臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上字第21號上 訴 人 政合大地工程有限公司法定代理人 胡碧珍訴訟代理人 李碧秀
吳家瑋李耿誠律師複代理人 許博傑律師被上訴人 新進成工程股份有限公司法定代理人 劉德民訴訟代理人 林春華律師
李尚文上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年9月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第329號）提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於承包交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區養護工程處）「莫拉克颱風27甲線6K＋700～7K＋840路基路面災害緊急修復工程」（下稱系爭六龜工程）前，考量系爭六龜工程為行政院列管之重大災害緊急修復工程，工期緊迫，全套管基樁為工程要徑，第三區養護工程處已於招標時要求須同時到位5組機具，全套管基樁工程對於後續工進能否如期完成，至關重要。被上訴人於投標前多次請上訴人詳細估算有無充分之施工能力，上訴人表示有能力配合，並承諾會以5組機具同時進場施作，不必再找其他廠商，兩造於民國99年2月24日簽立標前協議單，約定若被上訴人標得系爭六龜工程，則將其中全套管基樁共715支發包予上訴人施作。嗣被上訴人於99年2月25日標得工程，為求順利完工，隨即通知上訴人準備進場施作，惟上訴人遲至99年3月25日始動員1組機具進場，且該機具竟是上訴人轉包予訴外人世昀機械公司之機具，被上訴人礙於工期緊迫，不斷催促上訴人調派5組機具進場，詎上訴人施工迄99年4月7日止，即拒絕施作。被上訴人依標前協議單固應給付上訴人全套管基樁施工費新台幣（下同）131萬9,175元及基樁完整性試驗PVC款3萬8,376元，共計工程款135萬7,551元，惟因上訴人未依約派5組機具進場且拒絕施作，且因全套管基樁工程延宕，被上訴人為免工期延誤，不得已以高於標前協議單所定基樁單價，另將剩餘未施作之全套管基樁673支發包其他廠商施作，致受有重新發包之工程款價差損害如附表所示1,433萬8,800元。又被上訴人另發包予上訴人「台27線興龍～大津橋段道路拓寬改善工程（23K＋720～24K＋919）全套管基樁工程」（下稱大津工程），被上訴人應給付上訴人工程款309萬6,337元。是扣抵六龜工程款135萬7,551元及大津工程款309萬6,337元，上訴人應給付被上訴人六龜工程重新發包工程款價差損害988萬4,912元【14,338,800元－3,096,337元－1,357,551元＝9,884,912元】。爰依民法第493、495、497條規定起訴請求上訴人給付被上訴人988萬4,912元之本息，原審判決上訴人應給付被上訴人920萬2,112元，未聲明不服，對於上訴人之上訴，則並答辯聲明：上訴駁回。【被上訴人起訴聲明請求：上訴人應給付被上訴人988萬4912元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經原審判決上訴人應給付被上訴人920萬2112元，及自102年11月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人對於敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定，附此敘明。】
二、上訴人則以：上訴人所提出「莫拉克颱風台27甲線6K+700~7K+840路基路面災害緊急修復工程」履約爭議調解成立書，於原審及另案未經法院審酌，且系爭工地實際開挖之地質為礫岩層，與鑽探報告中地質屬性結果資料不同，故上訴人所提出「莫拉克颱風台27甲線6K+700~7K+840路基路面災害緊急修復工程」履約爭議調解成立書應屬新訴訟資料，此實足以推翻原判斷之情形，應不受臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）99年度建字第15號判決爭點效之拘束；系爭工地實際開挖之地質為礫岩層，與鑽探報告中地質屬性結果資料不同，即涉及兩造情事變更，依民法第247條之1情事變更原則，兩造應另行議約，而不宜逕以六龜工程比照大津工程模式，否則不利於上訴人，對上訴人顯失公平。另系爭工程全套管基樁原訂施工期程係自99年3月31日至99年6月11日計73天，上訴人於99年3月25日即依約進場施工。嗣被上訴人自99年4月起即另與其他廠商簽約進場施工，致上訴人已無法再進場施工，故上訴人無法進場施工應不可歸責於上訴人。另上訴人未曾向被上訴人允諾五組機具進場施作，且係被上訴人未依約將系爭土地整地完成，致上訴人無法開工；兩造間所訂定之標前協議係報價亦不含空打費用，被上訴人主張上訴人不應要求空打費用即有違誠信原則。原審為上訴人部分敗訴之判決，容有未洽，爰就敗訴部分提起上訴，並上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年2月24日訂有標前協議，倘若被上訴人向交通部
公路總局第三區養護工程處（下稱第三區養護工程處）標得「莫拉克颱風27甲線6K＋700～7K＋840路基路面災害緊急修復工程」（即六龜工程），則其中全套管基樁共715支（嗣業主結算為712支）應發包予上訴人施作，兩造於當日訂立標前協議單，被上訴人於隔日標得六龜工程，並通知上訴人進場施作，該項工程係行政院列管的重大災害緊急修復工程，有標前協議單可證（見原審司促卷第14頁、原審卷第66、
13 0頁）。㈡上訴人於99年2月25日標得系爭工程，依系爭工程施工補充
條款記載，系爭工程工期共計150日曆天（第一階段為開工後120日曆天完成），承包商須於決標後5日內開工。上訴人於99年3月25日進場施作，99年4月7日即停止施作。㈢本件上訴人前起訴請求本件被上訴人給付六龜工程款全套管
基樁施工費新台幣（下同）131萬9,175元及基樁完整性試驗PVC款3萬8,376元，合計135萬7,551元，及本件上訴人發包予世昀公司補貼清除障礙物之空打費71萬9,550元，經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以99年度建字第9號判決後，本件上訴人不服該判決而上訴，本件被上訴人在臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）100年建上字第23號二審主張抵銷本件上訴人承作六龜工程全套管基樁工程違約造成本件被上訴人另行發包差價損失含稅1433萬8,800元。經高雄高分院100年建上字第37號判決理由認定：本件上訴人對本件被上訴人有六龜工程款135萬7,551元債權，但本件上訴人以本件被上訴人未盡協力義務主張解除契約為無理由，本件上訴人請求發包予世昀公司補貼清除障礙物之空打費71萬9,550元，不應准許。且前開抵銷抗辯成立與否，認定如下：本件上訴人未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致本件被上訴人另行發包訴外人世昀公司等施作完成全套管基樁673支，增加差價損失共1,365萬6,000元(不含稅)，本件上訴人應負損害賠償責任，相互抵銷後，本件上訴人已無餘額可請求，判決駁回本件上訴人上訴。上訴人上訴後，再經最高法院103年度台上字第817號裁定上訴駁回確定，有上開判決可證（見原審司促卷第5至13頁、原審卷第155至157頁）。
㈣本件上訴人另起訴請求本件被上訴人給付大津工程之工程款
及工程保留款，合計309萬6,337元，經屏東地院以99年度建字第15號受理，本件上訴人不服該判決而上訴，本件被上訴人在高雄高分院100年建上字第37號二審主張抵銷①本件上訴人承作六龜工程全套管基樁工程違約造成本件被上訴人另行發包差價損失1,433萬8,800元，②本件上訴人於大津工程超耗混凝土數量35.31㎡，合計金額6萬0,789元③本件上訴人未繼續進場施作大津工程，致本件被上訴人另行發包受有113萬3,656元損害；經高雄高分院100年度建上字第37號判決理由認定：本件上訴人對本件被上訴人有大津工程之工程款及工程保留款合計309萬6,337元債權，本件上訴人對本件被上訴人有六龜工程款135萬7,551元債權，但本件上訴人就六龜工程未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致本件被上訴人另行發包訴外人世昀公司等施作完成全套管基樁673支，增加差價損失共1,365萬6,000元（不含稅），兩相抵銷後(13,656,000元－1,357,551元＝12,298,449元），本件被上訴人已無須再為給付309萬6,337元，駁回本件上訴人之上訴。嗣本件上訴人提起上訴，經最高法院103年度台上字第818號裁定上訴駁回確定，有上開判決可證（見本院卷一第36至46頁、原審卷第158至160頁）。
四、兩造爭執事項如下：㈠高雄高分院100年度建上字第23號及100年度建上字第37號給
付工程款事件之判決，就被上訴人主張抵銷之事由之認定，對於本件之效力為何？㈡被上訴人主張上訴人承作六龜工程全套管基樁工程違約造成
被上訴人另行發包差價損失1,365萬6,000元（不含稅），於扣除被上訴人應給付六龜工程款全套管基樁施工費131萬9,175元及基樁完整性試驗PVC款3萬8,376元，合計135萬7,551元，以及大津工程之工程款及保留款合計309萬6,337元後，應給付被上訴人920萬2,112元，於法是否有據？兼論：
1.系爭六龜工程之給付遲延可否歸責於上訴人？⑴上訴人有無調派五組機具進場施作之義務？⑵上訴人主張係因被上訴人未依約整地，致腹地不足無法
開工，有無理由？⑶系爭工地有無地質變異，而有情事變更原則及爭點效之
適用？
2.被上訴人將空打實打鑽掘費用計入重新發包之損失金額，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠高雄高分院100年度建上字第23號、第37號給付工程款事件確定判決，關於抵銷請求之成立其既判力範圍：
⒈按抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判
斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第402條第2項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的。因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完全之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之請求成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力客觀之範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益（最高法院100年度台上字第1982號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人前起訴請求本件被上訴人給付六龜工程款全套
管基樁施工費131萬9,175元及基樁完整性試驗PVC款3萬8,376元，合計135萬7,551元，及本件上訴人發包予世昀公司補貼清除障礙物之空打費71萬9,550元，本件被上訴人在該案一、二審均主張抵銷本件上訴人因承作六龜工程全套管基樁工程違約，造成本件被上訴人另行發包如附表所示之差價損失1,433萬8,800元，嗣經台灣屏東地方法院以99年度建字第9號判決駁回本件上訴人之訴，高雄高分院100年建上字第23號判決駁回本件上訴人之上訴，且就本件被上訴人主張抵銷之請求，於判決理由認定：本件上訴人對本件被上訴人有六龜工程款135萬7,551元債權，本件上訴人請求發包予世昀公司補貼清除障礙物之空打費71萬9,550元，不應准許，對於本件被上訴人抵銷請求認定：
本件上訴人未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致本件被上訴人另行發包訴外人世昀公司等施作完成全套管基樁673支，增加如附表所示之差價損失共1,365萬6,000元，本件上訴人應負損害賠償責任，相互抵銷後，本件上訴人已無餘額可請求，判決駁回本件上訴人上訴。上訴人上訴後，再經最高法院103年度台上字第817號裁定上訴駁回確定（下稱前案一）。
⒊本件上訴人前另起訴請求本件被上訴人給付大津工程之工
程款及工程保留款，合計309萬6,337元，本件被上訴人在
一、二審均主張抵銷本件上訴人因承作六龜工程全套管基樁工程違約，造成本件被上訴人另行發包如附表所示之差價損失1,433萬8,800元，嗣經台灣屏東地方法院以99年度建字第15號判決駁回本件上訴人之訴，高雄高分院100年建上字第37號判決駁回本件上訴人之上訴，且高雄高分院100年建上字第37號就本件被上訴人主張抵銷之請求認定：本件上訴人對本件被上訴人有大津工程之工程款及保留款合計309萬6,337元及六龜工程款135萬7,551元債權，但本件上訴人就六龜工程未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致本件被上訴人另行發包訴外人世昀公司等施作完成全套管基樁673支，增加如附表所示之差價損失共1,365萬6,000元，兩相抵銷後(13,656,000元－1,357,551元＝12,298,449元），本件被上訴人已無須再為給付3,096,337元，駁回本件上訴人之上訴。嗣本件上訴人提起上訴，經最高法院103年度台上字第818號裁定上訴駁回確定（下稱前案二）。
⒋本件被上訴人於前案一、二訴訟均主張本件上訴人因承作
六龜工程全套管基樁工程違約，造成本件被上訴人另行發包差價損失，而為抵銷之請求，經前案一、二訴訟均認定本件上訴人就六龜工程未履行依約派遣5組機具進場施作之義務，致本件被上訴人另行發包訴外人世昀公司等施作完成全套管基樁673支，增加差價損失不應含稅，共1,365萬6,000元，於抵銷工程款債權445萬3,888元【1,357,551元《前案一之六龜工程款》＋3,096,337元《前案二之大津工程款及保留款》＝4,453,888元】。被上訴人於本件主張差價損失含稅1,433萬8,800元，其中445萬3,888元部分，既經前案一、二訴訟判決認定成立於抵銷工程款債權範圍之內，依上開說明，自為前案一、二訴訟之既判力客觀範圍效力所及；被上訴人請求其餘差價損失988萬4,912元【14,338,800元－4,453,888元＝9,884,912】元，則非前案一、二訴訟之確定判決之既判力效力所及，被上訴人請求上訴人給付其餘差價損失988萬4,912元，程序上即無不合。
⒌次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由
中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適用，除理由之判斷具備於同一當事人間非顯然違背法令及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號、第1915號、96年度台上字第2569號、第1782號、第307號、95年度台上字第2722號及88年度台上字第2230號判決意旨參照）。
⒍前案一、二訴訟與本件當事人均屬同一，且被上訴人於前
案一、二訴訟對於上訴人因承作六龜工程全套管基樁工程違約，造成被上訴人另行發包差價損失之請求抵銷時，上訴人主張：①上訴人並未允諾5組機具進場施工，且施工腹地亦無法同時容納5組機具同時施工；②被上訴人未履行標前協議單之約定清除障礙物前置作業、未依約降挖至約定深度，且因地質變異，本件被上訴人應補貼上訴人空打費用；③被上訴人計算另行發包差價損失時，與兩造計價基礎不同，不應計入空打實打鑽掘費用，計算方式顯然有誤等重要爭點，經前案之一、二訴訟程序列為足以影響判決結果之主要爭點，且經兩造各充分舉證，並給予兩造充分攻擊防禦之機會，而為適當完全之辯論，高雄高分院100年建上字第23號、第37號確定判決就本件被上訴人主張抵銷之請求成立與否，分別明確加以審認及說明理由如下：
⑴本件上訴人依約應有同時派遣5組機具進場施作之義務
，惟本件上訴人自始未同時派遣5組機具進場施作：依證人王鴻章、鄭俊和之證詞，以及工程契約第7條、證人王鴻章提出之施工補充條款之約定，可見六龜工程因屬颱風災後路基緊急搶修工程，得標之承包廠商應於決標日開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工，故業主要求承包廠商應同時5組機具進場施作，本件上訴人亦知悉上情。然本件上訴人承攬系爭工程，截至99年4月6日止僅1組機具進場，累計完成17支（按：依數量換算實為39支）全套管基樁，進度嚴重落後，經第三區養護工程處旗山工務所要求全力趕工等情，有該所99年4月7日三工旗字第0991000192號函足憑，對照系爭工程施工網狀圖，全套管基樁預計於99年3月1日開工後2個半月（約99年5月19日）施作完畢，足見上訴人僅派遣之1組機具，截至99年4月6日完成17支全套管基樁之進度，勢必無法於預定工期將全套管基樁全數施作完畢。
是以本件被上訴人主張依約本件上訴人應同時派遣5組機具進場施作，應屬可採。惟本件上訴人自始未同時派遣5組機具進場施作，本件被上訴人曾於99年4月9日及99年4月12日催請本件上訴人調派機具進場，本件上訴人經催告後，仍拒絕施作，本件上訴人僅施作全套管基樁39支等情（見高雄高分院100年建上字第23號判決第10-12頁、高雄高分院100年建上字第37號判決第9-11頁）。
⑵本件被上訴人並無清除障礙物前置作業及降挖至約定深
度之義務，且現場工地無地質變異之情形，無需另行補貼本件上訴人空打費：
兩造於六龜工程簽訂之標前協議單備註第2點固記載：
「本工程之施工前置作業：施工前後基地整平及便道設置、測量放樣、『障礙物去除』、地上地下管線、舊有基礎、高架管線等，均由甲方（指本件被上訴人）負責處理」，惟除此之外，並未見有關被上訴人應挖掘至設計深度幾米之記載，亦無約定被上訴人應以何種機型之挖土機挖掘整地，故僅憑標前協議單之記載難謂本件被上訴人負有以700型挖土機將地表以下大卵石層挖掘至設計深度，並回填礫石砂土之義務。又觀之本件上訴人所提供之現場照片固有石頭，然據證人王鴻章即第三區養護工程處旗山工務所工務士、證人鄭俊和（本件上訴人現場工程師）、證人詹耀程（名哲公司人員）之證詞，可知六龜工程工地位於河床旁，原本於施作擋土牆即會面臨地表上、下石頭及地下水之問題，而全套管基樁之工法不因地表上下之石頭未去除之障礙而生無法施作之情，業主第三區養護工程處招標時故要求應以全套管基樁工法施作，且本件被上訴人於開工後亦曾雇工整地供本件上訴人施作基樁，亦有本件被上訴人提出之工程估驗請款單、施工照片等件為證，是本件上訴人主張本件被上訴人未履行標前協議單約定之清除障礙物前置作業云云，並不足採。又業主第三區養護工程處旗山工務所與工程顧問公司依承包商會勘現場結果，經亞新工程顧問公司表示：礫石地層有分膠結性質較佳及不佳之地質，現場開挖之土壤應為部分屬膠結性質較佳之礫石層，與原地質鑽探報告本工程路段地質為卵礫石層。故實際開挖結果與原預估並無地質變異之問題，另在施工說明書規定，契約詳細價目表所列項目單價係按預估地質成份計算之平均單價，施工時不論實際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整，故單價及工期均無法變動等意見，而作成結論：顧問公司認為現有地質與原設計鑽探地質相符，無地質變異之問題，故相關構造物開挖及全套管式鑽掘混凝土基樁等單價及工期應無法變動。
有該所99年4月22日三工旗字第0991000218號函可稽，足見現場地質狀況與原設計招標公告所示之地質相符，無地質變異情形。是上訴人主張現場施作因有地質變異問題，無法依標前協議單約定施作云云，亦無可信。兩造間已由標前協議單可資規範雙方權利義務，縱本件上訴人以不同意空打部分不計價為由拒絕簽立工程承攬明細表，亦無礙標前協議單已經有效成立之效力。另證人王鴻章雖證述：「全套管基樁施作時開挖程度對於廠商有影響成本」等語，惟此成本因素並非不能經由契約約定應由何方負擔解決之，此觀被上訴人與業主簽立之工程契約第4頁詳細價目單第28項已經約明鑽掘成本承包廠商不得請求另外計價，益得明證，是兩造比照大津工程模式於標前協議單約定空打不計價，且約定之價格尚優於業主發包之每米單價5,000元（含空打鑽掘費在內），自屬合理可採（見高雄高分院100年建上字第23號判決第4-7頁、高雄高分院100年建上字第37號判決第3-7頁）。
⑶本件被上訴人計算重新發包損失金額計入含空打實打鑽掘費用，計算方式係屬合理：
本件上訴人未施作之其餘全套管基樁673支（即712支－39支＝673支），業由本件被上訴人另行發包予訴外人世昀公司、群霸工程股份有限公司、上翔工程有限公司、倍昇工程有限公司、全勤營造有限公司及鋒承工業有限公司，已經施作完畢。又六龜工程業主結算之全套管基樁共712支，本件上訴人施作數量為39支，以每米（M）5,500元單價換算每支單價為3萬3,000元（不含稅），其餘673支分別由上開廠商完成，各廠商均以支計價，各家廠商完成數量及單價詳如判決書附表所示，依該判決書附表計算本件被上訴人因本件上訴人拒絕施作其餘673支全套管基樁，另行發包結果，徒增價差為1,365萬6,000元（不含稅），因兩造約定之計價金額亦不含稅，故本件上訴人自應就此費用（不含稅）負損害賠償責任。至本件上訴人雖稱：本件被上訴人另行發包係以支計價，並含空打實打鑽掘費用在內，惟兩造間則以M計價，且不含空打費，兩者計價基礎不同，應以每米5,500元單價加計空打補貼每米3,000元，即每支實際價差為4,000元計算差價損失僅為177萬2,000元云云。然兩造已經於標前協議單合意由上訴人以每M單價5,500元承包全套管基樁工程，該報價不含空打費，核與本件被上訴人與業主簽訂之工程契約係以每M單價5,000元（鑽掘，含空鑽）價格相當，可見本件上訴人於簽約前已經評估承攬成本及利潤始以該價格與本件被上訴人簽立標前協議單，而六龜工程係比照兩造合作大津工程之模式，大津工程並未加計空打鑽掘費，被上訴人簽約始反悔請求加計空打費用，自屬無據。倘若上訴人依約履行，本件被上訴人即無需為完成六龜工程而就全套管基樁工程另行發包之必要，而本件被上訴人另行發包於判決附表所示廠商每支單價雖含空打實打鑽掘費用在內，惟此係因兩造前因標前協議單記載「報價不含空打」滋生疑義，故為免爭議，本件被上訴人另行發包時，特別言明上開計價方式包含空打實打鑽掘費用在內，亦屬合理，況因本件上訴人進場機具不足，違約在先，致工程進度落後，本件被上訴人為趕工程進度，調度符合業主要求之全套管基樁機械設備儘快進場施作而不得不支付較高之費用，亦不悖於事理等語（見高雄高分院100年建上字第23號判決第13-15頁、高雄高分院100年建上字第37號判決第11-13頁）。
⒎兩造間之前案一、二訴訟確定判決已認定上開重要爭點事
實，此經本院調閱高雄高分院100年建上字第23號、第37號全案卷證，核閱屬實，前案一、二之判決理由，並無顯然違背法令之情形。而上訴人雖提出被上訴人與第三區養護工程處行政院公共工程委員會調解成立書（下稱系爭調解成立書）1紙，併聲請本院向第三區養護工程處函調系爭工程履約爭議調解案之卷宗為證，據以主張：依調解成立書第2頁至第3頁可資證明被上訴人於與第三區養護工程處之履約爭議調處中自陳：系爭工程有未整地完成，更未同時開出5個工作面，且系爭工地實際開挖之地質為礫岩層與鑽探報告中地質屬性結果資料並不相符之事實云云，惟查：系爭調解成立書第3頁固記載：「申請人（即被上訴人）申請理由：...原規劃之交通維持便道未考慮路堤邊坡之寬度，以致占用主體工程起終點路段之施工用地，便道起點為高聳突出地形且為岩層，無法攀越，終點邊坡與水利設施衝突，便道首尾若要閃避地理不利因素，需延伸路徑，會超過規定之申請範圍，且與鄰標工程有施工界面及交通維持安全問題，致使交通維持便道無法依原規劃路線施工，調整路線又與主體工程起終點之用地交錯重疊，致使已通車之交通維持便道首尾路段必須進行二次改道。為此，申請人需與私有地之所有權人協商，討論便道穿過其土地及地上物使用事宜，另5月份連續豪雨災損，便道改道作業需配合水利設施修復，至99年7月15日方完成便道二次改道通車，本工程起終點用地得以騰空供施工。」等語（見本院卷三第45、47頁），且經本院調閱系爭工程履約爭議調解案之卷宗，其中被上訴人於申請書「爭議法律關係、理由及證據狀」中主張「申請人（即被上訴人）施工中遭遇『礫岩層』實為『不利之自然狀況』，依契約相關規定請求：⑴他造當事人應辦理變更新增『礫岩層破碎開挖』單價、並追加『礫岩層破碎開挖』工作費802萬568元。⑵他造當事人應延展工期54日曆天。」等語，惟系爭調解成立書係緣於被上訴人因系爭工程遭業主即第三區養護工程處以工程逾期違約為由，扣款3,170萬1,728元，因此於101年4月2日向「行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會」申請調解，上開關於「施工中遭遇礫岩層，實為不利之自然狀況，應追加礫岩層破碎開挖費、應展延工期。」等語，乃被上訴人於該申請書之第三項請求內容，自係被上訴人為支持其本身請求所為有利於己之單方面主張，惟此主張並未為相對人第三區養護工程處所接受等情，業據本院依職權調取系爭履約爭議事件相關卷宗查閱明確，而被上訴人上開調解之申請，嗣經行政院公共工程委員會進行六次調解，於102年6月間調解成立，其該部分之主張並未經法院為實體上之辯論與裁判，自不足以推翻上開高雄高分院100年建上字第23號、第37號二判決上開綜合被上訴人與業主簽立之工程契約、兩造簽訂之標前協議單、上訴人所提供之現場照片、證人王鴻章、鄭俊和、詹耀程之證詞、工程估驗請款單、施工照片、第三區養護工程處旗山工務所99年4月22日三工旗字第0991000218號函載該所與工程顧問公司及承包商會勘現場結果所為之認定。
⒏綜上，本件被上訴人有無依約應有同時派遣5組機具進場
施作之義務，本件上訴人有無依約同時派遣5組機具進場施作，本件被上訴人有無清除障礙物前置作業及降挖至約定深度之義務，有無地質變異之情形，是否需另行補貼本件上訴人空打費，本件被上訴人計算另行發包差價損失13,656,000元及計算方式是否合理等重要爭點，既經兩造極盡其攻擊、防禦之能事，並經適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，兩造自應對與前開重要爭點有關之本件訴訟負結果責任，是本件應受前案一、二訴訟確定判決爭點效之效力拘束，本院不再為相異之判斷，以符訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生。
㈡按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有
其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497條定有明文；因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。上訴人依約應同時派遣5組機具進場施作，其自始未同時派遣5組機具進場施作，被上訴人曾於99年4月9日及99年4月12日催請上訴人調派機具進場，有被上訴人電話傳真單及函文可佐（見臺灣屏東地方法院99年建字第15號卷第52-54頁），足見上訴人經被上訴人催告後，仍拒絕施作之事實，揆諸前揭規定，被上訴人自得使第三人改善或繼續其工作，並請求上訴人賠償因遲延工作而生之損害。上訴人未依契約履約，已如前述，致被上訴人受有另行發包工程費用之損失，被上訴人依民法承攬契約之法律關係，訴請上訴人給付前案一、二主張抵銷後之價差損失餘額920萬2,112元【13,656,000元－1,357,551元－3,096,337元＝9,202,112元】，洵屬有據，應予准許。
六、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項及第203條亦有明文。查本件被上訴人得請求上訴人賠償之前揭金額，核屬無確定期限之給付，業經認定如上，則被上訴人僅得請求自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即上訴人自102年11月29日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，逾此範圍之請求，則屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付另行發包價差損失920萬2,112元，並自102年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分判命上訴人給付上開本息，並依兩造之聲請分別為供擔保准、免假執行之諭知，核無不合，上訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件上訴人另聲請囑託台南市土木技師公會、高雄市土木技師公會或台灣省土木技師公會等鑑定系爭工程是否有地質變異之問題，惟系爭工程施工期間為99年間，距今已逾5年，其工地之地質是否與施工時相同，容有疑義。且本件於業主第三區養護工程處與被上訴人就系爭工地之地質是否產生變異已於99年4月間產生爭議時與亞新工程顧問公司及業主至現場履勘，經亞新工程顧問公司表示：「礫石地層有分膠結性質較佳及不佳之地質，現場開挖之土壤應為部分屬膠結性質較佳之礫石層，與原地質鑽探報告本工程路段地質為卵礫石層。故實際開挖結果與原預估並無地質變異之問題。」等語如上，據此，亦無再予囑託鑑定之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
工程法庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌────┬────┬────┬────┬───┬────┐│全套管基│施工數量│與原合約│價差合計│5％稅 │價差總計││樁施工廠│（支） │價差 │（元） │ │ ││商 │ │（元） │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│群霸工程│ 25│ 22000│ 550000│ 27500│577500 ││股份有限│ │ │ │ │ ││公司 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│上翔工程│ 62│ 22000│ 0000000│ 68200│0000000 ││有限公司│ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│倍昇工程│ 102│ 22000│ 0000000│112200│0000000 ││有限公司│ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│世昀機械│ 230│ 17000│ 0000000│195500│0000000 ││工程（股│ │ │ │ │ ││）公司 │ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│全勤營造│ 135│ 22000│ 0000000│148500│0000000 ││有限公司│ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│鋒承工業│ 119│ 22000│ 0000000│130900│0000000 ││有限公司│ │ │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼───┼────┤│合計 │ 673│ │00000000│682800│00000000│└────┴────┴────┴────┴───┴────┘