臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上易字第2號上 訴 人 敬遊國際工商事業股份有限公司法定代理人 莊鈞壹訴訟代理人 洪志恒被上訴人 成傑營造股份有限公司法定代理人 王寶成訴訟代理人 黃進祥 律師複代理人 蔡志宏 律師訴訟代理人 黃建雄 律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年11月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度建字第16號）提起上訴，本院於103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程
序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟法第37條第1、2項定有明文。上訴人於本院民國103年6月4日送達言詞辯論期日通知後，於同月9日具狀聲請法官迴避，惟查，上訴人以洪志恒為訴訟代理人，或洪志恒本人為當事人之訴訟案件，於本院繫屬者，有101年度重上字第81號給付和解金事件、102年度上易字第35號請求返還訂金事件，上開二訴訟案件審理中，上訴人或洪志恒均聲請法官迴避，經本院102年度聲字第98號、102年度聲字第99號裁定駁回在案；另洪志恒並於本院102年度上易字第35號事件對準備程序終結之裁定及指定言詞辯論期日之裁定提起抗告，經駁回在案，有本院案件查詢清單、本院102年度聲字第98、99號裁定、本院102年度上易字第35號裁定可參；又本件之聲請法官迴避，經本院103年度聲字第46號以其聲請違反民事訴訟法第34條第2項規定，裁定駁回，是其迴避之聲請，係意圖延滯訴訟，並違背民事訴訟法第34條第2項規定，依同法第37條第1項但書之規定，不停止訴訟程序，合先敘明。㈡上訴人經合法通知，於言詞辯論期日前，本院再行通知本件
不停止訴訟（本院卷第67頁電話紀錄表），上訴人訴訟代理人洪志恒雖於言詞辯論期日到場，但拒絕進行訴訟，依民事訴訟法第387條規定：當事人於辯論期日到場不為辯論者，視同不到場，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。至於上訴人訴訟代理人洪志恒以103年6月19日書狀提起抗告，本院另以裁定駁回，附此說明。
二、上訴人主張:㈠兩造於95年1月25日簽訂工程承攬合約，由被上訴人承攬上
訴人位於台南市科工區之廠房興建工程，被上訴人分別於95年3月間、95年8月7日、95年9月20日、96年1月29日，向上訴人請求報酬新臺幣（下同）1300萬元、200萬元、300萬元、400萬元。然依民法第490條之規定，須俟工作完成，被上訴人始有報酬請求權，且於請求報酬時，被上訴人應舉證證明工作完成。被上訴人迄未完成工程項目，依兩造95年1月25日簽訂之工程承攬合約（下稱95年合約）第16條約定：「遲延責任：乙方（承攬人）如未依照本契約第五條規定之『工程期限』完工、驗收合格，每逾一日按合約總金額千分之一計算懲罰性違約金，惟不得超過契約價金百分之二十為上限。此懲罰性違約金之金額甲方得在乙方應得請領之工程款項內扣除，但乙方仍應繼續完成全部工程項目。」又兩造於96年10月18日另簽訂工程合約（下稱96年合約），被上訴人仍應履行完成全部工程之義務，但被上訴人於96年10月至97年7月間，未為任何施作，是依95年或96年合約，及民法第490條、第505條規定，被上訴人應給付上開工程未完工、遲延所生之違約金共15,805,499元，因上訴人無資力，暫為部分請求，故本件僅先請求被上訴人給付違約金500,001元及法定遲延利息等語。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人500,001元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人抗辯：㈠被上訴人於95年與上訴人簽約，承攬台南市科工區廠房新建
工程，並簽有備忘錄，約定工程分兩期施工，第一期為基礎工程，第二期為上部結構暨裝修工程，嗣上訴人因業務需求，另委由羅燦博建築師事務所重新規劃設計，兩造合意變更設計及追加工程，更改工項規格、材質及施工方法，於96年另簽立工程合約、備忘錄，依工程總表及追加減明細表及建築師圖說，重新確立工程細項，而取代95年原工程承攬合約、備忘錄。嗣因上訴人公司股東債權重整，兩造合意就工程已完成部分之現況，辦理工程款結清，並於97年7月22日簽訂備忘錄（下稱97年備忘錄），所稱工程完成部分之「現況」，係指自95年1月25日起至97年7月22日止，被上訴人已完成之工程，其工程細項如原審附件3之追加減明細表所載，並有工程計價請款施工照片為佐證，上訴人主張被上訴人自96年10月至97年7月間有無實質施工，並非相關。且97年結算時，係就兩造工程合約之權利義務一併結算，包括工程有無遲延或該遲延是否可歸責於上訴人或被上訴人等事項，故上訴人主張被上訴人未完成工程而有遲延云云，並無理由。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於95年1月25日承攬上訴人位於台南市科工區之廠
房興建工程，總工程款為79,027,495元（含稅），有工程合約書、工程標單、保固書、被上訴人公司印鑑證明、索引表及配置圖等可參（原審卷㈠第16-89頁）。
㈡兩造嗣於96年10月18日簽立台南市科工區廠房、辦公室景觀
新建工程設計變更備忘錄，總工程款為1億700萬元（未稅）。並於第一條約定「惟甲方（上訴人）因業務需求量另委由羅燦博建築師事務所重新規劃設計」等語，有該備忘錄可參（原審卷㈠第97頁）。
㈢兩造再於97年7月22日就被上訴人已完成之工程現況部分，
辦理工程款結清，並簽訂備忘錄（下稱97年備忘錄）（原審卷㈠第179頁）。
㈣上訴人於97年給付被上訴人500萬元、98年給付被上訴人580
萬元、99年給付被上訴人400萬元，合計共給付1480萬元，嗣被上訴人以97年備忘錄為據，就餘款1220萬元未給付部分，提起訴訟，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）101年度重訴字第104號判決上訴人應給付被上訴人1,220萬元及法定利息，上訴人提起上訴，現由本院101年度重上字第81號審理中。
㈤系爭廠房之Ａ棟廠房工程，原約定施工項目共64項，於95年
標單明細（原審卷㈠第26-27頁）、96年追加明細表（原審卷㈠第100-103頁），其工程項目之名稱均相同。
㈥兩造自始僅有一台南市科工區新建工程，兩造於95年2月7日
簽立之工程備忘錄，第1條約定之總工程款7,524,681元，係未含稅（原審卷㈠第23頁），嗣兩造於96年10月18日簽立設計變更備忘錄，第1條約定之總工程款為107,000,000元（未稅）（原審卷㈠第97頁）。
五、得心證之理由：上訴人主張依兩造簽訂之95年合約、96年合約，被上訴人應履行完成工程之義務，但被上訴人於96年10月至97年7月間，未為任何施作，應給付上開工程未完工、遲延所生之違約金等語，惟為被上訴人所否認，並抗辯上開工程合約之權利義務，兩造以97年備忘錄已為結算，上訴人仍應給付被上訴人工程款，其主張被上訴人未完成工程而有遲延云云，並無理由。經查：
㈠上訴人主張96年合約及備忘錄，僅在確認變更設計之項目、
追加減之項目與因變更設計而增加之部分報酬，並未發生取代95年合約及備忘錄之效果云云，然以下分別比對95年合約、備忘錄及96年合約、備忘錄，足認96年合約及備忘錄已取代95年合約及備忘錄：
⒈施工項目部分：
95年合約及備忘錄之工程標單之總項，其工程項目有壹、假設工程；貳、Ａ棟－廠房工程；參、Ｂ棟－廠房工程；
肆、Ｃ棟－機房及展示區＋Ｄ棟－辦公室工程；伍、Ｅ棟警衛室工程；陸、景觀及環境工程；柒、勞工安全及衛生管理費用；捌、營造工程綜合保險費；玖、廠商稅金及管理費；拾、空氣污染防治費等項（原審卷㈠第24頁），對照96年合約及備忘錄後附之追加減明細表，其工程項目與上開工程項目均相同，且於各項後註記「（原合約）」及「追加增列項目」，並列出「原合約金額」、「已施作金額」、「追加金額」、「變更金額」等對照明細（原審卷㈠第98頁至99頁工程總表）。再比對其中之【貳、Ａ棟－廠房工程】，95年合約之施工項目共64項（原審卷㈠第26頁至27頁），與96年合約書及備忘錄所附追加減明細表之64個施工項目（見原審卷㈠第100頁至103頁）均相同，且為兩造於原審所不爭執，僅其中第18至第22項、24、26、
28、32至34、41項數量有所變更（二者數量之差異，如原審判決附表所示）。又96年合約及備忘錄所附追加減明細表增列「貳一Ａ建築工程追加增列項目」（原審卷㈠第103頁至104頁），此部分則為95年合約及備忘錄所無，足見96年合約及備忘錄，除包含原95年合約及備忘錄之工程項目外，另有追加之工程項目、與原有工程項目數量之變更。
⒉工程總價部分：
兩造間僅有一台南市科工區之新建工程，於95年工程備忘錄第1條約定之總工程款為75,264,281元未稅（原審卷㈠第23頁），含稅總價79,027,495元，即95年合約之合約總價（原審卷㈠第17頁），嗣兩造於96年10月18日簽立設計變更備忘錄，第1條約定之總工程款為107,000,000元（未稅）（原審卷㈠第97頁），為兩造於原審所不爭執。兩造間既僅有台南市科工區一處之新建工程，足見95年合約與備忘錄及96年合約與備忘錄，係兩造針對同一「台南市科工區新建工程」所為之約定。
⒊綜合上開各項，被上訴人僅承攬上訴人於台南市科工區之
新建工程，再參照96年備忘錄第一項記載：「本案工程甲方（即上訴人）原委由乙方（即被上訴人）以總工程款．．．承攬，惟甲方因業務需求量另委由羅燦博建築師事務所重新規劃設計。」第三項記載：「甲、乙雙方于九十六年十月十八日依變更設計圖說標單項量計算議定該變更設計追加總工程款．．．，並同意更改案內部分工項規格材質及施工方式如下：．．．」（原審卷㈠第97頁），可知因上訴人業務需求變更設計，兩造於96年重新簽訂工程合約及備忘錄，與95年合約及備忘錄相較，因工程項目之追加、工程數量之變更，總工程款自有增加，足認兩造係以96年合約及備忘錄，取代95年之合約及備忘錄，事甚明確。
㈡兩造就系爭工程，再於97年簽訂備忘錄，而生結算、和解之效力：
⒈按和解，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭
執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。
⒉查兩造簽立96年合約及備忘錄後，再於97年7月22日就被
上訴人已完成之工程現況部分，辦理工程款結清，並簽訂97年備忘錄，其記載「決議事項：一、本案工程甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方于九十六年十月十八日依變更設計圖說標單項量計算議定該變更設計追加，工程款新台幣：壹億零柒佰萬元整（未稅）承攬，雙方並依九十六年十月十八日備忘錄執行該案工程。二、今因甲方公司股東債權重整，決議與乙方就本案工程完成部份之現況，辦理工程款結清。三、甲、乙雙方于九十七年七月二十二日依變更設計之圖說標單結算與延滯工程期間費用、現場留置材料及二廠應付工程款等項目（如結算附件），雙方合意議定甲方應再支付乙方工程款為新台幣：貳仟柒佰零萬零仟零佰零什（拾）零元整（含稅），上列金額並經甲、乙雙方確認無誤。四、上列甲、乙雙方合意議定之結算工程款甲方分為三期支付乙方，第一期工程款計新台幣：玖佰萬元整，應於九十七年九月三十日前．．．支付乙方，第二期工程款計新台幣：玖佰萬元整，應於同年十月三十一日前．．．支付乙方，第三期工程款計新台幣：玖佰萬元整，應於同年十一月三十一日前．．．支付乙方，甲方完全支付工程款後七日內，乙方應將工地現址之工程現況完全移交甲方，若甲方因故未於上述約定時間七日內支付該工程結算款項于乙方時，甲方應就滯延情況補償給付乙方費用。五、當甲、乙雙方完成債務權利義務之同時終止甲、乙雙方合約關係」（原審卷㈠第179頁），其上並有上訴人及被上訴人之公司及法定代理人用印，並附有工程概況報告說明、工程請款估驗單、工程計價請款施工照片、電費付款明細等附件資料（原審卷㈠第180頁以下參照）。依備忘錄所載，就系爭台南市科工廠房、辦公室興建工程之承攬合約，被上訴人當時施工已完成之現況，由兩造加以確認，並辦理工程款結算，且於完成備忘錄約定之權利義務之同時，兩造終止該工程之承攬合約關係，足認97年之備忘錄，係兩造就系爭工程所為相互讓步，以終止工程承攬之合約，自屬民法第736條所定之和解契約。
⒊上訴人雖主張97年備忘錄係意思不自由狀況下簽立，因為
監造建築師羅燦博與被上訴人勾結，直到另案二審審理時（本院101年度重上字第81號)，技師去現場勘驗，才知道被上訴人虛報數量（原審卷㈡第140頁反面）云云，並舉羅燦博建築師事務所中華民國101年7月6日羅建(101)字第0032號書函，其中說明㈢有「第三期：工程進度達百分之五十」（原審卷㈡第12頁）等文字為據。經查：
⑴證人羅燦博於原審到庭證稱:「伊是受原告（即上訴人
）委託之設計監造建築師」、「（原審卷㈡第11頁書函）這是在101年7月6日發的文，是來自於101年7月3日原告公司發一個存證信函，希望事務所提供我們已經受領的報酬及現場施工的情形，所以本所在7月6日就回復這個文，裡面第三期指的是我們委任設計監造合約第三期的請款，與被告（即被上訴人）沒有關係。」（原審卷㈡第218頁筆錄），參以兩造96年10月18日備忘錄第1條約定「．．．甲方原委由乙方以總工程款新台幣柒仟伍佰貳拾陸萬肆仟貳佰捌拾壹元整（未稅），惟甲方因業務需求量另委由羅燦博建築師事務所重新規劃設計」（原審卷㈠第97頁），而上訴人與證人羅燦博並另簽訂設計監造之委任契約（原審卷㈡第225頁委任契約書），故前述羅燦博建築師事務所書函，乃證人羅燦博依其與上訴人所訂之委任契約第3條之約定，按其完成之進度向上訴人所為請款，尚難逕以其作為系爭工程施工情形認定之依據。
⑵況上訴人係於97年7月22日簽立備忘錄，而羅燦博建築
師事務所於101年7月6日始發函予上訴人請求報酬，證人羅燦博亦證述：「（問：原告（即上訴人）說因為你這樣的估算，因此做了一些判斷及付了一些款項給被告（即被上訴人）而有陷於錯誤的情事？）．．．我不知道原告是否有付工程款給被告，但是我們發函是在101年，原告付款是在95年到99年間，所以不會以101年的公文來付95年到99年間的款項，時間上有落差。」（原審卷㈡第218頁筆錄），則上訴人於97年簽立備忘錄時，尚未收到上開函文，上訴人自不可能因該書函之記載而陷於錯誤。
⑶另上訴人主張證人羅燦博與被上訴人勾結云云，證人羅
燦博於原審雖證稱：其係成傑營造商介紹予上訴人，成傑營造商與被上訴人係同一家，但因上訴人自行來看過，後續才簽約，且經上訴人公司莊董事長主持最少11次討論，才決定簽約及後續的委任事項等語（原審卷㈡第218頁反面筆錄），可知雖係因被上訴人之介紹，上訴人始認識羅燦博建築師，然最終係上訴人自行決定與羅燦博建築師事務所簽約，上訴人亦未提出任何證據證明羅燦博與被上訴人間，就系爭工程有何勾結，或有何影響上訴人與被上訴人簽立97年備忘錄之情事，上訴人上開主張，自難採憑。
⑷況若上訴人所述其係因意思表示不自由，而簽立97年備
忘錄，何以上訴人未於事後即時撤銷意思表示或為任何相反主張，反而陸續於97年給付被上訴人500萬元、98年給付580萬元、99年給付400萬元，合計高達1480萬元（不爭執事項㈣），更可認兩造簽立97年備忘錄時，上訴人並無意思表示不自由之情事。
⑸綜合上述，上訴人主張因遭羅燦博建築師事務所之書函
誤導，以為「工程已完成百分之五十」，與被上訴人簽立97年備忘錄，並同意付款予被上訴人，而有錯誤云云，自難採信。
⒋97年備忘錄為和解契約，已如前述，上訴人並依該備忘錄
陸續於97年給付500萬元、98年給付580萬元、99年給付400萬元，合計高達1480萬，是兩造間有關系爭工程之權利義務，應依該和解契約即97年備忘錄處理，不得事後翻異，然上訴人嗣後拒不付款，被上訴人提起給付和解金訴訟，經臺南地院101年度重訴字第104號於101年9月4日判決上訴人敗訴後，上訴人隨後於102年7月17日提起本件訴訟（原審補字卷起訴狀參照），且就兩造97年簽訂備忘錄，上訴人並依約陸續付款之事實棄而不提，反依兩造和解成立前之95年合約及備忘錄、96年合約及備忘錄及民法承攬契約相關規定，主張被上訴人於96年10月至97年7月間未為任何施作，請求被上訴人給付違約金，自屬無據。
六、綜上所述，兩造間僅有一處之台南市科工區新建工程，兩造前於95年間簽立之工程合約及備忘錄，由96年合約及備忘錄取代，嗣兩造再簽立97年備忘錄，結算工程款及雙方完成備忘錄之權利義務後，終止雙方之合約，而成立和解契約，上訴人自不得再本於和解成立前之工程契約為請求，則上訴人依95年合約及備忘錄、96年合約及備忘錄、民法第490條、第505條有關承攬報酬之規定，主張被上訴人於96年10月至97年7月間未施作工程，而請求被上訴人給付違約金500,001元及法定遲延利息，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明確，上訴人聲請訊問證人羅燦博及楊慶雄，並勘驗原審102年9月9日庭期之錄音，調閱臺南地院102年度訴字第1812號上訴人對羅燦博提起請求交付文件等訴訟卷宗；被上訴人聲請調閱本院103年度上易字第45號上訴人提起之給付不當得利訴訟卷宗等。經核：⑴原審已訊問證人羅燦博到庭作證（原審卷㈡第217頁以下），而證人楊慶雄部分，經上訴人代理人捨棄訊問（本院卷第44頁反面筆錄），是此部分無另行調查之必要。⑵原審有關本件96年合約取代95年合約之判斷，已作成判決，並於判決中詳述得心證之理由，上訴人聲請勘驗原審102年9月9日筆錄，主張原審法官曾當庭公開心證，用以證明不發生96年合約取代95年合約之效力云云（本院卷第32頁），然上訴人所主張者，顯與原審判決之認定相違，且筆錄係記載辯論進行之要領（民事訴訟法第213條第1項），兩造95年、96年間已簽訂合約及備忘錄，97年再簽立備忘錄一份，嗣生爭執始進入訴訟程序，法院筆錄為訴訟過程之紀錄，自難作為兩造間合約解釋之證據資料，是上訴人聲請勘驗原審錄音，自無必要。⑶本院雖調閱臺南地院102年度訴字第1812號上訴人對羅燦博提起請求交付文件等訴訟卷宗，及本院103年度上易字第45號上訴人對被上訴人提起之返還不當得利等訴訟卷宗，然102年度訴字第1812號訴訟之當事人為上訴人與羅燦博，與本件之當事人兩造及爭執之合約，均有不同；另本院103年度上易字第45號返還不當得利事件，上訴人該案所為請求，與本件請求亦屬不同，是上開二案件之訴訟資料，於本件並無援引必要，附此說明。至於兩造其餘之攻擊或防禦方法，及其他未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第387條、第385條第1項前段、第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王浦傑法 官 蔡孟珊上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 陳嘉琍