謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲及高伊囷（為本件訴訟原為共同被上訴人，經本院99年度家上易字第5號判決高伊囷敗訴部分，高伊囷提起上訴，已由最高法院以103年度台上字第27號判決駁回上訴確定）等7人均係高松根之法定繼承人，有相關繼承人戶籍謄本、高松根除戶戶籍謄本、繼承系統表可證（原審司家調卷第10至16頁、33頁）。
㈡高松根於82年11月間出售其所有坐落台南市○○區○○○段
第000之00、第000之00、第000之00地號等三筆土地予第三人高木貴，有台南市安南地政事務所99年7月2日安南地所一字第0990005718號函檢送之系爭土地登記簿謄本可證（見本院前審卷第67頁至第75頁）。嗣高松根將價款中之一部分寄託予高伊囷保管；而後高松根於生前指示高伊囷支付之款項共4,572,937元，另高伊囷就4,342,063元部分，業經最高法院以103年度台上字第27號判決應返還繼承人全體確定。
㈢高伊囷於98年3月3日匯260萬元予高木林，有高伊囷及高木
林之郵政存簿影本可證（原審重家訴卷第64至65、66至67頁）。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人先位聲明基於債權受讓，向被上訴人主張消費性寄託
物返還請求權，於法是否有據？㈡如上訴人先位聲明無理由，則上訴人備位聲明，依民法第24
2條及本於繼承、消費寄託等法律關係，代位請求被上訴人返還訴外人高伊囷260萬元，其中2,585,000元由兩造及全體繼承人受領而公同共有，於法是否有據？㈢如上訴人上開請求為有理由，則被上訴人主張以其所支付之
喪葬費111萬4,400元及可分得之遺產、利息共計99萬623元抵銷，有無理由？得抵銷之金額若干？
五、得心證之理由：㈠上訴人已經高伊囷讓與對被上訴人之消費性寄託物返還請求權：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院著有43年台上字第377號判例意旨參照）。
⑴本件上訴人主張高伊囷基於消費寄託關係，於98年3月3
日匯260萬元予被上訴人等情，業據提出高伊囷及被上訴人之郵政存簿影本（原審卷第64至65、66至67頁）為證，而被上訴人自認高伊囷係基於消費寄託關係匯款260萬元予伊（本院家上易卷第257頁），高伊囷於原審並稱該260萬元匯款，係其前夫於98年2月19日死亡時，請領保險理賠金之部分款項，並非高松根出售系爭土地之價款等語，除據被上訴人提出高伊囷、被上訴人之郵政存簿影本在卷（原審重家訴卷第46-67頁）足參。對照卷附之上揭高玉燕郵政存簿印載：「980302跨行匯入0000000國華人壽，$3,821,946.00，結餘$5,149,346.00」、「980303提轉存簿1AA$2,600,000.00，0000000000000，結餘$2,549,346.00」（原審重家訴卷第65頁），已明確記載國華人壽公司於98年3月2日匯入高伊囷郵局帳戶後，高伊囷於翌日將260萬元轉入被上訴人郵局帳戶之事實以觀，足見高伊囷抗辯：其匯款260萬元予被上訴人，確係其受領國華人壽公司撥發之保險金者，除與卷附之上開書證相吻合外，復與常情並不相違背，而堪憑採。綜此，足認上訴人主張：被上訴人與高伊囷間就系爭260萬元成立消費寄託關係等語，堪予採信。⑵上訴人又主張高伊囷已於103年4月18日將其對被上訴人
之系爭260萬元債權，讓與訴外人謝高惠英，嗣謝高惠英再於103年5月21日將該債權讓與予上訴人等情，業據提出高伊囷書立之聲明書（本院家上更㈠卷一第97頁，下稱系爭聲明書）、高伊囷及謝高惠英書立之債權讓與證明書影本（本院家上更㈠卷一第120至121頁，下稱系爭債權讓與證明書）、債務清償協議書（本院家上更㈠卷一第140至142頁，下稱系爭債務清償協議書）等件為證，而觀系爭債務清償協議書及債權讓與證明書書立日期均記載103年4月18日，高伊囷為立書人，其中系爭債務清償協議書第四條載明「甲方同意即日將其對高木林之債權即本金新台幣260萬元及其孳息暨遲延利息之消費性寄託返還請求權，無條件讓與予乙方謝高惠英（註：另立債權移轉證明書），全權由謝高惠英以債權人地位對債務人高木林主張權利，絕無異議，但日後謝高惠英依法定程序自債務人高木林處獲得清償後，仍需於扣除必要支出費用（含律師費）結算後，分配七分之一返還予乙方。」等文字（本院家上更㈠卷一第140頁）；系爭債權讓與證明書亦記載「立證明書人高伊囷茲聲明確係下列債權之合法債權人並無任何權利之瑕疵，今並確認已於民國103年4月18日將對債務人高木林之有關寄託新台幣260萬元之本金及孽息及遲延利息等返還請求權之債權一切權利（包括從權利）、名義、利益、義務及責任均讓與予受讓人謝高惠英，債權之受讓人謝高惠英並業已接受並繼受此權利、名義、利益、義務及責任，日後所有該債權下之利益及風險亦均於本日移轉予受讓人行使之，特立此書為證。」等文字，均已明確記載「高伊囷已將系爭260萬元債權讓與謝高惠英」。
⑶被上訴人雖辯稱：系爭債權讓與證明書及清償債務協議
書均非高伊囷本人所親簽，債權讓與未成立云云，惟據證人謝高惠英證稱：高伊囷有講說出具債權讓與證明書，也有將債權讓給伊。因為高伊囷身體不好，債權讓給伊，以便向高木林要求返還寄託款項。因其他姊妹不識字，才讓與伊一人。伊也有出具債權讓與證明書，將該債權再讓渡給上訴人，因為這件訴訟從頭到尾都是以上訴人名義為進行訴訟。高伊囷那天沒有來，是去律師那邊，律師說用這個方法來辦理，高伊囷有委託她兒子帶高伊囷的印章來蓋。有一天，日期不記得，是高伊囷要返還四百多萬元拿出來，是高伊囷的律師有去上訴人代理人律師處，先將該四百多萬元依法分給姊弟妹，再商討這件260萬元如何處理的事情，債權讓與證明書在當時有打字列印出來是否有交一份給伊，伊不記得。當時還有寫一份103年4月18日債務清償協議書等語（本院家上更㈠卷一第136頁）；併參以證人王進輝證述：高伊囷於103年4月18日出具之債權讓與證明書，將債權260萬元讓渡給謝高惠英之事，是伊陪同高伊囷的兒子吳先生去的。本件是伊在做法律服務時，是一位周姓調解委員帶高伊囷來找伊法律諮詢，高伊囷說因為這案子很困擾，而且最高法院就高伊囷的該部分已判決確定，伊給她兩個建議，判決確定四百多萬元先清償，才不會增生利息，伊說有另匯款一筆款260萬元給高木林，而高木林在法庭有承認，伊跟他說將其債權讓與出去，那就無事一身輕。簽債權讓與證明書時高伊囷沒有去，是她兒子吳長信去的，有帶高伊囷的印章去蓋，是在上訴代律師事務所所簽立。在103年4月18日前幾天高伊囷的兒子吳長信先生打電話給伊說他母親生病，一直說要將這件事處理，不然精神壓力很大，就叫他過來找伊，並希望把假扣押查封塗銷，伊就聯絡藍律師將相關資料帶來，在103年4月18日當日除了有訂立債務清償協議書，同時也有以高伊囷名義出具債權讓與書給謝高惠英。當時伊和高伊囷兒子吳長信去藍慶道律師事務所，在藍律師事務所有看到在債務清償協議書上蓋章，這些繼承人都有在場，不是伊出面召集，應該藍律師聯絡的。沒通知高木林。藍律師有無通知他，伊不清楚。伊記得是高伊囷的兒子吳長信帶高伊囷的印章過去蓋的。另高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲、高燕秋等人有親自到場，應該他們是鄉下人，蓋章比較方便，也有代理人藍律師在場。沒有利害關係，僅高伊囷拜託伊幫她處理，由她兒子吳長信與伊一起到藍律師事務所。當時藍律師本來問伊是否要擔任高伊囷代理人，但伊並沒有受高伊囷委任，且高伊囷兒子有在場，所以伊只擔任見證人。伊有看過系爭聲明書，應該是103年4月18日當天同時出具。
當時建議轉讓這260萬元債權，高伊囷是有同意。伊認為她可以正常表達及陳述。當時高伊囷並未說，要找她兒子去處理這件事情，103年4月18日當天她兒子吳長信說高伊囷因病入院。在簽立債務清償協議書之前，高伊囷有跟伊聯繫，希望說利息可以少付一點，如對方堅持要，她也願意全部給付，她不想去求人家。系爭清償協議書內容，高伊囷應該沒有看過。之前藍律師有傳一張計算表給伊，伊核算後沒有錯誤，才與吳長信一起去藍律師事務所，後來大家有對債務清償協議書文字修正。高伊囷出院後，約在103年7月間有來找伊二、三次，她不放心委託伊處理的事情是否圓滿，伊說她被查封房子已經被撤封，她原來得對高木林請求之260萬元債權，已經轉讓出去，由他們去訴訟。伊有向她說，伊帶她兒子去處理上開所指事情，她沒有反對，伊覺得她有同意等語（本院家上更㈠卷一第187-190頁）；證人即高伊囷之子吳長信證述：債務清償協議書是伊母親看過才叫伊簽的，只是伊不知道伊母親是否看得懂。伊了解協議書的意思，但沒有解釋協議書裡面的意思給母親聽，因這方面都是伊母親與律師討論好後，叫伊簽名伊就簽了。伊不知道母親請伊代簽債務清償協議書的意思為何，但協議書裡面提到給付的金額是伊負責給付的，當時只有給付給其他阿姨，但並無給付給高木林。當時伊母親都已經在精神病院裡面，但之前有同意伊處理還錢的事情，債權讓與證明書和債務清償協議書上伊母親高伊囷的章應該是同一個，伊不清楚是否都是伊蓋的，但協議書上的印章是伊帶去的，簽完有帶回去。那一天王律師有幫忙處理這件事情，是伊母親委託王律師去的等語（本院家上更㈠卷二第97-101頁）；證人高伊囷亦證稱:
伊兒子有告訴有說他去王律師及拿錢去上訴人律師那裡，伊沒有去。但錢沒有給高木林，伊自己也沒有另外拿錢給高木林。簽協議書當日伊就被警察抓去嘉南療養院關了兩個月，什麼事情伊都不知道。協議書的內容那麼久了，伊不清楚，也看不懂，高等法院判決確定後，有去找王進輝律師，把事情讓他處理，看要怎樣處理、敗訴多少，伊把全部的事情都委託他。找王律師是在進去療養院之前。對於伊兒子代替伊在103年4月18日簽署協議書的處理方式，若不同意怎有可能匯錢給別人等語（本院家上更㈠卷二第101-102頁反面），綜此可知，證人高伊囷於本件最高法院103年度台上字第27號判決確定後，有委託王進輝律師處理本件確定部分之清償事宜，對於王進輝律師建議依判決意旨清償，並將系爭260萬元債權轉讓出去等情，亦表同意。嗣高伊囷因病住院，其子吳長信乃以高伊囷代理人身分出面，並由王進輝律師陪同，代高伊囷處理清償及債權轉讓等事宜，因此於系爭債權讓與證明書、債務清償協議書及聲明書上蓋高伊囷印文，高伊囷出院後亦向王進輝律師詢問處理情形，對於清償情形及債權讓與等情事表示同意，被上訴人抗辯：高伊囷於系爭債權讓與證明書簽立時已經住院，債權讓與不成立云云，即難憑採。上訴人主張：系爭260萬元債權已經高伊囷讓與謝高惠英，謝高惠英復讓與上訴人等語，即堪採信。
⒉按寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。消費寄託自受寄
人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定，此參民法第603條、第602條第1項規定自明。又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條亦有明文。至於所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，並經最高法院著有七十三年台抗字第四一三號判例可資參照。次按債權人得將債權讓與於第三人。讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人。債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。
但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第294條第1項前段、第295條第1項、第2項及第297條第1項、第2項分別定有明文。本件高伊囷對被上訴人有260萬元
之消費寄託債權為兩造所不爭執，且高伊囷已於103年4月18日將系爭260萬元債權讓與謝高惠英，謝高惠英再於103年5月21日轉讓與上訴人，已如前述，上訴人並於103年5月23日以書狀向本院陳報系爭債權讓與證明書（本院家上更㈠卷一第116-121頁），該書狀繕本並經送達於被上訴人，且經本院於103年7月1日準備程序提示在卷（本院家上更㈠卷一第135頁反面），依前開說明，高伊囷關於系爭260萬元之消費寄託債權均已讓與上訴人，上訴人先位聲明基於債權受讓，向被上訴人主張此260萬元消費性寄託物返還請求權，於法有據。
㈡關於被上訴人主張抵銷之項目及金額：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；又債務人於受債權讓與通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人主張抵銷，民法第334條第1項、第299條第2項分別定有明文。
⒉查高伊囷已於103年4月18日將其對被上訴人高木林之系爭
260萬元債權，讓與訴外人謝高惠英，嗣訴外人謝高惠英再於103年5月21日將該債權讓與予上訴人等情，已如前述，被上訴人又主張伊於兩造父母死亡時，有為母親高黃鬱、高松根分別支出喪葬費用50萬2,800元、61萬1,600元，合計111萬4,400元以及其可分得之遺產與利息為99萬0,623元，自得主張自高伊囷寄託於被上訴人之260萬元中抵銷之等語，惟為上訴人所否認，並辯稱：喪葬費係兩造及其他姊妹，甚至堂兄弟均有共同支出等語。經查：
⑴關於喪葬費用部分：
①按關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中
支付之。但因繼承人之過失而支付者，不在此限。民法第1150條定有明文。所稱之「遺產管理之費用」，乃屬繼承開始之費用，該費用具有共益之性質，不僅於共同繼承人間有利，對繼承債權人、受遺贈人、遺產酌給請求人及其他利害關係人，胥蒙其利，當以由遺產負擔為公平，此乃該條本文之所由設。又喪葬費用是否為繼承費用，民法雖無明文，然參諸遺產及贈與稅法第17條第1項第10款有關被繼承人之喪葬費用自遺產總額中扣除之規定；被繼承人之喪葬費用應屬民法第1150條之繼承費用，由遺產中支付，進而由繼承人連帶負擔，繼承人內部則按應繼分比例分擔。再按繼承人就遺產稅應納稅額、滯納金及未依限申報之罰鍰，得以自有財產或遺產繳納。而因遺產所生之稅捐及滯納金等公法上債務，就外部關係言，係由全體繼承人負連帶清償責任，稅捐稽徵機關得就遺產或繼承人自有財產執行之；就內部關係言，則由繼承人按其應繼分分擔之。納稅義務人中之一人以自有財產繳納遺產稅應納稅額、滯納金、罰鍰後，即得向他繼承人請求按應分擔額償還，無待遺產清算完畢。原判決謂依民法第1150條規定，遺產稅應由遺產支付，必先行清算遺產始可知被繼承人之遺產及收益是否足以繳納遺產稅罰，且必遺產不足支付時始得請求返還墊款，所持法律見解尚有違誤（最高法院95年度台上字第824號判決意旨參照）。
②被上訴人主張其有為父母支出喪葬費50萬2,800元、
61萬1,600元，合計111萬4,400元等語，且據提出福懋禮儀公司喪葬費用明細表為證（原審重家訴卷第59-60頁、本院家上更㈠卷一第114-115頁），並經證人即福懋禮儀公司之負責人蔡再旺證稱：高松根全部喪葬費需要50萬2,800元，高黃鬱為61萬1,600元，因為高黃鬱是土葬費用比較多。伊是向孝男高木林領取，至於土葬、塔位是由政府收的，政府將收據交給伊，伊全部統計喪葬費用等語（本院家上更㈠卷一第137頁反面-139頁），固足證明被上訴人有支付如上開喪葬費用明細表上載之喪葬費用計111萬4,400元予蔡再旺之事實，惟查：
證人即兩造之姐謝高惠英證述：母親已經過世好幾
年，母親死亡的錢都是伊支出的，大約40萬元，全部花費不會超過40萬元。伊支出比較多，如果大家共同支付的、比較大項的伊都有記帳，小部分的伊當姐姐的就承擔了，就沒有計算在內。母親過世時，喪事是高木林叫「旺仔」來發落的，錢父親也有出，父親那時還在，那天是伊叫救護車送母親回家，父親有在家，父親拿他自己的存摺叫高木林去領錢，領錢是為了處理母親的後事等語（本院家上更㈠卷二第160-163頁）；父親對於母親的喪葬費用有支出。因為女兒有的沒有很有錢，父親能夠支出的就由父親支出，習俗上女兒要出的，就由女兒支出等語（本院家上更㈠卷二第191-192頁）。據此可知，兩造母親高黃鬱過世時，兩造父親高松根還在世，有將存摺交予被上訴人提領處理高黃鬱後事，核亦與證人即兩造堂兄弟高見來證稱：關於上訴人之母親高黃鬱後事處理，當時高松根還在世，都是由高松根處理，高黃鬱是土葬，共花30多萬元。
是伊和高黃鬱子女包的白包，都交給高松根，找「旺仔」處理的，30幾萬元是土葬，包括棺木較好、道士、墳墓等費用，當時是高松根聯絡這些事情，都是由高松根處理，伊都有親眼目睹等語（本院家上更㈠卷二第26-28頁），情節大致相符，併參以被上訴人於高松根97年10月18日死亡前，均與高松根同住一戶，由高松根擔任戶長，迄高松根死亡後，繼為戶長等情，有上訴人提出之戶籍謄本（司家調卷第15頁）為證，經綜合上情，上開證人證述高黃鬱身後事是由高松根本人或交代被上訴人找「旺仔」即蔡再旺處理等語，堪予採信。被上訴人主張其獨力支出高黃鬱部分之喪葬費云云，尚難憑採。
關於兩造父親高松根之喪葬費用：
Ⅰ證人高仙改證稱：高松根喪葬費旺仔包18萬元，
伊和妹妹、弟弟都有出，堂弟妹們也有出，他們還有出陣頭，陣頭部分不含在旺仔承包的18萬元喪葬費內等語（本院家上更㈠卷二第28-30頁）。
Ⅱ證人簡高卿雲證稱：父母親過世時，喪葬費用是
伊大姐及二姐發落的，伊和六個姊妹、一個弟弟高木林和二個堂姐都有出錢，因伊嬸嬸先死亡，伊六個姊妹有幫忙出錢，故伊父母過世，兩個堂姐也來幫忙出錢，總共是9個人分擔。喪葬費本來講是18萬元，後來有追加師公，大約花20幾萬元，伊分擔3萬多元，沒有另外包白包，錢伊全交給高惠英，因為她識字，都由她處理，高惠英收到後，有可能拿給高木林，葬儀社的人叫「旺仔」，「旺仔」跟高木林收錢，陣頭有的是姪子輩出的，姐妹出的錢都交給高惠英，高惠英再與高木林接洽，支出的部分包含「庫錢、紙厝、棺木、師公、告別式」等，伊的兒子還有支出電子琴的費用，大約幾千元等語（本院家上更㈠卷二第143-145頁）。
Ⅲ證人謝高惠英證稱：父親的喪葬費總共花大約20
幾萬元，不到30萬元，因父親的喪事被人家包辦18萬元，應該還有額外支出幾萬元，18萬元是「旺仔」包辦父親喪事的總費用，喪葬費是9個兄弟姊妹共同支出的，各陣頭都是伊支付給各單位的人，如果伊無法付錢，伊就交給「旺仔」，才委託「旺仔」拿給他們，交給「旺仔」的次數比較少，父親的部分伊和其他姊妹各大約出3萬多元，支出項目包含棺木、紙厝、庫錢、八音、師公是女兒跟兒子一起平均出的，全部都是伊先墊付，她們再交錢給伊；鼓吹、弄樓、牽亡歌都是女兒出的；五子哭墓、開路鼓誰出的伊忘記了；墳墓的風水因是公墓，不是私人土地，所以公出，不可能是高木林拿出來的。叔叔有出一陣「豬八戒」，大約兩萬多元，堂兄弟四人有包白包給高木林，包多少伊沒有過問等語（本院家上更㈠卷二第160-163頁）；父親的部分比較少，給人家包辦18萬，父親我沒有包白包，也沒有給他手尾錢，我有出陣頭及埋葬費，包括陣頭、棺木、庫錢、鮮花，父親比較簡易。鼓吹、樂隊、五子哭墓、電子琴、豬八戒、八音、牽亡歌等陣頭，是伊姊妹、叔叔及孫女出的，另外師公、弄樓，伊女兒也都有出，兒子即高木林有出八音的陣頭。旺仔包辦伊記得是18萬元，但女兒一個人出不到兩萬元是算在陣頭、棺木、庫錢部分，另外女兒都還有各自隨意支出的鮮花與禮籃的部分，且每個女兒都要各自辦一桌去拜拜，也不算在這些喪葬費裡面，上面的棺木錢只有一萬兩千元....，陣頭是旺仔幫我們叫的，但錢是女兒們出的（本院家上更㈠卷二第192頁）。
Ⅳ證人高見來證述：高松根是伊二伯，高松根往生
後，後事由姊弟辦理，本來要土葬，後來會議後改為火葬，火葬儀式由葬儀社承包總共18萬元，另有道教儀式約7、8萬元，是由兩造及法定繼承人支付，另外陣頭是被繼承人姊妹及其他堂姊妹支出，高松根女兒都是拿白包出來給高木林，因為都是高木林在發落的。兩造堂兄弟姐妹包括伊都有拿出白包，伊兄弟包括伊四人總共2萬1百元，其他堂兄弟姊妹也都有包，還有其他遠親、朋友都有包白包，這是陪對（台語）是由高木林收受等語（本院家上更㈠卷二第26-28頁）。
Ⅴ證人蔡再旺於本院審理時證稱：高松根全部的喪
葬費為50萬2,800元沒有錯；我統一跟高木林收的，他們誰出錢的我不管。女生部分跟男生部分一起加起來給伊的；（收據上女兒花的部分）庫錢是百分之百；開魂路應該也是女兒花的；尾日功果7,000元也是女兒花的；壽衣有可能是女兒買的，但收錢是一起收的，是3,500元沒有錯；棺木是他叔叔與我一起去安平看的，那邊的棺材沒有2萬5,000的，高木林好像沒有去看棺木，棺木的錢是跟高木林收的。道士是他叔叔請的沒錯，但我錢是跟高木林收的，道士是另外請的，道士含紙厝、開魂路等總共12萬元，其中單獨道士的部分（安靈、帶路、尾日功果）是10萬元，至於謝高惠英說的回扣1萬元部分伊不知道。
Ⅵ基上，證人高仙改、簡高卿雲、謝高惠英、高見
來、蔡再旺均證稱於高松根死亡時，兩造及其姐妹皆有喪葬費用之支出，且證人蔡再旺、高見來並非高松根之繼承人，其就兩造關於高松根喪葬費支出之證述，自較為客觀可採，而據高見來陳稱：火葬儀式由葬儀社承包總共18萬元等語，核與證人謝高惠英、高仙改、簡高卿雲所述高松根喪葬費旺仔包18萬元等語相合，亦與證人蔡再旺證述：確定女兒有共同支出之「道士」項下各目、「庫錢」合計金額20萬8000元之金額相去不遠，足見喪葬費用其中18萬元為被上訴人及姊妹們所共同支出。再參酌證人高見來所述：姊妹們與兩造堂兄弟姊妹另有以「白包」支出陣頭的費用，及證人蔡再旺復證述：女兒出的（陣頭）部分沒有在這張明細上，明細上的陣頭部分是兒子出的等語（本院家上更㈠卷二第213頁），足認兩造及其他高松根之繼承人關於陣頭部分依習俗有各自之支出，則明細上關於陣頭部分之費用自應由被上訴人自行負擔，始為合理。據此，被上訴人為高松根支出之喪葬費用，於扣除與上訴人姐姐們共同平均負擔之18萬元及被上訴人應自行負擔之陣頭部分費用1萬1000元（含開路鼓5,000元、司儀2,000元、遊覽車4,000元），主張餘31萬1800元應由兩造及其他繼承人共同負擔等語，即堪憑採。
Ⅶ另按奠儀之性質，係基於我國慎終追遠之傳統，
由被繼承人或繼承人之親友為向死者表示追思或敬悼之念，而致贈予辦理喪葬之繼承人之金錢，其金額於習俗上則輒係按其與繼承人親疏遠近之差異而高低有別。是以奠儀於繼承發生時並不存在，依前開說明非屬被繼承人所遺財產或遺產之收益，核其性質應屬親友間對於辦理喪事之繼承人之無償贈與，且辦理喪禮時，親友之所以致贈奠儀禮金，或係基於其與特定人（應含與被繼承人、繼承人、或前二者之親友）間之親誼關係，抑或係基於以往己身受贈而所為回贈，衡諸常情，接受奠儀之繼承人將來如遇致贈奠儀之人家中辦理喜喪事宜時，亦會憑此而回贈奠儀或禮金，據此，縱被上訴人有受領上訴人及其他姊妹之「白包」，亦難認必用於支付喪葬費用，更何況上訴人亦未舉證其究竟包的白包金額為多少，其所包白包是否足夠支付喪葬費用等，是上訴人以被上訴人有收取「白包」，不應要求上訴人分擔喪葬費用云云，自不足採。
③綜上，被上訴人主張有為高松根支出喪葬費用50萬
2,800元為可採，惟其中18萬元為兩造及其他繼承人所共同支出，另1萬1000元為兩造所認同習俗上應由兒子即被上訴人支出之費用，予以扣除後，餘31萬1800元，依前開說明，本應由遺產中支付，進而由繼承人連帶負擔，繼承人內部有按應繼分比例分擔之義務，而高松根之繼承人含兩造共7人，每人對於被上訴人支出之喪葬費用依比例應分擔之金額為4萬4573元（計算式：311,800/7=44,573元四捨五入），而被上訴人對於其他繼承人請求分擔之債權，於97年間實際支出後即得行使，本件上訴人對於被上訴人之系爭260萬元消費寄託款請求債權，係高伊囷先於103年4月18日讓與訴外人謝高惠英，嗣謝高惠英再於103年5月21日將該債權讓與予上訴人等情，亦如前述，被上訴人對於高伊囷、謝高惠英及上訴人之喪葬費債權，於該轉讓時點時，各已處於適於抵銷之狀態，並經被上訴人主張抵銷（本院家上更㈠卷二第227頁），據此，被上訴人以對於高伊囷、謝高惠英、上訴人之喪葬費債權額共計13萬3,719元（計算式：44,573×3=133,719）主張抵銷，即屬有據。逾此範圍之抵銷，則無理由。
⑵關於分得遺產部分：
①按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺
產全部為公同共有。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第828條第3項分別定有明文；又繼承人共同出賣公同共有之遺產，其所取得之價金債權，仍為公同共有，並非連帶債權。公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院74年台上字第748號判例意旨參照）。次按民法第三百三十四條第一項所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期為要件。得供債務人抵銷之債權，須為其所有之對於債權人之債權，債務人與他人公同共有之債權，既非其單獨所有，其權利之行使不能單獨為之，自不得以之抵銷自己之債務（最高法院104年度台上第2124號裁判意旨參照）。
②被上訴人主張：訴外人高松根留下之遺產有共計692萬
7063元寄託於訴外人高伊囷之處，被上訴人就該遺產可分得七分之一等語，固非無據，惟查本院前審就高伊囷已確定部分係判決高伊囷應返還4,342,063元本息予兩造及其他法定繼承人高仙改、謝高惠英、高菲蕋、簡高卿雲等七人公同共有，顯見該部分仍為兩造及全體繼承人公同共有，則依前開說明，縱高伊囷保管兩造父親高松根之遺產，因被繼承人高松根死亡而對被繼承人高松根之全體法定繼承人負有消費寄託物返還債務者，於未經全體公同共有人之同意之下，公同共有物之處分及其他之權利行使，應屬無效，換言之，本件被上訴人顯不得就公同共有之財產於未經分割遺產共有物確定裁判之前或經徵得其他全體公同共有人之同意下，自行主張個人對高伊囷就公同共有財產按其法定應繼分比例之債權予以抵銷，被上訴人此部分主張，應於法不合。
⑶基上，被上訴人於本件得向上訴人主張抵銷之金額為13萬
3,719元，經抵銷後被上訴人應返還上訴人之金額為246萬6,281元（計算式：2,600,000-133,719=2,466,281）。且高伊囷與被上訴人間就上開款項之寄託並未約定返還期間，依上開說明，應以上訴人之起訴狀繕本送達高木林即98年9月17日（送達證書參見原審司家調字卷第43頁）以代催告時起一個月之翌日即98年10月18日，由高木林負返還系爭消費寄託款之責，惟高木林屆期應返還而未返還，並應負給付遲延責任。從而，上訴人先位之訴請求高木林返還246萬6,281元及自98年10月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合。逾此部分之請求，則屬無據。
六、綜上所述，上訴人先位及追加之訴本於債權讓與及消費寄託物返還請求權等法律關係，請求被上訴人給付消費寄託款於246萬6,281元及自98年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，核無不合，應予准許，逾此則為無理由，就上訴人於原審請求而應准許部分，原審未遑詳查，為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判及追加請求，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。就上訴人於原審之請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判及其餘追加部分，為無理由，應予駁回上訴人之此部分上訴及追加之訴。
七、第按所謂訴之預備之合併（或稱假定之合併），係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。查，上訴人本於債權讓與、消費寄託等法律關係，請求「被上訴人應給付260萬元本息予兩造及其他法定繼承人公同共有」之先位之訴既為有理由，依上開說明，其請求「被上訴人應返還258萬5,000元本息予高松根全體繼承人」之備位之訴部分，即毋庸裁判。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
家事法庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 12 月 26 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。