臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度家上字第53號上 訴 人 謝欣憲訴訟代理人 鍾竹簧律師被上訴人 謝幸容訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國
103 年7 月11日臺灣雲林地方法院102 年度家訴字第4 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件上訴人在原審先位之訴，請求確認被繼承人謝忠雄於民國97年12月18日，在原法院所屬民間公證人李聰濟所為公證遺囑（下稱系爭遺囑）無效，備位主張確認對附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示遺產有特留分存在，嗣上訴人上訴後，因發現謝忠雄尚有附表一編號4 、7 、8 所示之遺產，乃追加確認就附表一編號
8 所示遺產特留分存在（見本院卷㈠第123 、124 頁），經核其追加請求之基礎事實，均係就謝忠雄所為系爭遺囑是否有效所衍生之爭執，與民事訴訟法第446 條第1 項但書及第
255 條第1 項第2 款規定相符，自應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：
㈠、先位部分：謝忠雄於101 年11月26日死亡，上訴人為繼承人之一，而謝忠雄前曾於94年04月06日在原法院公證處立有公證遺囑，將所有如附表一編號1 、2 、3 所示3 筆土地，由上訴人全部繼承取得。詎謝忠雄死後，被上訴人竟持謝忠雄於97年12月18日，在原法院所屬民間公證人李聰濟事務所所立97年度雲院民公濟字第0605號公證遺囑（下稱系爭遺囑），主張謝忠雄所有遺產應全部由其取得，且其為遺囑執行人，被上訴人復持之向雲林縣斗南地政事務所，聲請房地之移轉登記。然被上訴人長期居住於大陸地區，少有返家，依一般常理，謝忠雄豈可能反於94年04月06日所立之遺囑內容，將所有財產歸由被上訴人全部繼承。又謝忠雄於95年間，早已因帕金森氏病、多次腦中風、精神官能性憂鬱症、糖尿病等病，身體不適致不善處理日常生活事務，書寫文字時，手指抖動非常厲害，而無法繕寫完整之文字，故將所有日常事務均委由上訴人負責代為處理，包含土地之出租及訴訟事宜。再者，謝忠雄於97年12月13日曾服用農藥意圖自殺，經斗南消防隊緊急送往國立臺灣大學附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）急救，並住進加護病房長達5天，謝忠雄豈可能在97年12月18日，另立系爭遺囑，且其身體不適、手指抖動，無法書寫完整之自己姓名，被上訴人所持系爭遺囑上之謝忠雄簽名，顯非其所親簽，遺囑內容非其真意，該遺囑應屬無效。系爭遺囑係公證人李聰濟找與其合作充當職業見證人之簡勇鵬，簡再邀王彌堅為見證人，並由公證人支付費用，見證過程於法不符。綜上，系爭遺囑之制作，見證人非由立遺囑人指定、見證人復未全程在埸見聞，不符法定要件而無效。又系爭遺囑係照例稿書寫，文言文體，與卷內張謹所立遺囑格式相同。立遺囑人謝忠雄無此語言能力。且由證人證言得知，系爭遺囑並非遺囑人口述。另見證人亦不知遺囑內容，欠缺見證能力，未始終在埸見聞真事，未具備法定要件。
㈡、備位部分：查謝忠雄死亡時所留遺產，經財政部國稅局遺產稅免稅證明書所載核定總價值為新臺幣（下同）12,204,799元，上訴人即為謝忠雄之直系血親卑親屬，對遺產之特留分為十分之一，則上訴人之特留分即為1,220,480 元，惟系爭遺囑竟將附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示遺產，全部指定由被上訴人繼承（價額共計12,053,299元）。縱謝忠雄另有附表一編號4 所示公同共有之遺產，未經遺囑指定，而可供其餘繼承人依應繼分繼承，然亦與上訴人前揭法定特留分，所應受分配之遺產價額，相差甚鉅（該土地公同共有持分核定價額為151,500元，上訴人按應繼分得繼承價額僅30,300元），則系爭遺囑指定贈與予被上訴人顯已侵害上訴人之特留分價額達1,190,180元，爰請求確認上訴人就附表一編號1、2、3、4、5、6、7所示遺產價額具十分之一特留分。
㈢、並聲明：㈠先位部分：確認系爭遺囑無效。㈡備位部分：確認上訴人對謝忠雄如附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、
7 所示之遺產有十分之一之特留分權利存在。
三、被上訴人抗辯：
㈠、先位部分：謝忠雄先後於94年04月06日及97年12月18日分別立有公證遺囑，前後遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤回，而非逕認後遺囑有無效之事由。系爭遺囑既依公證法成立之公文書，應推定為真正，且系爭遺囑自形式上觀察，已符合法律要件，自應發生效力，而非無效。又上訴人就其所主張有利於己之事實，應負擔舉證責任。至上訴人指摘見證人簡勇鵬、王彌堅二人，非遺囑人謝忠雄通知到場，而謂系爭遺囑見證人非由遺囑人謝忠雄選定，系爭遺囑之成立要件顯有欠缺，依法無效等語。惟證人簡勇鵬雖證述，伊係經公證人李聰濟助理打電話通知到場見證，而王彌堅則係伊邀同前往一起見證等語。惟按諸公證遺囑實務運作，見證人於到場後，遺囑人同意由其見證遺囑作成過程，當然即視為遺囑人已有明示或默示選定到場之人為其作成遺囑之見證人，此屬事理判斷之情，上訴人所執上揭抗辯，顯不足採。
㈡、備位部分：上訴人備位聲明主張其特留分有受侵害之情事，姑不論上訴人上開主張是否可採，縱認上訴人得對被上訴人行使扣減權，其因而回復之特留分，仍係概括存在於謝忠雄全部遺產之上，並非具體存在於各個標的物上。準此，上訴人自無訴請確認其就謝忠雄部分遺產有特留分10分之1 ，而認有訴之利益。況被上訴人尚未依系爭遺囑辦理繼承登記取得謝忠雄遺產所有權之情事，自尚無有侵害上訴人特留分之行為，則上訴人何來行使扣減權回復特留分之權利。謝忠雄生前並無債務，而其死亡後所遺遺產為如附表一編號1 至7所示，有財政部臺灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書附卷可稽；上訴人於謝忠雄生前，業已自謝忠雄受贈坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱954 地號土地）及78萬元現金，經證人張謹到庭證述無訛。而依謝忠雄所立系爭遺囑意旨載明『其他繼承人（兒子、女兒）均自本人受贈相當特留分之財產，不得再繼承任何財產』等語，則依民法第1173條第1 、2 項之規定，因上訴人已在其繼承開始前，從謝忠雄受有相當其特留分之財產贈與情形，則經歸扣後，自應認上訴人已不得再對謝忠雄之遺產主張特留分權利。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠確認上訴人對謝忠雄如附表一所示編號1 、2 、3 、5 、6 之遺產有特留分權利存在。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，⒈先位聲明：確認謝忠雄於97年12月18日所立系爭遺囑無效。⒉備位聲明：確認上訴人對謝忠雄如附表一編號4 、7 所示之遺產有10分之1之特留分權利存在，並追加聲明：確認上訴人對謝忠雄如附表一編號8 所示之遺產有10分之1 之特留分權利存在。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造爭執與不爭執事項：
㈠、兩造不爭執事實：⒈以謝忠雄為立遺囑人之公證遺囑，曾於94年4 月6 日經蔡連興公證人公證，及系爭遺囑二份。
⒉上訴人、被上訴人為謝忠雄、張謹之子、女，謝忠雄於101
年11月26日死亡，謝忠雄之繼承人有張謹、上訴人、被上訴人、謝允晴及柯欣瑀。
⒊謝忠雄於97年12月13日12時43分，送入臺大醫院雲林分院急
診，入院時意識昏迷（昏迷指數4-5)，經急診給予洗胃及活性碳吸附治療後，轉送加護病房治療。97年12月13日由急診入住加護病房，97年12月15日辦理自動出院。
㈡、爭執事項：⒈系爭遺囑，是否為謝忠雄本人簽名？⒉系爭遺囑，是否與謝忠雄之真意相符？系爭遺囑之見證人未
經謝忠雄指定，且書立遺囑時，見證人是否未始終在場見證，因而無效？⒊上訴人之特留分是否受到侵害？若受到侵害，其應回復之數
額為若干？
六、法院之判斷：
㈠、按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之；民法第1191條第1 項定有明文。
㈡、系爭遺囑有效：⒈系爭遺囑之簽名為謝忠雄所親簽：
⑴系爭遺囑（見原審卷㈠第15至17頁）之公證書及遺囑意旨上
遺囑人謝忠雄簽名，與兩造所不爭執之下列A 、B 部分之甲類、乙類筆跡資料，兩相核對比較，謝忠雄簽名筆劃特徵相似，可能出於同一人手筆，此經本院調取下列A 、B 部分之案卷查核比對無訛。況系爭遺囑經本院檢送上開資料，及法務部調查局依檔存臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢送之資料，囑託法務部調查局為鑑定，該局鑑定結果為「甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相近，研判有可能出於同一人之筆」：
A 系爭遺囑卷原本1 宗；其內97年12月18日公證請求書及遺囑意旨書原本上「謝忠雄」之簽名筆跡，均編為甲類筆跡。
B 原審卷㈠原本1 宗（第226 至231 頁南都汽車股份有限公司工作傳票、車輛維修確認單、費用預估說明單）、雲林縣警察局斗南分局新光派出所受理訴訟文書寄存登記簿原本2 冊、本院卷㈡原本1 宗（第159 頁交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站交通違規案件陳述書）、原法院99年度簡上字第21號卷原本1宗（第6至8頁98年度六簡字第166號民事上訴狀）、原法院94年度雲院公字第000000000號卷原本1宗；其上「謝忠雄」簽名筆跡均編為乙類筆跡。
C 雲林地檢署103 年8 月28日以雲檢培宇103 偵續63字第2177
3 號函囑鑑之謝忠雄參考筆跡資料乙批（內含該署98年度偵字第581 號卷原本1 宗、98年度聲議字第85號卷原本1宗 、98年度偵字第5156號卷原本1 宗、98年度他字第78號卷原本1宗、98年度偵字第5156號卷原本1宗、98年度他字第78號卷原本1宗、原法院99年度簡上字第21號卷1宗、98年度六簡字第166號卷原本1宗）；其卷內調查局檔存之「謝忠雄」簽名筆跡，均編為乙類筆跡。
此有該局106 年9 月5 日調科貳字第10603345650 號函文所附鑑定書在卷可按（見本院卷㈡第173 至185 頁），亦同此認定，足認系爭遺囑之公證書及遺囑意旨書上謝忠雄之簽名，應為本人所親簽屬實。
⑵又證人即公證人李聰濟、遺囑人謝忠雄之配偶張謹、子女謝
幸容及見證人簡勇鵬，亦均證稱系爭遺囑之公證書上謝忠雄之簽名為謝忠雄所親簽等語，此有證人簡勇鵬102 年8 月2日在雲林地檢署因竊佔案件（102 年度偵字第2677號）之訊問筆錄、被上訴人102 年8 月8 日在同案之訊問筆錄，及本案原審102 年12月24日、102 年10月8 日準備程序筆錄在卷可稽⑶況謝忠雄固於97年12月13日，因服用農藥及老鼠藥自殺而送
臺大醫院雲林分院急診，惟其於兩日後即同年月15日即康復出院，並於同年月22日，在雲林縣警察局斗南分局偵查隊，陪同其配偶張謹調查，而在該警詢筆錄上之在場人欄簽名及署押日期，另於同年月24日雲林地檢署前開竊佔案件出庭應訊時，當日謝忠雄自行步入偵查庭內，並與承辦檢察官進行應答，於庭訊結束後，復於筆錄上簽名之動作，此亦有該署
103 年5 月6 日雲檢宗清102 偵2677字第11279 號函所附勘驗筆錄，及相關照片影本、上開雲林縣警察局斗南分局偵查隊之警詢筆錄可按，顯示遺囑人謝忠雄於出院後即與常人無異，能自由行動並為行為，並無上訴人所主張精神狀態不好，無法親自簽名之情形。
⑷上訴人固主張，「遺囑人早年患有帕金森氏症，撰寫時無法
呈現相同大小字體，與系爭遺囑簽名欄，謝忠雄三字字體剛正有力及文字結構，全然不同，及上訴人長期代謝忠雄處理日常事務，並細心照顧陪伴左右以盡孝道，及遺囑人謝忠雄於97年12月16日前往雲林地檢署應訊（97年度偵字第6172號），謝忠雄係乘坐輪椅進入偵查庭，承偵檢察官黃裕峰見伊身體虛弱，請其坐著發言，以免需要叫救護車更添麻煩，並諭令僅需簡短陳述以免影響身體狀況，謝忠雄當庭表示『財產要給兒子（指上訴人）這我沒意見，不過媳婦要讓他看孫
子...』，足見謝忠雄欲將名下財產贈與上訴人之心意未曾改變，豈會在相隔二日之後之18日，一反本意製作系爭遺囑」等情，並舉證人張福參代書到庭證述：「我看謝忠雄的意思是他不想要辦的意」、「謝忠雄說他不要過戶，他有這樣講」、「謝忠雄不要過戶就甩頭出去了」等語，而謂謝忠雄始終拒絕將名下財產移轉登記予被上訴人，系爭遺囑非遺囑人親自簽名，調查局所為鑑定不符文書鑑定法則，且鑑定結果為相近，不足認定系爭遺囑為謝忠雄所為，請求函請他人另為鑑定等語。惟查：
①上訴人上開有關謝忠雄無意將名下財產指定由被上訴人繼承
之主張，純屬臆測之詞，且縱然屬實，亦不妨礙系爭遺囑之公證書，及遺囑意旨書上簽名為謝忠雄親簽之認定。
②而調查局對於上開鑑定結論之鑑定方法說明如下：
A 筆跡之鑑定，係就爭議筆跡與參考筆跡進行觀察、分析、比對，憑其筆劃特徵之異同，判斷兩者是否出於同一人手筆。原則上，筆跡鑑定報告之肯定度，與送鑑資料之品質及數量有關。若送鑑資料符合鑑定條件，經由筆跡特徵比對分析，應能作成「相同」或「不同」之肯定性鑑定結論；若送鑑資料不足時，本局（問題文書鑑識實驗室）依筆跡筆劃特徵之近似程度，提供「極相似」、「相似」、「部分相似」非肯定性研判意見提供送鑑機關參考，因屬不明確結論，建請送鑑機關配合其他調查發現事實真相，併此敘明。
B 由於筆跡是一種行為特徵及動態過程，因此，有可能影響書寫者之書寫習慣及筆劃特徵，都必須加以評估與考量，俾據分析、研判之參考。查本案當時送鑑之爭議筆跡（甲類）為系爭遺囑卷內公證請求書，及遺囑意旨書原本上3 枚「謝忠雄」簽名筆跡，而提供比對之參考筆跡（乙類）均係謝忠雄94年至100年間平日簽名字樣，另獲貴院同意將雲林地檢署103年8月28日以雲檢培宇103偵續63字第21773號函囑鑑資料中本局檔存之「謝忠雄」親簽筆跡併同列參憑比；為求慎重計，本案鑑定時，除簽名筆跡外，同時輔以謝員其他書寫字樣的運筆動作與文字佈局習慣（例如交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站交通違規案件陳述書上字跡）。嗣經分析評估後，發現爭議筆跡與參考筆跡其運筆之僵硬滯澀，部分筆劃之顫抖不穩，不排除與謝員年邁或患有慢性神經疾病巴金森氏病（Parkinson’s Disease，下稱PD)而影響其書寫控制力有關。
C 在臨床上，雖然PD患者會因顫抖（Tremor )、僵硬（Rigidi-ty ) 以及動作遲鈍（bradykinesia) 逐漸造成執筆寫字困難，部分字跡線條顯抖，字形愈變愈小（Micrographia)等情形，但隨著醫藥進步，仍有不少研究報告與參考文獻指出，藥物治療及職能復健確實有助於改善PD患者的震顫、動作遲鈍與寫字能力（Feature Selection for an Improved.:
) arkinson’s Disease Identification Based onHandwriting .Arabic Script Analysis and Recognition
( ASAR)，00000-0 Aprit" International Workshop on .;Improvement of Primary Writing Tremorih ;Parkinson’s Disease with Carbidopa/Levodopa .Tremor OtherHyperkinet Mov ( NY) . 2015.5:345. ; HandwritingRehabilitation in Parkinson Disease :A Pilot Study .
Ann Rehabil Med .2015. Aug ; 39(4) :586- 591.;Handwriting Speed and Size in Individuals withParkinson ’s Disease Compared to Healthy Control ;
The Possible Effect of Cueing. Acta KinesiologiaeUniversitatis Tartuensis,2014.20:40 -47.等）。從而，本案在充足的光源（如：自然光、側光等）、適當的光學放大與類取設備（如：顯微鏡、掃描器或照相機等），及足夠的比對時間之下，系爭3 枚爭議「謝忠雄」簽名筆跡（甲類）與謝忠雄患病時期親簽筆跡（乙類）之書寫習慣，在排除甲類筆跡為本人做作與他人偽造之可能後，核認兩者無論在宏觀之結構佈局、態勢神韻，以及微觀之起筆、收筆、筆力（即筆壓）、筆速、連筆等筆劃特徵均相似。
③本院參酌法務部調查局（問題文書鑑識實驗室），係符合國
際ISO/ IEC 17025規載的認證實驗室，一向秉公正誠實立場、客觀嚴謹態度，接受各級司法機關囑託事項審慎辦理鑑定；而認證之實驗室，無論在管理系統與技術層面上均須滿足ISO/IEC 17025之要求。是本案實施鑑定時，其鑑定方法、比對過程、紀錄管制、報告內容等，該實驗室須符合ISO/
IEC 17025原則所訂定之程序與標準辦理，堪認符合國際文書鑑定規則，所為鑑定自屬客觀可採。至若詢及鑑定結論之等級，由於國內外各實驗室均不一，該實驗室依送鑑資料上筆跡筆劃特徵之近似程度，作成5種等級之鑑定結論，難謂有何矛盾，亦難認其無據。
④上開鑑定結論，該局雖謂「依筆跡筆劃特徵之近似程度，提
供『極相似』、『相似』、『部分相似』非肯定性研判意見提供送鑑機關參考，因屬不明確結論，建請送鑑機關配合其他調查發現事實真相」等語。惟本院參酌上開鑑定結論為「相近」，及上述證人李聰濟、張謹、謝幸容及簡勇鵬證言，暨謝忠雄於出院後不久，在警察機關接受警詢及檢察官偵訊時之精神狀況等事實，堪認系爭遺囑確係謝忠雄本人親簽無訛。上訴人上開主張，尚不足採。
⒉系爭遺囑作成當時，遺囑人謝忠雄並非在無意識或精神錯亂中：
⑴查證人即公證人李聰濟證稱：「97雲院民公濟字第0605號公
證公證書（即本件系爭遺囑）是我製作的」、「如果有公證遺囑的時候，一般的程序如下：先請求書先給我們審查，審查完了，然後就公證遺囑部分，由我們先審查遺囑人的財產，參考土地登記謄本，財產證明文件及戶籍謄本，先審查這些文件之後，如果符合公證程序的話，先核對請求人的身分證跟本人有沒有相符，形式上審查沒有問題，就開始做遺囑公證，遺囑公證由遺囑人親口，口述遺囑意旨，由公證人根據遺囑人的遺囑意旨筆錄下來，公證人做完公證遺囑以後，當場見證人也要在場，寫完公證遺囑意旨以後，由公證人口述遺囑意旨念給當事人聽，當事人即遺囑人、見證人認為沒有錯誤的時候，就在公證遺囑公證書上簽名蓋章，公證人會跟遺囑人闡明有關於民法上特留分的規定，遺囑人表示了解，就根據遺囑人的口述遺囑來筆錄下來。」（見原審卷㈡第187至190頁）。
⑵證人即見證人簡勇鵬證稱：「對這件當事人當時的精神狀況
沒有印象，但我在李聰濟那邊當過七、八件的見證人，沒有遇過當事人意識是不清楚的。我可以確定當事人有在此份遺囑意旨書上簽名，我見證的七、八件，如果當事人識字的話，都是親自簽名在上面。我能確定當事人當時的精神狀況是好的，及公證程序是合法的。」、「我知道擔任公證遺囑的見證人是要做什麼事情，見證人的職務是：第一、注意當事人的精神狀況。第二、有沒有被脅迫。第三、公證人寫完的複誦程序。對於當時謝忠雄他能否了解意思，這個我不是當事人我沒有辦法回答。因為公證人有問他：「公證人念的有沒有錯？」，他有說沒錯，所以我能夠幫他見證。」等語明確（見102 年8 月2 日雲林地檢署102 年度偵字第2677號之訊問筆錄，原審卷㈡第169 至171 頁）。
⑶被上訴人亦稱：「公證書及遺囑意旨書是我爸爸謝忠雄、母
親張謹及我去李聰濟事務所寫的。當時我爸爸已經出院了，沒有住院。遺囑意旨書上『謝忠雄』是我父親自己簽的。」（見102年8月8日雲林地檢署102年度偵字第2677號之訊問筆錄）。
⑷證人即遺囑人謝忠雄之配偶張謹證稱：「製作遺囑的過程，
就我們三個（張謹、謝忠雄、謝幸容）去，念給他聽，寫說他的財產要給謝幸容，寫好遺囑的時候，公證人有念給我們聽，我們都有聽到，他沒念我怕寫錯了。聽完之後，我有簽名，我簽得很醜，我先生也有簽名。去製作遺囑的時候，我先生他精神很好，怎麼不能簽名？15日出院，18日去簽遺囑，當時他的精神狀況很好，簽名也是他自己簽的，他很聰明，他當鐵材行的大老闆。」等語（見原審卷㈡第252 至256頁）。
⑸由上開被上訴人及證人之陳述，足認謝忠雄於公證人詢問是
否為本人或遺囑意旨時，均能理解問題且予回答，故應認其於系爭遺囑作成當時，有意思表示之能力，並無處於無意識或精神錯亂中。至上訴人指摘見證人對於遺囑內容是出於謝忠雄真意、是否了解遺囑內容，答以「無法回答」，而認見證人無法知悉系爭遺囑內容為何，不符公證遺囑見證之法定要件而無效等語。惟證人簡勇鵬既證稱，會注意謝忠雄有無被脅迫，證人張謹證稱謝忠雄當時精神很好，顯係在確認謝忠雄意思是否健全，所為遺囑是否符合其真意，而得自由行使法律行為；至見證人對於是否了解遺囑內容無法確認，其既證稱注意「看公證人念的話跟寫的字是不是一樣？」等語，則參見系爭遺囑內容，與上訴人所指謝忠雄於94年間所立公證遺囑意旨書內容相近，均在表示立遺囑原因及指定由上訴人或被上訴人繼承之財產內容，所為用語相近（見原審卷第12-13 頁、第16-17 頁），並無系爭遺囑較為艱澀難懂、文義晦暗不明情事，上訴人既主張94年間所立公證遺囑為真正，則就系爭遺囑難認見證人或謝忠雄有何不清楚系爭遺囑意旨書情事。上訴人復指稱，依證人張謹之證言，係張謹與被上訴人主導遺囑內容，非由謝忠雄主動口述等語。惟觀諸系爭遺囑內容，所涉及財產非僅一端，而一般人就不動產地號、建號未必清晰，當須與公證人溝通後確認其地號、建號後，始能口授欲由被上訴人繼承之財產內容，則證人張謹所稱「唸給他聽，寫說他的財產要給謝幸容，寫好遺囑的時候，公證人有唸給我們聽」等語，自屬常態，難認有何非謝忠雄主動口述遺囑內容情事。
⑹至上訴人雖舉謝忠雄臺大醫院雲林分院病歷資料，及看診之
曾美智醫師翻譯和口譯紀錄，主張病歷記載謝忠雄當時意欲自殺，又有難過、無助、幻聽、睡眠障礙等情狀，謝忠雄立遺囑時是否確有正常判斷力誠有疑義，故其所為遺囑之意思表示，應屬無效云云。然謝忠雄之病歷資料及看診之曾美智醫師翻譯和口譯紀錄：「被繼承人謝忠雄當時有『幻聽、睡眠障礙』，且家庭成員的生活情境係『《他不願意去、拒絕去女兒（謝幸容）的家》、《跟兒子有衝突、跟太太有衝突：全因太太粗暴不講理、態度比較差的》、《大女兒自殺》、《二女兒失去連絡/且對病患即謝忠雄有許多訴訟》、《三女兒已婚在上海》』，復就理學檢查方面，則由曾美智醫師參照英文病歷後口述：『眼光濕潤看起來像...神情是枯萎阿，精神看起來不好啊...對啊。然後那時候就是有一些自殺的想法，還有一個就是難過嘛，看起來就是很無助嘛』、『他（指謝忠雄）那時候的狀態就是已經會影響到他的判斷力了阿，對阿！因為他那時候就是有一些認知的那個...就是說一些幻想症，當下的判斷...人心情不好的時候，有時候會失去注意力，會失去平衡。』」等記載，遺囑人謝忠雄縱有上開症狀屬實，亦僅顯示其有因家事及家人相處問題之困擾及情緒方面之問題，但無法認定其意思表達及精神狀態有問題，尚難僅依上開陳述證明遺囑人謝忠雄係處於無意識或精神錯亂之情形。
⑺再者，遺囑人謝忠雄97年12月15日康復出院後，隨即於同年
月22日在雲林縣警察局斗南分局偵查隊，陪同其配偶張謹調查，而在該警詢筆錄之在場人欄簽名及署押日期，另於同年月24日雲林地檢署102 年度偵字第2677號竊佔案件庭訊中，出庭正常應訊，已如前述，更顯其精神狀況與常人無異，有完全之行為能力。準此，上訴人主張謝忠雄在系爭遺囑作成當時，係在無意識或精神錯亂中所為，尚難憑採。
⒊系爭遺囑之作成程序及公證書之製作，與法定程序相符。
⑴查謝忠雄於97年12月18日在原法院所屬民間公證人李聰濟事
務所，依公證法第2 條第1 項及民法第1191條之規定，在公證人李聰濟前，作成系爭遺囑乙節，有上訴人所提出之上開公證書正本之影本在卷可稽，且經證人即系爭遺囑之公證人李聰濟、見證人簡勇鵬及系爭遺囑作成時陪同在遺囑人謝忠雄之配偶張謹於原審到庭證述明確，已如前述。而上開公證書正本第5 項公證之本旨及依據法條並登載「據遺囑人口述遺囑意旨如附件，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後與見證人同行簽名，爰依民法第壹仟壹佰玖拾壹條及公證法第貳條第壹項規定予以公證」等語，系爭遺囑符合民法第1191條第1 項之形式要件，堪以認定。
⑵上訴人雖以見證人簡勇鵬、王彌堅2 人，均非遺囑人謝忠雄
所指定，係由公證人邀請簡勇鵬，簡勇鵬再邀約王彌堅，且見證人簡勇鵬欠缺見證能力，而主張系爭遺囑作成有瑕疵，與法定程序不合等語。然按見證人之見證，目的在證明遺囑人確係其本人，精神狀態正常，所為遺囑真實成立，同時在防止公證人濫用職權，是倘見證人未具民法第1198條之消極資格，且遺囑人對到場為見證之人並無反對之意見，對見證之過程亦無任何異議，非不得認係經遺囑人指定之見證人。本件系爭遺囑之見證人簡勇鵬、王彌堅，雖非受遺囑人謝忠雄所約，而前往公證人李聰濟事務所為見證人，然謝忠雄神智清楚，已如上述，復無任何事證顯示，謝忠雄對簡勇鵬、王彌堅擔任遺囑見證人有何反對之意見，或對簡勇鵬、王彌堅參與見證之過程有何異議，應認謝忠雄有指定簡勇鵬、王彌堅為見證人之意。而見證人簡勇鵬於102 年8 月2 日在雲林地檢署，因竊佔案件（102 年度偵字第2677號）訊問時所陳述：「該份遺囑意旨書應該是李聰濟寫的，遺囑意旨書的內容是當事人請李聰濟寫的，他會複印給當事人，還要給法院備查。當時的情況是李聰濟說當見證人時，要我們注意當事人的精神狀況，有無被脅迫，李聰濟寫完遺囑意旨書後，當場有唸給我們見證人、當事人及陪同人員聽，我當時有對照這份意旨書的內容與李聰濟念的是一樣的，當事人簽完名後，才給我們見證人簽。」等語，顯示簡勇鵬於系爭遺囑作成時，有善盡見證人職務，並符合上揭所示遺囑見證人之見證目的，足認其有遺囑見證人之見證能力。從而，上訴人此部分主張，洵非是論，並不足採。
⑶上訴人又主張系爭遺囑之公證人李聰濟，未依法定方式製作
遺囑，未做成「正本」、未交付「正本」，及系爭遺囑之正本與原本文末簽名欄處兩相比較，竟係透過複寫之方式呈現等情。然查上訴人既主張公證人李聰濟未做成「正本」，又提出「系爭遺囑之『正本』與『原本』文末簽名欄處兩相比較」之說詞，顯兩相矛盾；且系爭遺囑既係謝忠雄於97年12月18日在原法院所屬民間公證人李聰濟事務所，依公證法第
2 條第1 項及民法第1191條之規定，在公證人李聰濟前作成，符合民法第1191條第1 項之形式要件，已如前述，自應發生效力，而非無效。上訴人並未提出其它任何證據以實其說，僅以臆測之詞空言主張，尚難採信。
⑷上訴人另指稱，見證人簡勇鵬對於見證人張謹是否全程在場
答以「不確定」等語，難認見證人張謹始終在場，不符見證人之要件等語。惟上訴人既指稱，當日謝忠雄與張謹均制作公證遺囑，而證人簡勇鵬既證稱，曾於公證人李聰濟處見證公證遺囑7、8次，非僅系爭遺囑該次，而系爭遺囑制作日期為97年12月18日作成，則其於相距近5年後之102年9月6日證稱「不確定」之語後，緊接著證稱「因為那麼久了」，於制作系爭遺囑時，既無特別情事發生，常人不復記憶張謹是否全程在場，尚符常態。況上訴人既稱，系爭遺囑作成之日，張謹亦立有公證遺囑，且參見張謹上開證言，上訴人既稱系爭遺囑制作過程，係由證人張謹與被上訴人主導等語，則證人張謹豈有不全程在場之理，其此部分主張，洵無可採。
⑸據上，系爭遺囑之作成程序及公證書之製作，形式上符合民
法第1191條第1 項之要件，並無瑕疵或與法定程序不合之情形。
⒋綜上，系爭遺囑依公證法第36條之規定視為公文書，自應推
定為真正，上訴人未能提出反證，證明謝忠雄於書立系爭遺囑時，喪失意識能力或意識能力顯有不足，系爭公證遺囑既依法定方式作成，在被繼承人死亡後，自應發生其效力，而非無效。從而，上訴人請求確認系爭遺囑無效，非屬正當，尚難憑採。
㈢、被上訴人未就附表一編號1、2、3、5、6所示遺產，向地政機關辦理繼承登記完畢，亦未分割遺產，無從認定是否侵害上訴人特留分權利，上訴人請求確認就附表一編號4 、
7 、8 所示遺產有十分之一之特留分權利存在，欠缺訴之利益：
⒈謝忠雄與配偶張謹育有3 女1 男，即長子上訴人、三女被上
訴人，及長女謝幸玲（歿）、二女謝允晴，惟長女謝幸玲先於被繼承人謝忠雄死亡，故由其女柯欣瑀代位繼承。是被繼承人謝忠雄之繼承人、應繼分及特留分計算應如附表二所示，已如不爭執事項⒉所載，堪信為真正。
⒉而謝忠雄於101 年11月26日死亡，其生前先後於94年04月06
日及97年12月18日分別立有公證遺囑，前後遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤回。而系爭遺囑乃依公證法成立之公文書，應推定為真正，且系爭遺囑自形式上觀察已符合法律要件，自應發生效力，而非無效，已如前述。
⒊按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之；民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定，超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院91年度台上字第556 號判決參照）。是縱遺囑指定特定不動產由特定繼承人繼承，即就應繼分或遺產分割方法為指定時，於受指定人未為完成該特定不動產之繼承登記前，尚難遽謂其餘繼承人之特留分已受有侵害，則上訴人主張其為繼承人之一，其特留分受有侵害，而請求確認就特定遺產有特留分權利存在，難謂有何訴之利益可言。
⒋本件謝忠雄指定附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示遺產由
被上訴人繼承，性質上屬於應繼分及遺產分割方法之指定，迄言詞辯論終結期日，被上訴人既未持系爭遺囑向地政機關辦理完成繼承登記，亦有雲林縣斗南地政事務所103 年5 月
2 日、同月24日之雲南地一字第1030002110號、0000000000號函文在卷可稽（見原審卷㈡第372 、382 至383 頁），且在繼承人全體就全部遺產進行遺產分割前，無從具體確定上訴人之特留分權利是否受有侵害或侵害之範圍，則上訴人上訴或追加請求確認附表一編號4 、7 、8 所示之遺產有特留分權利存在，應認欠缺訴之利益。至於原審判決就上訴人備位聲明部分勝訴之判決，因被上訴人就其敗訴部分未上訴或附帶上訴，而上訴人就先位上訴為無理由，則本院無從就備位部分一併審理而併為駁回之諭知，以免違反不利益變更禁止原則，併為敘明。
七、綜上所述，上訴人先位請求確認系爭遺囑無效，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人上訴及追加請求確認附表一編號4 、7、8 所示遺產，均有特留分存在，因被上訴人就指定繼承附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示遺產，尚未完成繼承登記，亦未分割遺產，無從認定是否具體侵害上訴人特留分權利，上訴人就此部分請求確認特留分權利存在，欠缺訴之利益，亦無理由，應併予駁回其追加之訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人請求就系爭遺囑再為鑑定，核無必要；又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
家事法庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌法 官 陳學德上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 翁心欣【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：被繼承人謝忠雄之遺產
┌──┬──────────────────┬───┬─────────┬───┬──────┐│編號│ 遺產名稱 │ 種類 │核定價額（新臺幣）│ 持分 │ 備註 │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 1 │雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │1,344,000元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 2 │雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │6,312,600元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 3 │雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │2,751,000元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 4 │雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號 │ 土地 │151,500元 │ 全部 │公同共有 │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 5 │雲林縣○○鎮○○里○○○路○○號 │ 房屋 │211,700元 │ 全部 │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 6 │彰化銀行（活期00000000000000號帳戶）│ 存款 │1,435,014 元 │ │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 7 │坐落雲林縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號│ 建物 │ │ 全部 │ ││ │土地上未經登記建物兩棟 │ │ │ │ │├──┼──────────────────┼───┼─────────┼───┼──────┤│ 8 │雲林縣斗南鎮農會00000000000000號帳戶│ 金錢 │408，000 元 │ │ ││ │(101年11月30日 匯入） │ │ │ │ │└──┴──────────────────┴───┴─────────┴───┴──────┘附表二：被繼承人謝忠雄之繼承系統表
┌──┬────┬─────┬──────┬─────────┐│編號│ 姓名 │應繼分比例│ 特留份比例 │ 備註 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ １ │張謹 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之配偶。 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ２ │柯欣瑀 │ 1/5 │ 1/10 │代位繼承被繼承人長││ │ │ │ │女謝幸玲之應繼分。│├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ３ │謝欣憲 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之長子。 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ４ │謝允晴 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之次女。 │├──┼────┼─────┼──────┼─────────┤│ ５ │謝幸容 │ 1/5 │ 1/10 │被繼承人之三女。 │└──┴────┴─────┴──────┴─────────┘