臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上易字第8號上 訴 人 洪世騰訴訟代理人 林彥百 律師被上 訴 人 林諺秀訴訟代理人 李晉寬複代 理 人 凃國慶 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年6月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決(103年度建字第15號)，提起上訴，並為訴之減縮，本院於107年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾陸萬玖仟貳佰貳拾肆元及自民國一０三年五月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
上開廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；上訴駁回部分之第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴聲明被上訴人應給付伊新台幣（下同）783,871元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；經原審判決後，上訴人不服，向本院上訴請求被上訴人應給付伊742,415元及上開法定遲延利息；核係應受判決事項之減縮，符合上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠伊與被上訴人所委託訴外人李晉寬於民國102年3月25日成立
坐落嘉義市○○段○○○○○號土地上被上訴人所有住宅（即門牌嘉義市○區○○路○○巷○○號，下稱系爭建物），成立「林諺秀住房新建工程」（下稱系爭工程）之營造工程承攬契約（下稱系爭契約），兩造雖未有簽訂書面承攬契約，惟兩造已就估價單內之工程內容、工程總價3,286,000元及請款方式達成合意；兩造間確有承攬契約，以被上訴人為定作人、伊為承攬人。伊按兩造同意之圖面施作，被上訴人按估價單所載之施工進度給付工程款，伊依約協助被上訴人請領使用執照，計被上訴人已給付工程款280萬元，尚積欠486,000元。
㈡被上訴人拒絕給付工程餘款，伊為求工程順利進行，同意被
上訴人自行雇工施工，此部份共計63,420元，伊同意自應付工程款中扣除，另尚有變更材料及追加工程部分，計361,291元。另同意扣除其餘部分設備減少之價金，被上訴人應給付伊742,415元，爰依系爭契約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付上開金額及法定遲延利息。原審為伊敗訴判決尚有未合。
㈢爰提起上訴，上訴聲明：1.原判決關於後開部分廢棄；2.被
上訴人應給付伊742,415元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則抗辯以：㈠兩造間就系爭建物工程，約定以3,286,000元連工帶料完成
全部工程，102年12月2日取得使用執照後，上訴人本應續行增建工程，卻遲滯近3個月後始進行車庫RC結構體灌漿，期間經李晉寬多次催促，上訴人仍未進場施工，伊遂表示將自行委由他人施作後續工程(含一樓正向立面外牆、車庫內及四樓前外牆磁磚工程，車庫、廚房及四樓後之外牆抿石)，上訴人亦同意由第三人進場接續施作約花費481,221元，伊於103年3月3日給付上訴人10萬元作為車庫RC結構工程款；依系爭契約第20條第1項第2款約定，上訴人因進行遲滯，雙方已合意終止契約，由伊自行收尾完成，兩造未曾辦理驗收、點交等程序，上訴人未完成本件工程，自不得請求全部承攬報酬。縱扣除未施作及需瑕疵修補，即上訴人原施作部分有如估價單及現場照片所載頂樓防水施作不實，致漏水及外牆二樓以下未施作貼磚及抿石等計434,450元，亦無何給付上訴人不足。
㈡上訴人所提估價單、附表請款明細均為其單方自行繕打，未
經雙方意思表示合致；除伊不爭執已付款項280萬元外，其餘伊均否認。
㈢如認伊仍須給付，就上訴人應施作工程未施作而由第三人嘉
昌建材有限公司（下稱嘉昌公司）代施作，金額計481,221元、加計上開434,450元，合計915,671元（被上訴人誤植為918,671）元；另自系爭建物應完工之翌日即103年3月25日起，迄今共1,141天，合計3,749,326元違約金，就上開違約金額、未完成及施工不良範圍內，均主張抵銷等語，對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（本院卷3第118、119頁）：㈠兩造於102年3月25日就被上訴人所有系爭建物新建工程簽訂
工程契約書，約定以工程總價3,286,000元連工帶料完成全部工程。
㈡上訴人已於102年12月2日協助被上訴人請領使用執照。
㈢被上訴人已給付上訴人工程款280萬元。
㈣上訴人於103年4月18日寄送嘉義後湖郵局存證號碼469號之
存證信函，請求被上訴人履行付款義務，被上訴人於103年4月21日收受。
四、兩造爭執之事項：上訴人依系爭工程合約之法律關係，請求被上訴人給付工程餘款、變更材料及追加工程款項，是否有理？若是，金額各若干？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例參照）。上訴人主張：被上訴人尚應給付之工程尾款為486,000元、變更材料及追加工程部分計361,291元，扣除未完成工程、訴訟中同意扣除部分設備減價，為742,415元等語；被上訴人對系爭工程尚未給付之工程尾款為486,000元，並不爭執，惟抗辯稱：上訴人未完成本件工程，自不得請求全部承攬報酬；且以上訴人未施作部分及需瑕疵修補、遲未完工之違約金抵銷，上訴人已不得請領任何工程款云云。
㈡經查：
1.按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作己完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成」（最高法院85年度台上第2280號判決參照）；又「工程是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收乃屬不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工」（最高法院89年度台上字第2068號判決參照）。
2.查兩造不爭執系爭工程（施工未逾一年）業已於102年12月2日協助被上訴人請領使用執照，且上訴人於103年4月18日寄送嘉義後湖郵局存證號碼469號之存證信函，請求被上訴人履行付款義務，被上訴人於103年4月21日收受（見原審卷第10頁），並有本院依職權調閱嘉義市政府104年4月30日府都建字第1045016435號函-檢送102嘉市府工建執字第281號建造、使用執照卷宗(見本院卷1第106頁、證物外放附卷）可稽。上開存證信函內容已載明：「主旨：林諺秀…新建住宅，日前洪世騰已於103年4月16日竣工交屋，工程金額為3,286,000元，加上增建及其他工程金額297,871元合計金額為3,583,871元，扣除已付金額280萬元，尚有工程尾款783,871元未付，請於收到本存證信函後5日內，與本人以電話或以文書回覆，以免傷及雙方感情及信任，如蒙同意所請，當至為感謝」。且系爭建物已取得使用執照，為市政府驗收完成，有證人吳德揚建築師之證言可按，亦為兩造所不爭；復經本院先後會同建築師履勘現場，系爭建物已供居住使用，有本院於103年9月9日、104年2月12日之勘驗筆錄暨嘉義市建築師公會之標的物現況照片48幀附卷可據（見104年6月11日覆本院之鑑定報告書，下稱第一次鑑定，第26至32頁、105年12月6日覆本院之鑑定報告書，下稱第二次鑑定，第26至33頁）。依上開法條暨實務意旨說明，工程是否完工，與工程之瑕疵乃屬不同之概念。工程如已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工。系爭建物已為被上訴人（訴訟代理人及其家屬）使用中，縱有瑕疵，此部分被上訴人之抗辯系爭建物尚未完工云云，並無可採。
3.系爭建物之市場價值部分，經第一次鑑定結果，認本工程依據完工取得之使用執照辦理建築物保存登記總樓地板面積:1
80.93㎡（平方公尺），附屬建築物陽台面積14.16㎡；1樓廚房增建面積:8.39㎡，梯間增建面積:4.56㎡，依據標的物房屋概況分析表(鑑定報告內之附件八），本棟標的物房屋市場價值依台灣省建築師公會96年度嘉義縣市建築物總工程費單價參考表(鑑定報告內之附件十)部分，為總價3,703,725元整（見第一次鑑定第8頁）。證人即建築師吳德揚亦於本院作證稱：系爭房子鑑定價值的金額，基本上最後單價是依照面積及公會的標準來鑑價；我們是就現況鑑定，本件鑑定報告已經載明很清楚，因為沒有雙方合意的圖說，所以沒有涵蓋裝修部分；又看到有大、小的磁磚，但是其型號、鋁鎂合金修邊條當時沒有仔細看，那是比較細的部分，有些是隱藏的無法看到等語（見本院卷1第207頁）。可見其僅以一般公會標準及面積計算，已超過上訴人主張之工程款3,583,871元（280萬＋783,871＝3,583,871）。
4.按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決參照）。上訴人固主張：兩造未有簽訂書面承攬契約等語；雖被上訴人亦直陳而未爭執我們都是口頭約定等語（見本院卷1第18頁），惟兩造不爭執已於102年3月25日就被上訴人所有系爭建物新建工程簽訂工程契約（下稱工程估價單、見原審卷第3至5頁），約定以工程總價3,286,000元連工帶料完成全部工程等情，並另簽訂有系爭契約書（下稱契約書）附卷可稽（見原審卷第25至28頁）。證人即建築師劉家麟於本院勘驗現場時，經本院告以偽證之處罰後，具結後作證稱：簽約後可能還會變更，兩造有第一次合約書，是總金額的合約書，有簽約之兩造履行就要以合約為準，如果要以變更後的來算，就與之前我設計不同等語（見本院卷1第27、28頁）。可見兩造間契約仍應以上開估價單及契約書等綜合觀察為準。惟系爭契約均並未記載何時完工日期等情（見原審卷第3至5、25至29頁）。上訴人復主張：兩造已就估價單內之工程內容、工程總價及請款方式達成合意等語，並提出102年3月25日簽立之工程估價單（見原審卷第3至5頁）；被上訴人亦提出相同之102年3月25日估價單；上開估價單均有工程內容包括（含廚房及車庫之增建）、及不包括部分、工程總價、請款方式等情（見本院卷1第151至153頁）。彼等間之區別，在於被上訴人所提供之工程估價單上，有上訴人於請款方式欄下方空白處，依序自工程進度之申報開工簽約定金，基礎回填完成、一樓結構體完成、二樓結構體完成（以上記載各30萬元）、三樓結構體完成（40萬元）、門框窗框裝置完成、申請使用執照、至增建完成，各50萬元、驗收交屋156,000元欄旁，有上訴人所逐筆（各工程完成後）記載日期收訖之日期、金額，總計為280萬元，有上訴人簽收訖之簽名，為上訴人表示無爭執（見本院卷1第153頁、第209頁背面）。顯見兩造之系爭契約已就有關廚房及車庫之增建，合意原應包含在3,286,000元之範圍內，其餘則否。又被上訴人復抗辯：兩造已合意終止契約云云，惟為上訴人所否認，查系爭建物雖因增建部分被上訴人要趕工，上訴人固曾同意由被上訴人另行糾工接續施作，然其並未同意雙方間承攬合約即已終止，被上訴人毋庸結算付清工程尾款及變更材料及追加工程款項。被上訴人此部分之抗辯復未舉證以實其說，自難採為有利被上訴人之認定。
5.又另按「系爭建物已全部完工，且百分之90之住戶已遷入，亦為上訴人所是認，被上訴人所承攬者，為系爭建物之外牆大理石工程，屬建物最後之裝修工程，必已全部作完，住戶始願接受此建物而遷入居住。上訴人所蓋之建物既已落成使用，而猶爭執其中部分工程未驗收，拒絕給付被上訴人尾款，有違誠信，應認被上訴人於84年5月17日催請付款之存證信函有催告上訴人驗收之意思。而上訴人於可驗收之狀態故不為驗收，即係以不正當行為阻止驗收之成就，應視為已驗收。」（最高法院87年度台上字第916號判決參照）。被上訴人雖抗辯：系爭建物未經驗收，且應完工之翌日即自103年3月25日起，迄今共1,141天，合計3,749,326元違約金，就上開違約金額範圍內，均主張抵銷等語；惟查，兩造不爭執系爭建物已於102年12月2日協助被上訴人請領使用執照；上訴人並於103年4月18日寄上開存證信函（表示竣工交屋），請求被上訴人履行付款義務，被上訴人於103年4月21日收受。惟被上訴人未曾於工程估價單進度表上為任何權利保留；又彼方已接受存證信函仍遷入居住系爭建物，而就上訴人如何遲延完工，未曾為任何表示，依上開法條及實務意旨，上訴人之上開存證信函請求被上訴人履行付款義務，已有催告被上訴人驗收之意思。而被上訴人於可驗收之狀態故不為驗收，即係以不正當行為阻止驗收之成就，應視為已驗收。上訴人上開存證信函之催告已於103年4月26日期滿。故被上訴人抗辯系爭工程遲延，未完工、未經驗收，不得請求付款云云，即非可採；況系爭契約並未記載工期，已如上述；縱上訴人確有遲延完工應受罰款情事，上訴人於給付各期工程款時，即可提出以遲延罰款為抵銷之主張，惟被上訴人僅爭執最後由伊完工，自始未曾爭執系爭工程遲延應受違約金罰款之情，對上開上訴人上開竣工交屋之存證信函置之不理，至本院審理時方於107年5月15日具狀主張上訴人遲延完工應予罰款，自應依民法第504條規定（工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任），認被上訴人既未曾保留之表示，上訴人自無受遲延罰款之責任。則被上訴人主張以違約罰金計3,749,326元抵銷上訴人之工程尾款云云，即非可採。
6.又按「定作人依民法第493條規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求」、「按定作人因承攬之工件物有瑕疵，依民法第493條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以定作人已自行修補而支出費用為其前題要件」、「所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則」（最高法院80年度台上字第799號、80年度台上字第465號、86年度台上字第2298號民事判決參照）。查被上訴人固就系爭建物有不良施工瑕疵為抗辯稱：系爭建物有漏水，有如估價單所載頂樓防水施作不實致漏水瑕疵及外牆二樓以下回頭壁未施作未貼磚及抿石等計434,450元應補施作完成無瑕疵之建物，伊主張抵銷等語（見本院卷2第145背面）。惟為上訴人否認，並稱：我們從來沒有看過此估價單，上訴人並沒有同意被上訴人自行施作，當初停止施工是因為有30幾萬元增建部分被上訴人沒有付款，當時並沒有庭上所提出之估價單資料，在（第一次）鑑定結果出來之前，被上訴人從未提出防水的問題等語（見本院卷1第185頁）。證人張育瑋經本院告以證人具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文後具結證稱：本院卷1第154頁之估價單（下稱防水估價單），是我所寫，這張是後來又估價的，李晉寬說房子之前有一些缺失沒有作好，叫我去現場量一些數量、還有屋頂上有漏水、把圖重新施作的明細資料，旁邊還有抿石子也要重新施作說有一些地方沒有做到，總金額434,450元，沒有開始施作，叫我去估價而已等語（見本院卷1第203頁正、反面）。惟證人陳明哲則於本院經告以證人具結之義務及偽證之處罰，朗讀結文後具結作證稱：我是上訴人請去施作陽台、外牆、廁所防水工程；如果是外牆是我施作的，但（被上訴人提供之）照片上都是內牆，內牆不是我做的，我當時施作的時候有下雨，並沒有漏水的問題，我做完後，他們有增建我並不知道，照片上都是內牆，我施作的是外牆我自己有照相存檔，做好的時候都沒有裂等語（見本院卷2第16頁背面、第17至18頁背面）。可見上訴人亦確有施作防水，至系爭建物是否漏水，尚未經兩造確認，上訴人否認曾獲告知，依上開法條暨實務意旨說明，定作人之得自行修補，係須以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其先決要件，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；本件被上訴人未據提出其確實已定期催告請求上訴人修補瑕疵之通知，即不得遽依該條規定而為請求修補款乃至抵銷，上開證人張育瑋所提出之防水估價單、及被上訴人請求本院囑託之第二次鑑定（有關系爭建物漏水補修防水工程修繕費用部分，包含屋頂防水、牆面防水等），均非可採為有利被上訴人之認定。
7.至證人羅淑娟即為被上訴人訴訟代理人李晉寬之妻，於本院作證附和被上訴人稱：自103年3月3日之後，上訴人沒有到工地施工，他有委託我先生請嘉昌公司來做未完成增建的部分，這部分上訴人有同意，且他也有來看施工的部分，伊有通知上訴人來看漏水的部分，還沒有整修完成的部分也請上訴人來看，但上訴人都沒有來，通知日期我忘記了，李晉寬以簡訊通知上訴人等語（見本院卷1第233頁背面、第234頁），惟為上訴人否認，被上訴人亦未提出確切限期通知催告修補之證明，證人羅淑娟亦直陳其已忘記通知之日期，其復為李晉寬之妻，關係密切，現又居住於系爭建物，自難免偏頗被上訴人（見本院卷1第233至234頁）；渠對上開104年8月張育瑋始開立之防水估價單，兩造已進行訴訟中，豈有已通知而未存證之理；即李晉寬亦未提出當時如何以簡訊通知上訴人之證據，被上訴人此部分之抗辯，自無可採為有利被上訴人之認定。況被上訴人此部分434,450元之修繕款亦未實際支出，依上說明，被上訴人是否已有抵銷之主動債權，仍在未定之天，其所為抵銷抗辯，難認可採。
㈢上訴人主張：系爭工程款尚有尾款486,000元、另尚有變更
材料及追加工程款361,291元、另伊同意扣除其餘部分設備減價，被上訴人應給付伊742,415元等語。經查：
1.上訴人已同意設備減少價金部分：⑴按瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工
作物者，定作人不得解除契約。民法第494條後段定有明文；又「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第493條第1、2項、第494規定自明。系爭全部承攬契約雖告終止，上訴人仍應給付終止前應付之工程款。」（最高法院95年度台上字第1776號判決參照）。就系爭建物外牆板模未拆部分，上訴人陳稱：未完成部分（係指第二次鑑定報告第5、43頁）磚頭外漏、鋼筋沒有拆除、板模未拆除、頂樓未施作，磁磚沒有貼，板模未拆除是因系爭建物與鄰居有糾紛，才未拆除板模，我們施作，直接以木板固定，灌RC後就沒有拆除，因為被上訴人房子與隔壁共同壁，僅剩下一點點空間，人沒有辦法進去拆，此工法是正常用在共同壁的工法，但伊關於未完成的工項36,456元部分，願意扣除等語。此並有第二次鑑定報告之金額記載可據（見證物外放第5頁）。被上訴人雖另外僱工由嘉昌公司接續施工，然嘉昌公司亦未能就此處理解決，被上訴人就此界址問題並未爭執；可見此部分之未完成，非可歸責上訴人之事由，依上開法條及實務意旨說明，系爭工程為建築物，該部分又並非重大瑕疵致不能達使用建物（居住）之目的，被上訴人自不得解除契約，僅得瑕疵修補或請求減少價金；此部分業經上訴人同意自願扣除（見本院卷2第127頁背面）。被上訴人認此為系爭建物未完成之工程，又認應以補充鑑定內容計算為準應扣除434,450元（包含防水估價）云云，殆有誤會，並無可採。
⑵有關兩造合約上訴人應提供1.5噸之水塔部分，上訴人僅提
供被上訴人1噸之水塔，二者確有差價；上訴人已提出上開二種水塔之差價為2,000元，有東佑衛浴設備有限公司之估價單附卷可稽（見本院卷2第179頁）；而又於本院審理中就超過上開金額，表示願意扣除5,000元等語（見本院卷2第128頁）；雖被上訴人於本院表示不同意扣減差價方式處理，爭執上訴人應更換如原契約之水塔始可，然被上訴人於本件訴訟後，方主張此部分瑕疵，請求上訴人更換，惟施工當時在場監工亦未阻止上訴人置放，即便有不同意，被上訴人亦未對上訴人通知瑕疵限期補正，並長期使用迄今，自仍以上訴人同意之減價處理為妥適。
⑶有關兩造間合約衛浴設備TOTO品牌部分，TOTO品牌部分金額
為73,152元，HCG之價金為66,776元，此有上訴人提出之其與TOTO品牌、HCG品牌間各自成立之買賣契約書、應收帳款單明細表在卷可據（見本院卷2第162、163頁）；被上訴人則未提出何資料依據反證，上訴人同意扣除上開二品牌間之差價6,376元。而被上訴人亦未依法限期通知瑕疵補正，並使用迄今，自以扣減上開差價6,376元減少價金處置較為合理。
⑷有關兩造間合約「格來得電動鐵捲門」（下稱格來得）部分
，價金為28,000元，嗣經訪價，目前價金為31,829元，而上訴人所提供被上訴人之「嘉樂電腦安全捲門」（下稱嘉樂），價金為27,400元，並有上訴人提出之嘉樂請款單（見本院卷2第164頁），此部分上訴人已自願扣減4,500元（31,829-27,400=4,429）。被上訴人即使未同意上訴人，亦未依法限期通知瑕疵補正，並使用迄今，自以扣減上開差價4,500元較為合理。
⑸以上合計上訴人同意扣減之價格為52,335元。
2.有關系爭契約尾款486,000元部分：查依上訴人所提出之系爭工程估價單上請款方式至「申請使用執照」階段共付260萬元，而至增建完成再付50萬元、驗收交屋156,000元、保固金3萬元，而增建部分伊已完成大部分，僅收到20萬元，全部尾款486,000元未付；惟上訴人亦已同意被上訴人另外由嘉昌公司接續施工，然此部分上訴人僅同意扣除其未施作之63,420元。而被上訴人則抗辯其經嘉昌公司嗣後接續工程花費之金額計481,221元，有嘉昌公司應收帳款明細表（見本院卷1第35至40頁）可據。查，上訴人同意扣款之項目為：3坪一樓車庫二丁掛9,000元、車庫地磚7.5坪21,220元、門廊大理石一式15,000元、一樓圍牆及餐廳外室外內面油漆11坪3,200元、衛浴設備改換品牌一式5,000元、代清運建築廢棄物10,000元有項目明細表附卷可稽（見本院卷2第160頁）。而核被上訴人則以所提出之嘉昌公司應收帳款明細表等6紙（見本院卷1第35至40頁）可按，惟其中有過高價之健康壁磚，單價658元，288片，其總價即達189,504元，此外尚有鋁鎂合金修邊條，單價380元，共31條，合計11,780元；未經被上訴人舉證上訴人有同意此部分變更施作項目及金額，應由被上訴人自行負擔；另有關嘉昌公司就54,205元，有未交代工項情形，為第二次鑑定所認不可採之金額（見第二次鑑定第6頁），則上開金額合計255,489元，皆非合理，應由被上訴人自己負擔，則被上訴人之合理花費為225,732元（481,221－255,489＝225,732）。至上訴人雖主張伊未施作之部分僅63,420元，惟其增建工程何以損失至未取得之30萬元，未能提出確實證明，復為被上訴人爭執；而被上訴人自行施工，合理花費達225,732元，兩造復無其他適當證據佐證，自依上開法條說明，以此計算自被上訴人未給付之增建階段款項30萬元中，再扣除此225,732元金額，即得74,268元，為被上訴人應給付上訴人之金額。
另再加上被上訴人應給付之驗收款156,000元、保固金30,000元（系爭建物已完工後超過一年，被上訴人即應給付之保固金，此亦應屆期），即260,268元。上訴人於此範圍內之請求，洵屬有據。
3.就變更材料及追加工程361,291元部分：⑴依兩造簽立之契約書第17項載明：「工程變更：1.甲方（即
被上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之。」（見原審卷第26頁），惟查自系爭契約書之解釋上，應認系爭工程於被上訴人認有必要時，方以書面訂定；倘被上訴人不為要求，亦無不可，且衡情兩造皆曾一致陳明以契約係口頭約定（被上訴人部分見本院卷1第18頁）；且經上開第一次鑑定結果，亦認有多項工程與圖面不符，即有「於會勘時，現況已增建多處與法院103南分院山民貴103建上易8字第10566號函所附契約(該約附件一)圖面不符，如下：A.附圖1之1樓平面廚房至後院增加1樘後門(圖與現況不一致），4樓梯間平面門牆往外增建(圖與現況不一致)，一樓戶外車庫及大門增建（該鑑定報告之附件四）；B.剖面詳圖材料局部不同，因依103南分院山民貴103建上易8字第10566號函所附件三附圖2之2樓前陽台旁臥室地磚(圖60*60cm地磚與現況原木系地磚不一致（該鑑定報告附件四）；C.所附圖僅2張內容除上外，其餘現況室內新增天花板裝修及家俱，屋頂設太陽能設備，現況與圖面不一致(該鑑定報告附件四）」等情。可見除上開車庫之增建，不得重複列入、室內新增天花裝修及家俱為被上訴人自行裝璜，亦不應列入外，系爭建物確有變更材料及追加工程情形，且為上開兩造間系爭契約書、工程估價單內所無，則上訴人此部分之主張系爭建物有變更材料及追加工程，應屬可採。
⑵再比對上訴人所提出之變更材料及追加工程明細與第一次鑑
定報告所附之會勘比較表（見本院卷1第45頁、第一次鑑定報告第7頁），詳列項目（二、三、四樓地板施工而面積31坪、二樓主臥地板、二、三樓樓梯、一樓浴室頂板、一樓及二樓主臥浴室系統收納櫃）、變更前施工材料（使用地磚）、變更後施工材料（使用之材料拋光石英磚、木紋地磚，磁磚）變更前暨變更後材料加工資，變更後增減金額，均詳如明細表內，此部分相差129,128元，自應列入計算；另追加工程有4樓增建外推1.4坪84,000元、一樓廚房廚具52,000元、一樓水電增設集中表箱12,000元、太陽能熱水器加增高腳座6,000元計84,163元，此部分合計232,163元；上訴人主張變更材料及追加工程之金額合計361,291元，均無不合。未有重複計價情形，上訴人此部分之請求，洵屬有據。
㈣綜上，上訴人請求金額合計569,224元（361,291元＋260,26
8元－52,335元＝569,224），即屬有據，應予准許，逾此範圍，即非有據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約及民法承攬關係之法律規定請求被上訴人給付系爭工程款餘款（含保固金）、變更材料及追加工程款，計569,224元及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月23日起（見原審卷第21頁），至清償日止按年息百分之五計算之法定利息，即屬正當，逾此範圍，即非有據，不應准許。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 高榮宏法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 14 日
書記官 劉素玲