臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上更㈠字第1號上訴人即附 明發營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人 吳再富訴訟代理人 林雅儒律師被上訴人即 交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處附帶上訴人法定代理人 賴明煌訴訟代理人 蔡碧仲律師複代理人 陳明律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1月26日臺灣嘉義地方法院第一審判決（96年度建字第7號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於104年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參佰肆拾萬肆仟零貳拾元，及自民國九十六年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰壹拾參萬伍仟元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新台幣參佰肆拾萬肆仟零貳拾元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止、第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序、第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第173條及175條定有明文，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）法定代理人原為藍維恭，於民國104年1月16日起變更為賴明煌，而具狀向本院聲明承受訴訟，並提出交通部公路總局任免遷調通知書在卷可參（見本院卷二第9至12頁），合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：
(一)兩造於民國87年3月5日訂立工程合約（下稱系爭工程合約），約定由伊承攬「西濱快速公路（WH-1）金湖～水井段高架橋工程（主體工程）」（下稱系爭工程），工程地點為「雲林縣口湖鄉111K+580～113K+320」，工程總價新台幣（下同）499,890,865元，工期為850個日曆天。系爭工程於87年4月1日開工，依約原應於89年7月29日完工，因工程開工後，遭遇颱風、連續豪雨而無法施工，及因不可歸責於伊之工程障礙事由，經被上訴人同意完工期限展延至94年1月31日；系爭工程已於94年1月29日完工，並於同年11月7日經被上訴人驗收完畢。惟系爭工程之實際完工日較原訂完工日延宕1648天，其中第6、9、10、11、12、13次展延工期（下稱系爭展延工期）合計達1648天，伊因其中展延1605天工期，致增加支出⑴外籍勞工費用、⑵保證手續費、⑶辦公室、鋼筋場及梁地租金費、⑷環保、安衛及交通維持費、⑸品管工程師費、⑹混凝土拌合廠設備費、⑺施工便橋及便道維護費、⑻利潤、管理費及營業稅等費用，合計共新臺幣（下同）66,402,186元。系爭工程展延工期原因，乃因被上訴人未依約於開工前提供施工用地，及排除其上障礙，有違協力義務，應由被上訴人負債務不履行之不完全給付責任。縱認上揭展延工期係不可歸責於被上訴人，惟因展延工期而增加之管理費用及成本係伊為完成系爭工程必須支出之費用，因此衍生之承包商新增管理費用之承攬報酬，應視為兩造另有承攬合意，而由被上訴人依民法第491條第1項規定另計報酬給付予伊。退步言，系爭工程工期展延達1648天，顯已超過一般有經驗之承包商於投標時所得合理預見情況，依原定契約給付報酬顯失公平，伊亦得援引情事變更原則，請求就其中展延1605天工期部分為增加給付。爰本於民法第227條第1項、第2項、第491條、第227條之1等法律關係，求為命被上訴人給付66,402,186元，及按法定利率加計利息之判決（上訴人逾上開請求部分，先後經原審及本院上訴審判決駁回後，未據聲明不服即已確定，不在本院審理範圍）。
(二)原審判命被上訴人給付9,269,187元本息固無不合，惟駁回伊請求被上訴人再給付57,132,999元本息部分，則有未洽。
於本院聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請及訴訟費用之裁判均應予廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人57,132,999元，
及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣被上訴人之附帶上訴駁回。
㈤歷審訴訟費用均由對造負擔。
二、被上訴人方面：
(一)系爭工程展延工期不可歸責於伊，上訴人並無請求賠償損害及增加給付之法律上依據。況系爭展延工期影響範圍極狹，且上訴人出具切結書，同意就第9、10次展延工期之損害不請求賠償，並無民法第227條之2規定之顯失公平情形。縱認展延之工期較原定工期超出甚多，惟伊亦同時受有未能按原定工期受領工作物之損失，任何一方均無依民法第227條之2之規定請求法院增加給付餘地。
(二)於本院聲明：㈠原判決不利於伊部分廢棄。
㈡上廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
㈢上訴人之上訴及假執行之聲請駁回。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤歷審訴訟費用均由對造負擔。
三、兩造不爭執事項及爭執事項：
(一)兩造不爭執事項：㈠兩造於87年3月5日締約，由上訴人明發營造股份有限公司
（下稱明發公司）承攬被上訴人交通部公路總局西部濱海公路南區工程處（下稱西濱南工處）發包之「西濱快速公路WH63-1（111K+580-113K+320）金湖至水井段高架橋」工程，依工程合約第5條合約金額為4億9989萬865元（如有增減，按照實際驗收數量結算），另依工程合約第六條第㈡項工程完工期限為850日曆天內完工，上訴人明發公司於87年4月1日開工，依契約約定計算原預定完工期限應於89年7月29日完工。
㈡系爭工程展延工期13次，共計1648天。延展工期後預定完
工日期為94年1月31日，上訴人明發公司於94年1月29日完工，並經被上訴人西濱南工處於94年11月7日驗收完畢，發給營繕工程結算驗收證明書。
㈢關於系爭工程工期展延第6次係因房舍拆除、電信桿線遷
移問題，致展延71天。第9次因全套管基樁施工造成房屋龜裂及民眾抗爭問題，致展延321天。第10次因地主抗爭訴外人天太營造股份有限公司之租金未付而阻撓施工及春節、颱風等因素，分別展延511天、5天、6天（共522天）。第11次因無主墳墓遷移問題，致展延160天。第12次因桿線遷移、用地及地方抗爭問題（展延282天），桿線遷移延宕施工（展延70天），因民眾抗爭致112Ｋ（737至757）之右側側車道工程施作（展延67天）、左側側車道改道（展延17天）及實際施工（展延30天），共計466天。
第13次因施工造成房屋龜裂，地主阻擾施工，展延65天。
（詳如上訴人明發公司於原審96年7月2日民事準備書二狀之附表所示），本案上訴人明發公司係請求第6、9、10、
11、12、13次展延工期1605日所增加支出之費用。㈣上訴人明發公司曾於91年8月13日及92年1月28日出具切結
書表明「…有關該工程第9次（第10次）工期展延案核准之工期，本公司同意不據此要求賠償」。
㈤中升工程股份有限公司（下稱中升公司）曾於99年10月11
日中升（99）設字第353號函覆本院，內容記載：「本設計原意『臨時性構造物』係以使用三年編制預算，永久性構造物則以十年間不需維修考量，故原編列預算之『混凝土拌合廠設備費』及『施工便橋及便道維護費』約以三年計，且將所有計價之單位改為乙式計價‧‧‧」、「依設計者立場當初編製預算絕非以新品計，履約期限則以三年期間計，緣此本公司建議以原編非新品之預算及工期計算，再以得標價八折計算，較符合工程成規，試算式如下：即⒈混凝土拌合廠設備費（非新品）--陸地上（1,800,000元x2）x80％=2, 880,000元⒉施工便橋（非新品）及便道維護費--海水中（2,900,000元x2）x80％=4,640,000元僅提供以上計算值供卓參」。
㈥本案前經兩造合意送請台灣省土木技師公會鑑定，依台灣
省土木技師公會鑑定報告（案號：000-0000）結論記載建議被上訴人西濱南工處應給予上訴人因展延工期佔原工期之比例及受影響的路段所計算出之合理補償金而為：「㈡增加支出保證手續費用2,101,336元+㈢增加支出辦公室、鋼筋場及梁地租金費用451,500元+㈣增加支出品管工程師費用2,297,400元+㈤包商利潤管理費及稅捐22,496,897元+㈥環保、安衛及交通維持等費用12,382,694元=39,729,827元」（詳鑑定報告第28頁），另鑑定報告就關於「㈣增加支出品管工程師費用」及「㈥環保、安衛及交通維持等費用」項目之工程利潤管理費及稅捐，另指出建議俟法院判決因有關展延工期佔原工期之比例及受影響的路段而給予本鑑定項目之合理補償金額後，再依據合約中工程利潤管理費及稅捐佔工程增加金額百分比（百分之十五）計算（詳鑑定報告第24、29頁），關於鑑定報告中㈣增加支出品管工程師費用2,297,400元加計15％後，金額計為2,642,010元，另㈥環保、安衛及交通維持等費用加計15％後，金額計為14,240,098元。
以上事實並有系爭工程合約、工程結算驗收證明書、結算明細表、各次工程期限變更報告、切結書、中升公司第353號函、鑑定報告（見原審①卷第9至54頁、原審②卷第29頁、第30頁、第34至35頁、第39至41頁、第45至46頁、第48至49頁、第54至55頁、原審①卷第283頁、第284頁、本院上訴卷第128至130頁）為證，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
(二)兩造爭執事項：㈠系爭工程第6、9、10、11、12、13次展延工期係可歸責於
何造？或不可歸責於兩造？㈡上訴人明發公司本於下列法律依據請求被上訴人西濱南工
處給付因延展工期所增加支出，是否有據？⒈民法第227條之2情事變更原則之法律關係。
⒉民法第227條第1項、第2項及民法第231條第1項不完全給付之法律關係。
⒊民法第490條及第491條推定報酬及擬制報酬之法律關係。
㈢上訴人明發公司是否仍得請求第9、10次展延工期之賠償
？㈣上訴人明發公司請求因工期展延增加之下列項目及金額是
否有理由？⒈外籍勞工費用1667萬4208元。
⒉保證手續費210萬1336元（含履約保證金手續費110萬2724元、保留款保證手續費99萬8612元）。
⒊辦公室、鋼筋場及梁地租金費45萬1500元。
⒋環保、安衛及交通維持費1424萬0098元。
⒌品管工程師費264萬2010元。
⒍混凝土拌合廠設備費314萬7064元。
⒎施工便橋及便道維護費464萬9073元。
⒏利潤、管理費及營業稅2249萬6897元。
四、本院之判斷：
(一)系爭工程第6、9、10、11、12、13次展延工期係可歸責於何造？或不可歸責於兩造？又上訴人是否得請求第9、10次展延工期之賠償？㈠第6次展延工期71日曆天，係因房舍拆除、電信桿線遷移
問題已如前述，即於工程路段上有電力及電信桿線，地下則有電信纜線等迄未遷拆所致。經對照卷附之工程期限變更報告（見原審②卷第30頁）可知，被上訴人於施工前，就系爭工程用地上已存在此項「有電力及電信桿線，地下有電信纜線尚未拆遷」之工程障礙事實，已知之甚明一節以觀，足見被上訴人未盡協力義務，將工程用地交付上訴人，自有可歸責於己之事由；上訴人據此主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，尚屬可採。
㈡第11次展延工期160日曆天之原因，為成龍公墓無主墳墓
未遷移，致111K+580～+780段主線左側快車道及左側側車道無法施作而延宕，已如上述；對照卷附之工程期限變更報告（見原審②卷第45頁）可知，被上訴人於發包施工前，就系爭工程用地上存在此項工程障礙事實已知之甚明，乃竟未於上訴人施作該項工程前，如期交付工程用地予上訴人，足認被上訴人確有可歸責於己之事由；上訴人主張被上訴人就此部分應負不完全給付之債務不履行責任者，尚非無據。
㈢第12次展延工期原因（見原審②卷第48頁），其中關於：
「因桿線遷移、用地及地方抗爭等因素延誤致無法施工，免計工期282日曆天」，及「因成龍公墓段台電桿線遷移延宕施作111K+580～+780主線左側車道及左側側車道路基路面工程，所需時程70日曆天」，兩者合計共352天（282天＋70天）部分，依上開說明，此部分亦屬於被上訴人於發包施工前，已知系爭工程用地上存在之工程障礙事實，被上訴人未如期於上訴人施作該項工程前，將工程用地交付予上訴人，自有可歸責於己之事由；被上訴人亦應就此部分負不完全給付之債務不履行責任。就「民眾抗爭（張象案）112K+737～+757右側側車道工程施作，實際施工期67日曆天」、「左側側車道成龍１、２、３號橋伸縮縫施工改道，辦理時程17日曆天」，及「左側側車道成龍１、２、３號橋伸縮縫實際應施工所需時程30日曆天」，三者合計共114天（67天＋17天＋30天）部分，非惟被上訴人並無可歸責事由，即上訴人亦無端因當事人抗爭而不得已停工。至於辦理橋樑伸縮縫施工事項，與被上訴人依上開說明書所述之協力義務不同，則系爭工程因此展延工期114天所生之損害，堪認兩造就此均無可歸責事由。
㈣第13次展延工期65日曆天之原因，乃疑似因工程造成房屋
龜裂，遭地主阻擾施工因素延誤乙節，已如上述；惟依上開說明，此項民眾抗爭之事故，既非兩造於訂約時所得預見，並非兩造依系爭工程合約所應履行之義務，其因此造成展延工期之損失，堪認兩造均無可歸責事由。
㈤第9次展延工期321日曆天（見原審②卷第34頁），及第10
次展延工期552日曆天（見原審②卷第39頁）之原因，其中：
⒈因颱風停工6日及因配合雲林縣道安會報要求，於春節期
間停工5日，合計共11日部分，堪認兩造均無可歸責事由。
⒉因地主以道路未補償為由抗爭，部分原因係地主吳天榮抗
辯訴外人天太營造（公司）預力樑租金未結而阻擾施工者，均與兩造間施作系爭工程之主給付、從給付義務，及協力義務事項無關，兩造就此部分之展延工期，均無可歸責事由。
⒊因村民以上訴人所採工法疑似造成房屋龜裂為由，而阻礙施工部分：
上訴人主張造成村民之房屋龜裂確係因被上訴人所指示之工法不當所致等語，業據其提出而為被上訴人所不爭之兩造往來公文（見原審①卷第315至318頁），及民事判決（見本院上訴卷第48至58頁）等件為證。對照上訴人前以被上訴人為對造，就上揭工程糾紛依不當得利法律關係起訴請求被上訴人返還補償費乙案，經本院97年度上字第166號受理後，以：「㈠上訴人承攬被上訴人系爭工程，因基樁施打位置在一百五十公尺範圍內之磚造房屋建築及魚塭站房甚多，施工時容易引起建築物發生龜裂，上訴人乃於87年10月19日、26日二次發文建議由原約定之預力混凝土基樁變更為無攪動基樁施工，惟被上訴人仍要求上訴人依原施工方式打設，嗣於施工期間果發生鄰房受損之情事，被上訴人即變更施工工法改採反循環樁之施工方式後，即無房屋再龜裂情事發生。參諸公共工程主管機關公共工程委員會調解建議內容謂：『經查系爭工程在民眾抗爭之後改採反循環樁，民眾房屋即未進一步損壞，可知打樁對房屋損壞有一定之影響，則施工前上訴人既已函告被上訴人原定施工法可能造成損害而建議更換工法，卻不為被上訴人所接受，則被上訴人應為此負擔責任。』等語，足徵原基樁打設方式對於房屋損壞結果之造成，難謂無直接影響之原因力，客觀上衡之，應具有相當因果關係，被上訴人就此民房龜裂應負賠償責任。．．．是以，上訴人係因被上訴人指示之工法不當所造成鄰房龜裂，已足堪認定。」為由，判命被上訴人應給付235萬5673元本息，其後被上訴人並未聲明不服而全案確定者，此參上揭民事確定判決影本自明（見上揭判決事實及理由欄之㈠、㈡－本院上訴卷第48至58頁），是關於「村民之房屋龜裂確係因被上訴人所指示之工法不當所致，而遭村民抗爭」乙情，為前案訴訟之重要爭點，既經民事法院本於兩造辯論之結果而為判斷，且其判斷並無顯然違背法令情形，上開確定判決效力並及於兩造，則民事法院就上開重要爭點所為判斷，自有拘束兩造之爭點效，要難許兩造任作相反之判斷或主張。準此，被上訴人就此部分之展延工期既有可歸責事由，被上訴人原則上自應就此部分負不完全給付之債務不履行責任。
⒋查，上訴人於91年8月13日及92年1月28日分別出具載明「
有關該工程第9次（第10次）工期展延案核准之工期，本公司同意不據此要求賠償」等詞之切結書交付被上訴人收執乙情，此有切結書在卷（見原審①卷第283頁、第284頁）可佐。雖上訴人抗辯上揭切結書係因被上訴人以不同意展延工期要脅，致其迫於工期壓力，逼不得已始簽立，應屬無效云云，惟並未提出積極事證以資證明，已嫌無據。對照上訴人施作系爭工程展延工期共計13次，乃上訴人僅針對第9、10次展延工期簽立切結書，其餘11次之展延工期均未見其簽立拋棄權利之切結乙情觀之，足見被上訴人係以認定寬鬆而給予上訴人展延工期之讓步，取得上訴人同意拋棄因展延工期所生損害之賠償請求者，應堪肯認。基上，兩造係各自考量自身利益衡量後而為如上決定，則上訴人既已切結同意不向被上訴人請求賠償此部分之損害，其請求被上訴人就第9次展延工期（321日曆天），及第10次展延工期（552日曆天），應負不完全給付之債務不履行責任，即屬無據。至就上訴人另主張依情事變更原則請求此部分展延工期之損害，如後述亦屬無理由（見後(三)所述）。
㈥從而，系爭工程中之第6、9、10、11、12、13次展延工期
造成之損失，其中被上訴人有可歸責事由者為第6次、第11次、第12次中之項，合計共583天（71天＋160天＋352天）部分；至於其餘展延天數1022天（1,605天－583天＝1,022天）部分，兩造均無可歸責事由。而上訴人就第9（321日曆天）、10（552日曆天）次展延工期請求賠償部分為無理由。
(二)上訴人明發公司本於民法第227條第1項、第2項及民法第231條第1項不完全給付之法律關係請求被上訴人西濱南工處給付因延展工期所增加支出，是否有據？上訴人明發公司請求因工期展延增加之下列項目及金額是否有理由？⒈外籍勞工費用1667萬4208元。
⒉保證手續費210萬1336元（含履約保證金手續費110萬2724元、保留款保證手續費99萬8612元）。
⒊辦公室、鋼筋場及梁地租金費45萬1500元。
⒋環保、安衛及交通維持費1424萬0098元。
⒌品管工程師費264萬2010元。
⒍混凝土拌合廠設備費314萬7064元。
⒎施工便橋及便道維護費464萬9073元。
⒏利潤、管理費及營業稅2249萬6897元。
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。至於契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人之人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付之債務不履行責任（最高法院100年度台上字第2號判決要旨參照）。次按「給付標的本身，能界定契約類型、性質，固屬給付義務（主給付義務）；惟若當事人為確保給付目的實現，輔助相對人達到真正的給付效果，不減損或危害契約目的，使債之關係給付目的得以圓滿達成，於契約中特別約定而成為契約內容，使得確定、支持及完全履行主給付義務者，則屬從給付義務。系爭契約第三十一條第三款記載：本工程使用之土地，由甲方（指營建署）於開工前提供，其地界由甲方指定等語，衡之系爭工程…營建署如未提供土地及指定地界，國雍公司將無法施工，兩造於承攬契約之主給付義務均無法達成，是上開約定是否兩造特別約定為營建署之從給付義務，即非無疑。國雍公司主張：就第一次展期係可歸責於營建署之事由，爰依民法第二百三十一條第一項或類推適用上開法條請求等語，是否全然無據？自有研酌之必要」（最高法院102年度台上字第2507號判決要旨參照）。查：
⒈系爭工程合約第6條第4項第2款規定：「因甲方（按即被
上訴人）供給材料供應不及或其他非乙方（按即上訴人）之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等），甲方應於監工日報逐日記載，並於半月內予以統計於影響工期之事實告一段落時主動予以分析核算延長工期。」、同條項第2款則規定：「如因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方視事實需要酌延工期」等情，此參系爭工程合約條款自明（見原審①卷第12頁）。又系爭工程合約附件－台灣省交通處公路局編印「公路工程施工說明書」總則第⒋１規定：「凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外概由本局負責。」者，亦有兩造不爭執真正之「公路工程施工說明書」相關條款在卷足資參照（見原審①卷第241之1頁）。是兩造訂立之系爭工程合約，既約定就工程所使用之土地，由被上訴人於該工程開工前提供之，其地界由被上訴人指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由被上訴人負責等語明確，此項工程用地之交付，雖非被上訴人之主給付義務，惟係承攬人施作工程之前提，被上訴人應負協力義務。則依上開說明，苟被上訴人違反此項協力義務，自應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。
⒉雖最高法院發回意旨略以：「按承攬契約雙方當事人未將
定作人之協力行為約定為其契約義務者，依民法第507條規定，於定作人不為協力行為時，承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約，並請求賠償因解除契約而生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行課其應負債務不履行損害賠償之責任。系爭契約之附件「公路工程施工說明書」第四．一條固記載：凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責等語；惟依系爭契約第六條第四項第二款記載：因西濱工程處供給材料供應不及或其他非明發公司之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等），西濱工程處應於監工日報逐日記載，並於半月報內予以統計，於影響工期之事實告一段落時，主動予以分析核算延長工期等語（見原審卷(一)第241之1、12頁），僅提及土地取得如影響工期時，西濱工程處應主動延長工期。果爾，能否謂兩造已特別約定提供工地係西濱工程處之給付義務，尚非無疑。原審就此未詳加審究，遽以西濱工程處未盡提供工地之給付義務，認其就第6、11次及第12次（其中352天）共583天之展延工期應負不完全給付之賠償責任，已嫌速斷」等語。然查，關於系爭契約之附件「公路工程施工說明書」於第一節總則篇已敘明：關於所附之各種施工說明書均為工程合約之部分等語（見原審①卷第241頁），亦即「公路工程施工說明書」之條款之效力與契約本文相同，從而於說明書第四．一條既已約明：凡工程所使用之土地，由本局於該工程開工前提供之，其地界由本局指定。工程用地之地上物及地下管線之清除及拆遷，除合約另有規定外，概由本局負責等語明確；自應認此項工程用地之交付，雖非被上訴人之主給付義務，惟係承攬人施作工程之前提，被上訴人應負協力義務。則被上訴人如違反此項協力義務，自應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。
⒊是如前述上訴人因施作系爭工程，其間展延工期達13次，
展延天數共1648天，本件上訴人請求其中1605天，其中因有可歸責於被上訴人事由，致展延第6、11、12次中之項工期共583天（兩造無可歸責事由之工期為1022天），上訴人請求被上訴人賠償其所受損害及所失利益，核與上開規定既無不合。
㈡次按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請
求賠償。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條第1項定有明文。從而上訴人請求被上訴人賠償其所受損害及所失利益，核與上開規定並無不合，爰就上訴人請求項目、金額（見本院上訴卷第322至325頁）分述如下：
⒈外籍勞工費用1667萬4208元部分：
上訴人主張因工期展延，增加支出之外勞人員薪資費用、就業安定費及伙食費用，合計共1667萬4208元云云，固據提出林錦賢會計師事務所函、費用統計表、工資統計表、外勞人員統計表、扣繳憑單、就業安定費收據、就食或折付代金支領單等件為證（見原審①卷第55頁至第174頁）。惟查，依系爭工程合約（見原審①卷第10至21頁）以觀並無上訴人得否僱用外籍勞工施作系爭工程之相關明文；系爭工程既未約定使用台籍勞工或外籍勞工，則上訴人基於成本考量選擇使用外籍勞工，因此所生之風險，自應由上訴人自行負擔。且本件經原審法院囑託行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程技術鑑定委員會），併本院囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，均採同一見解，有卷附之鑑定書存卷可佐（見原審③卷第49至50頁，及土木技師公會鑑定報告第8至9頁－鑑定報告外放）。對照上訴人復未提出具體事證，以資證明若使用本國勞工時，因工期延長將產生如何之損害，難認其主張此部分之損害與被上訴人之不完全給付間，有何相當因果關係。上訴人主張被上訴人應賠償此部分之損害云云，自屬無據，不應准許。
⒉保證手續費210萬1336元（含履約保證金手續費110萬2724元、保留款保證手續費99萬8612元）部分：
關於履約保證金手續費110萬2724元部分：
⑴系爭工程合約附件－「台灣省各機關營繕工程投標須知
及附件」（下稱系爭投標須知）第23點前段明載：「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五
十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還。」（見原審①卷第21頁）。對照系爭工程原應於開工後850日曆天完工，惟因有可歸責於被上訴人事由而展延工程天數達583天，上訴人據此主張銀行出具履約保證書之費用多寡，牽涉工程總價額及履約期間之長短，且履約保證不因工程之停工而免除，超過其原應負擔之履約保證日數所增加之手續費，即屬額外之損害等語，即非無據。
⑵上訴人主張因系爭展延工期緣故，增加支出自89年7月3
0日至95年6月22日止之履約保證金手續費合計共1,102,724元乙情，業據上訴人於原審提出而為被上訴人所未爭執之明細、華南商業銀行應收保證款項沖銷備查卡、手續費收入傳票在卷（見原審①卷第175至191頁）可佐。惟依傳票所載上訴人支出之履約保證金手續費期間係自89年6月22日至95年6月22日止金額為1,121,205元，期間合計共6年，天數為2190天（6年×365天＝2,190天）。基上，被上訴人應負債務不履行之天數僅583天，經依比例計算結果，被上訴人應賠償此部分增加支付之履約保證金手續費為298,476元（計算式1,121,205元×【583天/2,190天】＝298,476元）（元以下四捨五入）。
⑶至於因不可歸責於兩造而展延工期1022天部分，上訴人
因此增加支出之履約保證金手續費則為523,229元（計算式1,121,205元×【1,022天/2,190天】＝523,229元）（元以下四捨五入）。
關於保留款保證手續費998,612元部分：
⑴系爭工程合約第七條第一項明訂：「㈠本工程不預付工
程款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，每月五日估驗計價至上月底完成數量，每月二十日估驗計價至該月十五日完成數量，按已完成計價付款百分之九十五，其餘百分之五保留至全部工程完工經甲方正式驗收合格後一次付清。春節前得增加估驗一次」者，此參卷附之系爭工程合約自明（參見原審①卷第13頁）。足見工程保留款請求權原係附有「工程全部驗收合格」之停止條件，於停止條件成就時，上訴人始得請求被上訴人為給付。
⑵上訴人主張：因本工程延長工期太久，被上訴人因有出
帳壓力，要求伊提出銀行開立之保留款保證書後，被上訴人即全額付款，致伊自90年7月9日至95年2月24日，合計支出保留款保證手續費99萬8612元等語，並於原審提出明細表、應收保證款項沖銷備查卡、（遲延利息）手續費收據（見原審①卷第175頁、第192至201頁）為證。惟依上開說明，各期估驗保留款原應於全部工程驗收完畢後，上訴人始得請求被上訴人為給付。是本件縱因有可歸責於被上訴人事由而展延工期，然上訴人依約既不得提前請求給付保留款，則就上訴人因委託金融機關出具保留款保證書而增加支出手續費之損害，自應由上訴人自行負擔。況上訴人因系爭工程有可歸責於被上訴人事由，展延工期而受損害部分，已得請求被上訴人賠償其損害，則上訴人再重複請求此部分之損害，即屬無據，不應准許。
綜此，上訴人請求賠償「保證手續費」部分，於請求賠
償「履約保證金手續費」298,476元範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，則為無理由。
⒊辦公室、鋼筋場及梁地租金費451,500元部分：
上訴人主張因工期展延，自89年12月15日至92年6月30
日增加支出辦公室、鋼筋場及梁地租金費，合計共451,500元，業據提出林錦賢會計師事務所函、明細表、轉帳傳票、請購單、土地租賃使用合約、支票存根等件為證（見原審①卷第55頁、第202至212頁）；對照系爭工程因有可歸責於被上訴人事由致展延工期，上訴人主張因此增加支出辦公室、鋼筋場及梁地租金費用者，核與常情不相違背。且經工程技術鑑定委員會及土木技師公會鑑定結果，均認應由被上訴人負擔損害者（見原審③卷第52頁、土木技師公會鑑定報告第23至24頁），堪認上訴人據此請求被上訴人賠償此部分損害者，並非完全不可憑採。
惟上訴人支出此部分費用之期間合計共2年又6月15天，
天數為925天（365天×2年＋6月×30天＋15天＝925天）；而被上訴人應負債務不履行之天數僅583天，經依比例計算結果，被上訴人應賠償上訴人此部分之費用為284,567元（計算式：451,500元×【583天/925天】＝284,567元）（元以下四捨五入）。
至於上訴人另外支出之其餘166,933元（451,500元－
284,567元＝166,933元）部分，屬於不可歸責於兩造之損害，則非被上訴人應負債務不履行之賠償範圍。
⒋環保、安衛及交通維持費14,240,098元部分：
系爭工程合約第3、6條分別約定：「工程範圍：如工程
詳細價目表及設計圖」、「契約金額：四億九千九百八十九萬零八百六十五元（如有增減，按照實際驗收數量結算）」等詞（見原審①卷第11、12頁）。參照卷附系爭工程詳細價目表（見原審①卷第33、34頁）所示之「其他交通設施及管理維護費」、「其他安衛設施及管理維護費」、「其他環保設施及管理維護費」等費用之估算，係以合約工期850日為計算投標金額之基礎，且上開項目均係「一式計價」觀之，系爭工程合約既依承包商完成「詳細價目表」中工作之數量多寡計算，則上訴人因被上訴人有可歸責事由，致展延工期達583天，按諸常情，必然增加施工成本，上訴人請求按結算金額之比例調整上開項目之金額為賠償，自無不合。
雖被上訴人抗辯：上訴人所請求之6次工期展延，總影
響之工程進度僅百分之5.94，上訴人於工期展延期間支出之費用，與展延工期並無必然關係云云。惟原審法院囑託工程技術鑑定委員會鑑定結果認：「本工程第六、
九、十、十一、十二、十三次展延工期時程表，因工期展延對工程影響範圍及金額之認定，相較於計價明細表所顯示之計價金額，差異甚遠，必須再檢討其合理性。
」等詞（見原審③卷第51頁），足認若以系爭合約之「計價明細表」作為展延工期後之計價基準，顯不合理。
對照上訴人施作系爭工程時，展延工期天數達1648天，接近原定工期850天之2倍，其中被上訴人有可歸責事由亦達583天，比例高達百分之68，按諸一般常情，足認對於上訴人必然造成施工成本的極大影響。被上訴人抗辯：第六、九、十、十一、十二、十三次展延工期總影響工程進度僅百分之五．九四，且請求之費用與展延工期無必然關係云云，核與上開常情有違，足見係其事後飾卸之詞，委不足採。
上訴人主張其施作系爭工程而經結算之金額，其中就⑴
「其他交通安全設施維護費」、⑵「其他安衛設備及管理維護費」、⑶「環境保護部分」項下之「車輛沖洗費」、「沈澱池污泥清除費」、「工地灑水費」、「工地清潔費」、「臨時排水清理」、「工地廢棄物清理及運棄費」、「其他環保設施及維護費」等，合計共6,574,198元，有兩造不爭執真正之營繕工程結算明細表在卷（見原審①卷第217、218頁）足佐；惟被上訴人應負債務不履行之天數僅583天，經與原定工期850天之比例為計算後，上訴人得請求被上訴人負債務不履行損害賠償金額為4,509,126元（計算式：6,574,198元×583天/850天＝4,509,126元）（元以下四捨五入）。
至於因不可歸責於兩造而展延工期1022天，上訴人因此
增加支出之環保、安衛及交通維持費之損害則為7,904,506元（計算式：6,574,198元×1,022天/850天＝7,904,506元）（元以下四捨五入）。
⒌品管工程師費2,642,010元部分：
查上訴人提出而為被上訴人所不爭之「施工補充說明」
第16-1項（見原審①卷第222頁）規定：「承商需聘具有品管工程師證照之工程師一名常駐工地執行品質管制，…。」等語；系爭投標須知補充說明第二十九項第二點亦訂明：「在工程進行期間，品管工程師因故調職或離職，廠商須於二週內遴聘合格工程師接替，同時報請工程主辦機關核備，…。」等詞（見原審①卷第230頁），足認品管工程師自工程開工至工程完工時止，皆需一直駐守在工地執行品質管制。此項費用因展延工期結果，按諸一般常情，將因此增加上訴人施作工程之成本，依上開說明，基於同一法理，苟因被上訴人有可歸責事由，上訴人請求按結算金額之比例調整上開項目之金額為賠償，自無不合。上情，對照工程技術鑑定委員會及土木技師公會鑑定結果，均認應由被上訴人負擔損害者（見原審③卷第51頁、土木技師公會鑑定報告第24頁），益見如此。
上訴人主張自系爭工程原定完工日即89年7月29日起，
迄至94年1月29日系爭工程實際完工之日止，合計支付品管工程師費用共2,188,000元（見原審③卷第102頁）一節，有上訴人於原審提出而為被上訴人所未爭之上訴人函、扣繳憑單（見原審③卷第105至108頁）足參。惟被上訴人應負債務不履行之天數僅583天，經與全部延宕天數1648天按比例為計算後，上訴人得請求被上訴人負債務不履行損害賠償金額為774,032元（計算式：2,188,000元×583天/1,648天＝774,032元）（元以下四捨五入）。
至於因不可歸責於兩造而展延工期1022天，上訴人因此
增加支出品管工程師費之損害則為1,356,879元（計算式：2,188,000元×1,022天/1,648天＝1,356,879元）（元以下四捨五入）。
⒍混凝土拌合廠設備費3,147,064元部分：
查關於「混凝土拌合廠設備費」之細目，包括進料皮帶
輸送機乙組、骨材桶量斗乙只、電路控制系統乙式、水計量桶乙只、水塔乙只、振動機乙只、捲場地及升降機乙組、水泥儲槽乙只、場地租金乙式、混凝土運拌車五輛、場地拆除復舊費乙式、整地及基礎設施乙座，拌合機乙台及其他乙式共十四項者，有上訴人提出而為被上訴人所未爭之系爭單價分析表在卷（見本院上訴卷第10
0、101頁）足參；此類設備因展延工期結果，衡情必然增加維修之成本費用。
系爭工程係由中升公司設計，關於「臨時性構造物」之
設計原意，係以使用三年編制預算，永久性構造物則以十年間不須維修考量，故原編列預算之「混凝土拌合廠設備費」及「施工便橋及便道維護費」約以三年計，且將所有計價之單位改為乙式計價，以減免履約糾紛。然因當地濱海環境、民情複雜性，致工程延宕完工時程將近二倍，因此難免有此履約爭議發生。依設計者立場當初編製預算絕非以新品計，履約期限則以三年期間計，緣此建議以原編非新品之預算及工期計算，再以得標價八折計算，較符合工程成規。其中㈠混凝土拌合廠設備費(非新品)為二百八十八萬元。㈡施工便橋（非新品）及便道維護費則為四百六十四萬元等情，有中升公司99年10月11日中升()設字第353號函在卷（見本院上訴卷第128至130頁）足佐。是上訴人因系爭展延工期受有增加支出「混凝土拌合廠設備費」之損害，雖為288萬元，惟被上訴人應負債務不履行之天數僅583天，經與全部延宕天數1648天按比例為計算後，上訴人得請求被上訴人負債務不履行賠償此部分之費用為1,018,835元（計算式：2,880,000元×583天/1,648天＝1,018,835元）（元以下四捨五入）。
至於因不可歸責於兩造而展延工期1022天，上訴人因此
增加支出混凝土拌合廠設備費之損害則為1,786,019元（計算式：2,880,000元×1,022天/1,648天＝1,786,019元）（元以下四捨五入）。
⒎施工便橋及便道維護費4,649,073元部分：
查關於「施工便橋及便道維護費」之細目，包括填土及
填級配乙式、堤防開挖及修復乙式、施工便橋設備費乙式、施工便橋及便道維護費乙式、砂包防洪設施乙式，此參被上訴人提出而為上訴人所未爭之系爭單價分析表自明（見本院上訴卷第100頁）；此類設備因展延工期結果，衡情必然增加維修之成本費用。
又，原編列預算之「施工便橋及便道維護費」約以三年
計，惟因當地濱海環境、民情複雜性，致工程延宕完工時程將近二倍，緣此建議以原編非新品之預算及工期計算，再以得標價八折計算，較符合工程成規。本件施工便橋（非新品）及便道維護費為464萬元，有卷附之中升公司前揭第353號函可資參照，已如上述。惟被上訴人應負債務不履行之天數僅583天，經與全部延宕天數1648天按比例為計算後，上訴人得請求被上訴人負債務不履行賠償此部分之費用為1,641,456元（計算式：4,640,000元×583天/1,648天＝1,641,456元）（元以下四捨五入）。
至於因不可歸責於兩造而展延工期1022天，上訴人因此
增加支出施工便橋及便道維護費之損害則為2,877,476元（計算式：4,640,000元×1,022天/1,648天＝2,877,476元）（元以下四捨五入）。
⒏利潤、管理費及營業稅22,496,897元部分：
關於「利潤及管理費」部分：
⑴查「工程管理費」係為完成工程目的必要支出之費用，
為工程成本之一，此不僅與工程項目及數量有關聯，與工期之長短更有絕對必然之關係。因此在工期展延之情況下，承包商為完成系爭工程仍必須繼續支付管理費用，管理費之增生與工期展延間確有必然之因果關係。又「利潤」係承包商之純收益，為承包商承攬工程之主要目的，亦屬承包商完成施作義務及承擔施作風險之相對報酬。系爭工程「包商利潤管理費及稅捐」乃按工程總價百分之十五編列乙節，為兩造所不爭執，並有卷附之結算明細表足參（見原審①卷第44至54頁）；且其在工程價目表中單獲列項計價，具「一式計價」之意義。上訴人施作系爭工程需投入之人力、機具，係按系爭工程契約之價目表、設計圖、施工網狀圖等作為評估之依據，苟因故展延工期，且被上訴人有可歸責之事由者，上訴人因此增加之成本，自得依債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償此部分之損害。
⑵系爭工程「包商利潤管理費及稅捐」為工程總價百分之
十五，除其中稅捐百分之五屬固定比例外，其利潤及管理費合計則為百分之十。惟就履約保證金手續費、辦公室、鋼筋場及梁地租金等，均非合約工程項目，並無請求給付利潤管理費之理，此部分自應予剔除。則就上訴人得請求之費用中，包括①環保、安衛及交通維持費4,509,126元、②品管工程師費774,032元、③混凝土拌合廠設備費1,018,835元、④施工便橋及便道維護費1,641,456元，合計共7,943,449元（4,509,126元＋774,032元＋1,018,835元＋1,641,456元＝7,943,449元）部分，上訴人得依債務不履行法律關係，請求賠償之利潤及管理費為794,345元（計算式：7,943,449元×10﹪＝794,345元）（元以下四捨五入）。
⑶至於因不可歸責於兩造而展延工期1022天，就包括①環
保、安衛及交通維持費7,904,506元、②品管工程師費1,356,879元、③混凝土拌合廠設備費1,786,019元、④施工便橋及便道維護費2,877,476元合計共13,924,880元部分（7,904,506元＋1,356,879元＋1,786,019元＋2,877,476元＝13,924,880元）之利潤及管理費為1,392,488元（計算式：13,924,880元×10﹪＝1,392,488元）。
關於「營業稅」部分：
⑴按銷售貨物或勞務之營業人，除另有規定外，均應就銷
售額計算銷項稅額，繳納營業稅。營業稅稅率，除另有規定外，最低不得少於百分之五，最高不得超過百分之十。此參加值型及非加值型營業稅法（90年7月9日修正前原名稱「營業稅法」）第2條、第14條、第10條規定自明。
⑵系爭工程完成後，因有可歸責於被上訴人之事由致展延
工期583天，系爭工程款既採外加營業稅方式計價，上訴人主張比照上述費用額，增加給付營業稅者，自無不合。惟營業稅之繳納，係營業人銷售貨物或勞務時，就銷售額計算銷項稅額，應繳納之營業稅額；是以除上揭①環保、安衛及交通維持費4,509,126元、②品管工程師費774,032元、③混凝土拌合廠設備費1,018,835元、④施工便橋及便道維護費1,641,456元，以外，連同⑤履約保證金手續費298,476元、⑥辦公室、鋼筋場及梁地租金費284,567元，合計共8,526,492元（4,509,126元＋774,032元＋1,018,835元＋1,641,456元＋298,476元＋284,567元＝8,526,492元）部分，均應依法繳納營業稅，上訴人自得請求被上訴人賠償此部分之損害。基上，上訴人得請求被上訴人應負債務不履行損害賠償之營業稅額為426,325元（計算式：8,526,492元×5%＝426,325元）（元以下四捨五入）。
⑶至於因不可歸責於兩造而展延工期1022天，就包括①環
保、安衛及交通維持費7,904,506元、②品管工程師費1,356,879元、③混凝土拌合廠設備費1,786,019元、④施工便橋及便道維護費2,877,476元以外，連同⑤履約保證金手續費523,229元、⑥辦公室、鋼筋場及梁地租金費166,933元，合計共14,615,042元部分（7,904,506元＋1,356,879元＋1,786,019元＋2,877,476元＋523,229元＋166,933元＝14,615,042元）之營業稅額為730,752元（14,615,042元×5%＝730,752元）（元以下四捨五入）。
㈢據上，上訴人依民法債務不履行法律關係，得請求被上訴
人賠償之工程項目及金額為：⑴履約保證金手續費298,476元⑵辦公室、鋼筋場及梁地租金費284,567元、⑶環保、安衛及交通維持費4,509,126元、⑷品管工程師費774,032元、⑸混凝土拌合廠設備費1,018,835元、⑹施工便橋及便道維護費1,641,456元、⑺利潤及管理費794,345元、⑻營業稅426,325元，合計共9,747,162元（計算式：298,476元＋284,567元＋4,509,126元＋774,032元＋1,018,835元＋1,641,456元＋794,345元＋426,325元＝9,747,162元）。
(三)上訴人本於民法第227條之2情事變更原則之法律關係請求被上訴人西濱南工處給付因延展工期所增加支出，是否有據？【⒈外籍勞工費用1667萬4208元。⒉保證手續費210萬1336元其中保留款保證手續費99萬8612元，另⒊至⒏部分為上訴人依民法債務不履行法律關係，得請求被上訴人賠償之工程項目及金額為：⑴履約保證金手續費298,476元⑵辦公室、鋼筋場及梁地租金費284,567元、⑶環保、安衛及交通維持費4,509,126元、⑷品管工程師費774,032元、⑸混凝土拌合廠設備費1,018,835元、⑹施工便橋及便道維護費1,641,456元、⑺利潤及管理費794,345元、⑻營業稅426,325元，合計共9,747,162元以外之部分】㈠契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項亦有明文。惟所謂情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用（最高法院97年度台上字第60號判決要旨參照）。查：
⒈兩造訂立系爭工程合約後，自87年4月1日開工，依約應於
89年7月29日完工，惟工程開工後，因遭遇颱風、連續豪雨及其他無法施工之工程障礙事由，經被上訴人同意，工程展延至94年1月31日完工；其間展延工期達13次，展延天數達1648天乙情，為兩造不爭執之事實。準此，系爭工程展延工期天數竟比預定工期850日曆天將近2倍，上訴人主張已超過一般有經驗之承包商於投標時所得合理預見範圍，核與常情不相違背。苟兩造就展延工期之原因均無可歸責事由，堪認此項展延工期，並非系爭工程合約成立當時所得預料，且因展延工期結果，造成上訴人因備料、場地租用、人事成本等方面之損失，若仍依系爭工程合約規定給付原定報酬，無異全由上訴人承擔此部分之風險，顯然有失公平。
⒉又如前述㈠就展延天數其中工期共583天，已敘明應由被
上訴人負賠償責任，其餘兩造無可歸責事由之工期應為1022天，其中如前述，就第9、10次展延工期（321天、522天）上訴人出具切結書，同意就第9、10次展延工期不要求賠償，係被上訴人認定寬鬆而給予上訴人展延工期之讓步，以取得上訴人同意拋棄因展延工期所生損害之賠償請求，該切結書係兩造考量自身利益衡量後所為之決定等情。是上訴人簽具切結書，其真意即係願意自行承受此二次展延工期之損失，其既已自願承受該部分損失，即不得復依情事變更原則請求增加給付，雖上訴人另主張上開切結書係載明「不據此要求賠償」，本案上訴人依情事變更原則係請求展延工期之「補償」，為切結書條款所稱「賠償」效力所不及云云；惟卻未能說明切結書所載「賠償」之範圍為何？況上訴人本案請求之金額高達66,402,186元，請求之項目多按展延工期比例計算之，而第9、10次展延工期時間分別為321、522日，合計達843日，佔本案請求展延工期之比例一半以上，衡情上訴人簽立切結書之用意即應在表明願自行吸收第9、10次展延工期所額外衍生之費用至明，是上訴人抗辯上開切結書不及於因情事變更原則得請求之補償云云，僅係就切結書文字為片面之解釋，亦難遽採。是此部分，上訴人主張依情事變更原則，請求被上訴人為增加給付，尚屬無據。
⒊至其餘179天（0000－000－000＝179），上訴人就上揭不
可歸責於兩造而增加支出之費用部分，主張本於情事變更原則，請求被上訴人增加給付，洵非無據；依上開說明，應由本院公平裁量，以定其增加給付之適當數額。
㈡第按因情事變更為增加給付之判決，非全以物價變動為根
據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額，最高法院著有66年台上字第2975號判例可資參照。且參酌情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失；法院因情事變更為增加給付之判決，應依客觀之標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他社會客觀經濟環境之實際情形，以定其增、減給付之數額。經本院曉諭當事人，令兩造就上訴人於系爭工程不可歸責於兩造之事由展延工期內有增加支出而受有之損失，被上訴人有無受有利益，及其利益額若干，及當時社會客觀經濟環境之情形等法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，而為審酌，如上訴人就原工期850天以外所增加支出之全部費用均無從請求，則就此一工程除原有之利潤無從取得之外尚有虧損，被上訴人受有工程展延1648天工程仍持續進行之利益，顯然有失公平，認就本件上訴人因系爭展延工期增加支出之費用，應由系爭工程合約當事人兩造各負擔一半，方符分配風險及損失之精義。
㈢經查：
⒈就因不可歸責於兩造而展延工期1022天部分，上訴人因此
增加支出①履約保證金手續費523,229元②辦公室、鋼筋場及梁地租金費166,933元、③環保、安衛及交通維持費7,904,506元、④品管工程師費1,356,879元、⑤混凝土拌合廠設備費1,786,019元、⑥施工便橋及便道維護費2,877,476元、⑦利潤及管理費為1,392,488元、⑧營業稅額為730,752元，共計16,738,282元，已如上述。
⒉另就上訴人支出外籍勞工費用16,674,208元、保留款保證
手續費998,612元（見原審①卷第5至7頁）部分：雖如前述外籍勞工費用與被上訴人應負之不完全給付責任間難認有相當因果關係，又保留款保證手續費與不完全給付賠償責任之損害重複，已如前述，惟查：
於工程展延期間，不論僱用本國勞工或外籍勞工，衡情
必然增加勞工薪資之費用支出，又上訴人就支出外籍勞工費用部份，業已提出林錦賢會計師事務所函、費用統計表、工資統計表、外勞人員統計表、扣繳憑單、就業安定費收據、就食或折付代金支領單等件為證（見原審①卷第55至174頁），經核此部分支出尚屬合理，且未逾僱用本國籍勞工所需費用，從而就此部分之損害實難遽謂應由上訴人自行負擔。
上訴人主張：因本工程延長工期太久，被上訴人因有出
帳壓力，要求伊提出銀行開立之保留款保證書後，被上訴人即全額付款，致伊自90年7月9日至95年2月24日，合計支出保留款保證手續費99萬8612元等語，並於原審提出明細表、應收保證款項沖銷備查卡、（遲延利息）手續費收據（見原審①卷第175頁、第192至201頁）為證。惟查，上訴人未能提出證據證明被上訴人片面要求其開立請銀行保留款保證書，以利提前領取保留款之相關證據，且保留款保證書並非系爭工程合約約定範圍，上訴人本無提出保留款保證書之必要。況上訴人得先行領取估驗計價金額百分之5之保留款，對其本身而言實有利於資金之調度，上訴人請銀行開立保留款保證書之手續費乃取得保留款之對價，難認與工期延長有何必然關係。是若非上訴人同意先行領取保留款並提供保證書，則無支出此部分手續費之必要，此部分支出難認與工期延長有關，此部分請求應屬無據，應予駁回。
⒊依上開說明，前揭費用由兩造各負擔一半。基上，上訴人
依情事變更原則，得請求被上訴人增加給付在2,926,045元【（16,738,282元＋16,674,208元）×179天/1022天÷2＝2,926,045元】（元以下四捨五入）範圍內，尚無不合，應予准許。逾此，則為無理由。
(四)上訴人明發公司本於民法第490條及第491條推定報酬及擬制報酬之法律關係。請求被上訴人西濱南工處給付因延展工期所增加支出，是否有據？至於兩造間就系爭工程既已成立工程合約，上訴人負有完成一定工作義務，被上訴人則負有於工作完成後給付報酬義務。苟因可歸責於被上訴人事由，致上訴人支出額外費用而受有損害，上訴人即得依債務不履行法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任。縱因不可歸責於兩造之事由，致上訴人增加支出而受有損害者，其中179天上訴人亦得依情事變更原則，聲請法院增加給付者，亦已如上述；另上揭情形與民法第491條第1項規定「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」，係指兩造間自始並未成立承攬法律關係者，始有其適用者不同。上訴人主張其因施作系爭工程時，因系爭展延工期而增加之支出（管理費用及成本）部分，應依民法第491條第1項規定，視為兩造間另外成立承攬法律關係云云，核係誤會而無足採。
五、綜上所述，被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，賠償上訴人9,747,162元，及依情事變更原則增加給付上訴人2,926,045元。從而，上訴人本於民法第227條第1、2項、第227條之2等規定，求為命被上訴人給付在12,673,207元（9,747,162元＋2,926,045元＝12,673,207元），及自原審起訴狀繕本送達翌日即96年3月31日（送達證書見原審①卷第262頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內之判決，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
六、就上開應准許部分，原審判命被上訴人給付上訴人9,269,187元本息部分，及依兩造聲請酌定相當擔保為准、免假執行之宣告，所採見解雖與本院不盡相同，惟結論並無不合，仍應予以維持；被上訴人之附帶上訴意旨，聲明求為廢棄改判，為無理由。此外上訴人上開另應准許部分（即請求被上訴人再給付3,404,020元【12,673,207元－9,269,187元＝3,404,020】本息部分），原審遽為上訴人敗訴判決，自有未洽；上訴人之上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判者，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求而不應准許部分，原審為其敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人之其餘上訴意旨，聲明求為廢棄改判，則為無理由，此部分應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴則為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 夏金郎法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 6 月 4 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。