臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度建上字第9號上 訴 人 嘉義縣布袋鎮公所法定代理人 陳鳳梅訴訟代理人 黃文力律師
曾錦源律師上一人複代理人 林浩傑律師訴訟代理人 李祐銜律師被上訴人 森榮營造有限公司法定代理人 楊芳銘訴訟代理人 蔡瑞益
林世勳律師上一人複代理人 郭群裕律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國103年5月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度建字第9號）提起上訴，本院於105年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟零參拾肆萬零柒佰玖拾伍元及如附表所示之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查本件上訴人法定代理人原為蔡坤彬，自民國103年12月25日起變更為陳鳳梅，經上訴人於104年1月16日具狀聲明承受訴訟，有書狀、函文（見本院卷一第212至215頁）在卷可佐，經核並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人承攬上訴人發包之「龍宮溪排水系統（大寮地區）
–東港里村落圍堤改善工程（第一期A標）」（下稱系爭工程），並於97年7月7日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），決標金額為6,152萬元，開工日期為97年7月11日，工期為395日曆天。惟系爭工程自開工後，迭因上訴人遲未能完成土地徵收取得用地等之協力義務，及一再變更設計等不可歸責於被上訴人之事由，造成要徑作業受阻，致被上訴人停工及展延工期天數合計406天，其中包括①不計工期95天：係因土地徵收作業未能如期完成，自97年8月14日起至同年11月17日；②不計工期201天：係因土地徵收程序及辦理變更設計，自98年8月5日至99年2月21日；③展延工期80天：係因工程變更追加工程經費；④展延工期30天：係因辦理第二次變更設計；致被上訴人因此增加相關必要費用之支出，查系爭契約約定之工期為395日曆天，上訴人停工展延406日曆天，增加約406/395＝1.027848倍之日曆天；再依系爭契約之結算明細總表所載者，必要費用含第四項勞工安全衛生費用174,383元、第五項工程品質管理費314,065元、第六項工程保險費539,597元、第八項包商管理費3,707,243元，合計4,735,288元比例計算，依系爭契約第21條第10項之規定，上訴人自當補償被上訴人因展延而增加406日曆天之必要費用4,867,156元。
㈡系爭工程中有關蜂巢格網工項部分（包括蜂巢格網、護坡、
路緣石等），被上訴人於履約全程完全均依上訴人之指示，全力配合施作，並管制依工程預定進度完成系爭工程，因此，已先後於98年3月19日完成第一次估驗、同年5月27日完成第二次估驗、同年7月30日完成第三次估驗等作業，惟尚未經上訴人驗收完成，卻於98年8月8日莫拉克颱風時，因不可歸責於被上訴人之事由而遭沖毀，嗣被上訴人依上訴人於98年12月22日召集莫拉克風災受創會時之指示：「請承包商先行辦理護坡及路線緣石修護後，另再續辦餘項變更設計。」，進行系爭工程有關蜂巢格網之修復，系爭工程全案於99年9月14日申報完工，經上訴人確認後，並於同年9月30日完成驗收，然上訴人因尚未完成第三次變更設計，竟於同年12月1日以函表示：「…不符竣工後辦理變更設計規定，…有關本工程爭議部分請依工程契約及採購法相關規定辦理」；惟系爭工程業經上訴人確認竣工，卻僅辦理部分驗收，對於系爭工程有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加工項，經被上訴人於99年12月29日函請上訴人辦理原允諾變更設計追加部分之驗收，惟上訴人卻於100年1月19日拒絕，且因上訴人遲未辦理結算付款，被上訴人遂於100年11月23日催促上訴人辦理結算付款，上訴人始於同年12月辦理結算，然卻仍未同意給付系爭工程有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加工項之價金，致被上訴人權益受有損害，綜上，系爭工程有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加工項，上訴人故意延宕至今尚未辦理變更設計，亦未同意驗收，故意使付款條件不成就，致被上訴人無從請求給付相對之工程款。其中蜂巢格網工項部分之工程款為4,644,252元、鋼筋網加鋪混凝土坡面工項部分之工程款為3,183,710元。
㈢又系爭契約第14條第2項第4款規定：「保固保證金：保證承
包商履行保固責任。廠商應於履約標的完成驗收付款前，除特殊結構另訂保固期限外，繳納本工程結算金額（不含供給材料費）3%之保固保證金。保固保證金可以剩餘未領回之履約保證及保留款抵付。不足或多餘之款項按主辦機關規定辦理。保固保證金期間為自工程驗收合格之日起，迄工程契約規定保固期滿，工程人員簽發保固合格通知日止。」；系爭契約第16條第1項規定：「保固期：本工程自全部完工驗收合格日之日起，由廠商保固1年。」。系爭工程之保固期業已屆至，被上訴人得請求上訴人返還保固保證金1,962,423元。綜上，被上訴人請求上訴人給付共計14,657,541元【計算式：4,644,252元＋3,183,710元＋4,867,156元＋1,962,423元＝14,657,541元】。於原審聲明：上訴人應給付被上訴人14,657,541元，及自99年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人方面：除與原審判決所記載相同者茲引之外，另稱：㈠蜂巢格網工項是否完工，應由被上訴人公司負舉證責任，此
為付款之先決條件，此條件未完成前，上訴人無給付款項之義務，因被上訴人一直未提出「蜂巢格網修復照片」、進行修復之進貨、施工日誌及監工日誌等相關資料佐證，衡諸一般經驗法則，本件是否有修復，啟人疑竇。另否認被上訴人提出之「莫拉克水災損壞滯洪池護坡承包商自付修復會勘記錄」文書，因其上並無上訴人之機關關防大印，亦無公文字號，非適格之證據，無證據能力，不能僅憑該非正式之會勘紀錄，即斷定被上訴人已修復或已依工程契約完成該工項。另系爭工程原承辦人曾明堂，因遭調查站調查，故其於原審證述蜂巢格網工程有修復，恐出於臨訟卸責之動機，不可採，且曾明堂於99年3月4日並未請出差，亦有差假資料可證，故事實上並無該會勘。故本件就該項工程款之給付條件尚未成就，上訴人無給付蜂巢格網工項之工程款4,644,252元之義務。退一步言之，縱認蜂巢格網工項有修復完成，則因鑑定時依據現場鑽心取樣18孔，其中有8孔無蜂巢格網存在，不合格率44.44%，故應依工程契約第4條第2項之規定辦理減價收受及扣罰款（減價金額之6倍之違約金），而蜂巢格網工項面積7,268平方公尺，單價639元，應減價扣款金額2,063,906元（計算式：7,268x44.44%=3,229.9平方公尺。3,229.9x639元=2,063,906元。），其應計之違約金依契約第4條第2項計算減價金額之6倍為：12,383,436元（2,063,906x6倍=12,383,436元）。
㈡就鋼筋網加鋪混凝土坡面工項方面之意見如下：
此為被上訴人自行施作之工項，尚未完成變更設計及追加預算程序，上訴人無給付該工項工程款3,183,710元之義務。
退步言之，鋼筋網加鋪混凝土坡面裂縫嚴重且厚度未達15公分，且由台灣省土木技師公會105年6月28日省土技字第3067號回函內容觀之:「其中編號3-1孔位厚17.5公分，1-1孔位與1-2孔位最薄7.0公分」，可知採樣中有2孔其厚度竟僅有
7.0公分，離原設計厚度應為15公分，遠遠不足、差距甚鉅，顯有嚴重瑕疵，故可知絕非單純係因施工中預拌混凝土為液狀，在施工中會向下流動，逐漸凝固為固體過程中，厚度難免有不均之情形而造成施工誤差。又由上開落差可知，被上訴人必係未確實整平坡面即於其上施工，基於上開明顯瑕疵，故縱認應給付工程款，其金額應依兩造之工程契約第20條第3項約定：補償廠商所增加之必要費用為限；另就此工程因有瑕疵及不合格處，上訴人亦主張應依工程契約第4條第2項規定：辦理減價收受及扣罰款（減價金額之6倍之違約金）。則鋼筋網加鋪混凝土坡面工項不合格處，以⑴樁位：0K+070，其平均厚度為8.57公分，即不合格厚度為6.43公分（15公分-8.57公分=6.43公分），⑵樁位：0K+170，其平均厚度為14.87公分，即不合格厚度為0.13公分（15公分-14.87=0.13公分），⑶樁位：0K+570，其平均厚度為14.94公分，不合格厚度為0.06公分（15公分-14.94=0.06公分），並分別乘以長度分別為116公尺、100公尺、及116公尺，再乘以寬度均為8公尺，不合格之體積分別為59.6704平方公尺、
1.04平方公尺及0.5568平方公尺，而210KG/CM2之混凝土單價(含工帶料)為2,654元，則三處不合格處應減價扣款之金額總共為：158,365元+2,760元+1,478元=162,603元。三處不合格處之違約金總共為：950,190元+16,560元+8,868元=975,618元。
㈢被上訴人請求停工、展延工期所增加之必要費用，即勞工安
全衛生費、工程品質管理費、工程保險費、包商管理費，應屬無理由。蓋系爭契約自始即約定為「一式給付」，亦即無論工期如何延長皆不會影響給付之總額度，此為兩造所合意之事項，故實不應再請求必要費用。再者，原契約之必要費用金額為4,735,288元（174,383+314,065+539,597+3,707,243），結算之必要費用金額為5,033,215元（161,374+283,816+539,597+4,048,428），顯見針對展延工期所增加之必要費用，被上訴人已自行提出並計算在工程結算明細表中，再送上訴人進行結算，經結算後之應付款項，上訴人亦已給付予被上訴人，此部分應付款項已終結，被上訴人自應受其之前行為所拘束，不應任意反覆，不得再有其他主張或請求。上訴人主張多給付之297,927元，係屬追加工程之必要費用，目的係為補償變更設計後增加工項，會導致工期延展，此時將增加工程上之支出，該筆費用即係填補變更設計後增加工項，而需延展工期所額外支出之『全部費用』。另停工期間被上訴人公司並無任何施工作為，無工程上相關費用之支出，故此上訴人多給付之款項已足以彌補延展工期及增加工項之費用，不應再額外請求。若有額外支出，請被上訴人提出相關收據證明。
㈣被上訴人聲請返還工程保固保證金一節，依據押標金保證金
暨其他擔保作業辦法第28條第3項規定，保固金係於保固期限屆滿且無待解決事項始退回相關保證金，上訴人業於101年11月16日要求被上訴人確認相關設施無損壞後，函報上訴人派員勘查，惟尚未蒙回覆，且義布橋抽水站有建物漏水及相關燈具損壞，此部分至今尚未修復，尚不符合發還之條件，其發還條件尚未成就，其請求應屬無理由。另依系爭契約第13條第3項第4款規定：「保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還。」，而所謂之保固期滿，係指上訴人簽發保固合格通知日止。但因為雙方並未有約定工程人員於何時應簽發保固合格通知期限之約定，故退還之期限為受廠商催告時起算。且依系爭契約第13條第3項第4款，保固保證金應為無息退還，因此被上訴人亦不能請求利息。縱認上訴人應退還保固保證金196萬2,423元，然原審認遲延日期應自100年10月12日保固期滿後之翌日即100年10月13日起算，亦有違誤，蓋保固保證金之發還有一定之行政程序，且應由廠商即被上訴人提出申請，經審核無誤，方可退還，原審認定上訴人於100年10月12日即為給付之確定期限，並認上訴人應自翌日起負給付遲延利息，顯有違誤等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人14,657,541元，其中12,695,118元，自民國99年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其餘1,962,423元，自民國100年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。而駁回被上訴人其餘之訴。並就被上訴人勝訴部分諭知假執行之擔保金。而駁回其餘假執行之聲請。
上訴人不服就敗訴部分提起上訴（被上訴人就敗訴部分未提起上訴，此部分已確定），上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分之訴訟費用及第二審之訴訟費用，均由被上訴人負擔。
答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、不爭執事項：㈠被上訴人承攬上訴人發包之「龍宮溪排水系統（大寮地區）
-東港里村落圍堤改善工程（第一期A標）」，並於97年7月7日簽訂系爭契約，決標金額為6,152萬元，開工日期為97年7月11日，工期為395日曆天。
㈡蜂巢格網工項於莫拉克颱風前已分別於98年3月19日完成第
一次估驗、同年5月27日完成第二次估驗、同年7月30日完成第三次估驗等作業，惟尚未經上訴人驗收完成，並於98年8月8日莫拉克颱風時遭沖毀，蜂巢格網工項之工程款為4,644,252元，上訴人尚未給付。
㈢鋼筋網加鋪混凝土坡面工項之工程款為3,183,710元，被上訴人已施工完畢，上訴人尚未給付。
㈣明台產物保險股份有限公司不予理賠之理由，乃因系爭工程
之損失未達保險單所載自負額標準，被上訴人並簽具索賠放棄書。
㈤系爭工程展延工期共406日曆天，已於99年10月13日完成驗
收，被上訴人之保固保證金為1,962,423元，工程之保固期業已於100年10月12日屆至。
㈥台灣省土木技師公會（案號：000-0000）鑑定報告形式上有載明⒈、⒉等語：
⒈蜂巢格網工項依據現場鑽心取樣18孔，於鑽孔處以手伸入
孔內觸摸蜂巢格網，經查6組18孔，其中有8孔無蜂巢格網存在，不合格率44.44％。
⒉鋼筋網加鋪混凝土坡面工項混泥土厚度不足，原設計15公
分，經現場取樣6處共18孔，其中7孔厚度不足15公分，不合格率33.88％，18孔總平均厚度為14.296公分。
五、爭執事項：㈠蜂巢格網工項於莫拉克風災後是否已修復完成？被上訴人請
求上訴人給付是否有理由？上訴人主張依契約第4條第2項減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理由？㈡鋼筋網加鋪混凝土坡面工項是否係被上訴人依上訴人之指示
進行追加施作？此部分工項尚未完成變更設計及追加預算程序，而已施工完畢，其請求給付工程款是否有理由？上訴人主張依契約第4條第2項減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理由？㈢被上訴人請求停工、展延工期所增加之必要費用即勞工安全
衛生費、工程品質管理費、工程保險費、包商管理費是否有理由？如有，若干金額為適當？原契約之必要費用金額為4,735,288元（174,383+314,065+539,597+3,707,243），結算之必要費用金額為5,033,215元（161,374+283,816+539,597+4,048,428），上訴人多給付之29萬7,927元部分，係延展工期費用，或追加工程費用？㈣被上訴人請求上訴人返還保固保證金是否有理由？若有理由
，其遲延利息應自何日起算？
六、本院之判斷：㈠蜂巢格網工項於莫拉克風災後是否已修復完成？被上訴人請
求上訴人給付是否有理由？上訴人主張依契約第4條第2項減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理由？
1.上訴人自認被上訴人該蜂巢格網工項已完工，惟毀於莫拉克風災，須由被上訴人舉證已修復等情（見原審卷一第112頁、第191頁），經查，被上訴人主張已修復蜂巢格網工項一節，業據證人即上訴人之員工曾明堂及營造監工蔡明哲均到庭證述該工項已修復等語（見原審卷三第6至7頁、第8至9頁），參酌上訴人製作之99年3月4日莫拉克水災損壞滯洪池護坡承包商自付修復會勘紀錄，亦載明「承包商確實依照縣政府98年12月25日府水利字第098019896號函會勘結論，自費完成修復。」，有該會勘紀錄可按（見原審卷一第123頁），雖上訴人否認證人之證詞及會勘記錄云云，然證人業經具結，且上訴人空言否認，並無足採，且系爭工程亦已於99年10月13日完成驗收，上訴人亦將之列入決算數，僅結算為零，有上訴人之工程結算驗收證明書及結算明細表可稽（見原審卷一第53、58頁），至被上訴人無法提出相片及施工報表等資料，亦難遽認被上訴人尚未修復該蜂巢格網工項。
2.佐以，復經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定結果為「原設計系爭蜂巢格網工項，係鋪設在砂土坡面表層，並於孔隙填砂土後，再加鋪鋼筋混凝土坡面。鑑定時，坡面混凝土已全部完工，已無法目視蜂巢格網，且雙方提供之施工照片，亦無法辨視有無施作蜂巢格網工項。依據現場鑽心取樣之孔洞，於鑽孔處以手伸入孔內觸摸蜂巢格網，經查共6組18孔，其中有8孔無蜂巢格網存在，不合格率為44.44%。研判可能因逕流沖蝕、墜流或位移或縣府臨時架設抽水機等原因而致鋪面蜂巢格網不完整」等語，有該公會104年7月27日（104）省土技字第3822號函（見本院卷一第256頁）及檢附之案號000-0000「鑑定報告書」1冊在卷可參；並經該公會補充說明「因系爭蜂巢格網工項因雙方皆未提供此工項之施工過程照片與文書紀錄等資料，可供本案分析研判鋪面蜂巢格網不完整之原因。故在鑑定報告中第8頁所述，略以『…。研判可能因逕流沖蝕、墜流或位移或縣府臨時架設抽水機等原因而致鋪面蜂巢格網不完整。』，等多項可能發生不完整之原因。在鑑定報告中敘及『等原因』，除報告書中所列出之原因外，亦不排除有『未整平蜂巢格網所致』原因或任何現場勘察時無法發現蜂巢格網之可能性。」等語、「若坡面未整平即鋪設系爭鋼筋網加鋪混凝土護坡，…不易控制混凝土厚度均達15公分厚之設計要求。」等語，有該公會104年10月6日（104）省土技字第5015號函、105年6月28日（105）省土技字第3067號函可參（見本院卷二第27、277頁），應認系爭蜂巢格網工項，有依附件所示工程設計圖進行鋪設，但不合格率為44.44%，且如後述，嗣後鋼筋網加鋪混凝土坡面之混凝土厚度亦有多處未達15公分之情形，從而鋪面蜂巢格網不完整，其原因即未能排除可能係因未整平蜂巢格網所致，堪以認定。
3.雖原審送請行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）鑑定結果為：「依系爭工程契約第13條第5項及第12項規定，蜂巢格網工程因天災毀損之損失應由乙方負擔。災損後，乙方必須自行修行『蜂巢格網工項』，經完工驗收合格始得請求計價，但乙方未提出『蜂巢格網工項』修復之證據，無法判定乙方已完成修復『蜂巢格網』，甲方自無給付『蜂巢格網工項』4,644,252元之義務。」等語，有該會103年3月4日工程鑑字第10300049460號函檢送之鑑定書在卷可參（見原審卷二第275頁反面、277頁反面），然如前述，經本院送鑑定結果可證被上訴人已完成修復蜂巢格網工項，從而此部分鑑定尚無法為被上訴人不利之認定，併此敘明。則被上訴人請求蜂巢格網工項之工程款，為有理由，應予准許。
4.上訴人抗辯依契約第4條第2項之規定減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理由？①上訴人另主張蜂巢格網工項依據鑑定現場鑽心取樣18孔
，於鑽孔處以手伸入孔內觸摸蜂巢格網，其中有8孔無蜂巢格網存在，不合格率44.44%，應依工程契約第4條第2項之規定：「採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並處以減價金額6倍之違約金。」，辦理減價收受及扣罰款（減價金額之6倍之違約金），惟為被上訴人所否認，主張業已完工並無未施作，無扣款及違約金之適用，然如前述，此工項經台灣省土木技師公會鑑定結果不合格率44.44%，復經該公會補充說明鋪面蜂巢格網不完整之原因亦不排除有『未整平蜂巢格網所致』原因，參以如後述系爭鋼筋網加鋪混凝土坡面混凝土有厚度不一之情形，且被上訴人之主張並未舉證以實其說，應無足採。從而上訴人主張應予扣款及扣罰款，應屬可採。
②關於扣款金額及扣罰款之金額，上訴人抗辯應以蜂巢格
網工項其不合格面積為3,229.9平方公尺，計算其應減價扣款總金額為2,063,906元，並處以減價金額6倍之該違約金即總金額為1,238萬3,436元云云，經查，蜂巢格網工項面積7,268平方公尺，單價639元，如前述，鑑定結果不合格率為44.44%，從而應減價扣款金額為206萬3,906元（計算式：7,268x44.44%=3,229.9平方公尺。3,
229.9x639元=206萬3,906元），此部分上訴人請求扣抵尚屬有據。
③至上訴人另抗辯應計之違約金應依契約條款第4條第2項
規定以減價金額6倍計算即總金額為1,238萬3,436元云云，惟按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條分別定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。本件系爭契約第4條第2項之約定：「採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並處以減價金額6倍之違約金。」，可知此違約金之目的，係作為損害賠償之用途，是否過高仍應審酌債權人即上訴人實際受損害之為衡量標準。本院審酌蜂巢格網工項業已履行，且此部分工項嗣後已由鋼筋網加鋪混凝土坡面工項取代其功能，因認上訴人所受之損害尚輕，則上訴人依據系爭契約規定請求被上訴人支付以減價金額6倍之違約金，尚嫌過高，應酌減至減價金額1倍計算方屬公允。從而，此部分違約金應予酌減為1倍即206萬3,906元。
④則上訴人就蜂巢格網工項得扣減之金額為4,127,812元
，又依不爭執事項第二項所載蜂巢格網工項工程款為4,644,252元，經扣減4,127,812元後，被上訴人得請求蜂巢格網之工程款為516,440元。
㈡鋼筋網加鋪混凝土坡面工項是否係被上訴人依上訴人之指示
進行追加施作？此部分工項尚未完成變更設計及追加預算程序，而已施工完畢，其請求給付工程款是否有理由？上訴人主張依契約第4條第2項減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理由？
1.被上訴人主張鋼筋網加鋪混凝土坡面工項，業經上訴人同意，並提出上訴人會勘紀錄及變更追加預算書為證，上訴人自認被上訴人確有施作鋼筋網加鋪混凝土坡面工項，另抗辯未經變更設計，契約不生效力云云（見原審卷一第113頁正反面），經查，上訴人確於98年12月22日會勘時表明:「請承商先行辦理護坡及緣石修復後，另再續辦餘項變更設計。」，有該會勘紀錄可參（見原審卷一第47頁），且上訴人復於99年1月11日發函予嘉義縣政府辦理追加預算，有嘉布鎮建字第0990000382號函可稽（見本院卷一第72頁），足證被上訴人主張該項工程係經上訴人同意施作，應屬實在。
2.上訴人抗辯未經變更設計，此部分應無契約效力云云，依據兩造之工程契約第20條第3項約定:「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約之變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」（見原審卷一第26頁），是本件雖尚未辦理變更設計，然既係上訴人請求被上訴人先行施作，上訴人自有給付該部分款項之義務，且經原審送請公共工程會鑑定結果為：「三、鋼筋網加鋪混凝土坡面工程，被告（即本件上訴人）已書面同意變更設計，惟兩造尚未訂立契約而原告（即本件被上訴人）已施作完畢，得否請求工程款3,883,710元？本會意見：甲方（即本件上訴人）在工程竣工前自始均瞭解需變更追加『鋼筋混凝土坡面工項』，雖未能於竣工前完成變更設計議約程序，但實際上由兩造公文往來顯示在竣工前已辦理中，更有施作完成之照片等佐證資料，故針對『鋼筋混凝土坡面工項』建議依契約第20條第3項之規定辦理。」等語，有前揭鑑定書在卷可參。則上訴人抗辯未經變更設計，契約不生效力云云，並無可採，是以被上訴人請求已施作完成鋼筋網加鋪混凝土坡面工項之工程款，尚屬有據。
3.上訴人另抗辯依契約第4條第2項減價扣款及違約金並予扣抵，是否有理由？①上訴人抗辯縱認定上訴人應給付工程款，基於明顯瑕疵
，其金額應以兩造之工程契約第20條第3項約定：補償廠商所增加之必要費用為限；另就此工程因有瑕疵及不合格處，應依工程契約第4條第2項規定：「採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並處以減價金額6倍之違約金。」，辦理減價收受及扣罰款減價金額之6倍之違約金，是其應減價扣款之總金額為16萬2,603元。該違約金總金額為97萬5,618元云云，惟為被上訴人所否認，主張兩造應依「嘉義縣布袋鎮公所工程驗收應丈量查驗檢驗試驗等方法與標準要點」辦理，該要點復無違約金之明文，故上訴人以系爭契約第4條第2項規定予以減價扣款及違約金並予扣抵云云，並無所據；如認需扣款混凝土厚度不足部分，當以鑑定之總平均厚度（即14.296公分）為依據，與設計厚度15公分相較，不足
0.704公分，以本件坡面長度為632公尺，寬度8公尺，故不足數量為35.59424立方公尺(計算式：632×8×0.00704 =35.59424立方公尺)。且混凝土厚度不足部分屬系爭契約第4條第2項但書『屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之』之情形，故混凝土單價，應單純以材料之價格（即每立方公尺單價2,261元）為計算，即35.59424立方公尺×2,261元/立方公尺=80,478.5元，上訴人應以此為扣款之基準等語。
②上訴人另抗辯應辦理減價收受及扣罰款減價金額之違約
金，然被上訴人則主張本件工項被上訴人所施作之厚度
14.296公分，與設計厚度15公分，乃在合理施工誤差範圍之內，非屬可歸責於被上訴人之瑕疵原因，又退步言之，有關混凝土厚度不足部分，依鑑定結果建議依「嘉義縣布袋鎮公所工程驗收應丈量查驗檢驗試驗等方法與標準要點」為處理，而該要點並無違約金之適用等情，經查，如前述被上訴人請求已施作完成鋼筋網加鋪混凝土坡面工項之工程款，尚屬有據。然參酌不爭執事項第㈥項可知，依台灣省土木技師公會鑑定結果為「鋼筋網加鋪混凝土坡面工項混凝土厚度不足，原設計15公分，經現場取樣6處共18孔，其中7孔厚度不足15公分，不合格率33.88％，18孔總平均厚度為14.296公分。」一節，且工程契約第4條第2項規定：「採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價，並處以減價金額6倍之違約金。」，至「嘉義縣布袋鎮公所工程驗收應丈量查驗檢驗試驗等方法與標準要點」僅為辦理工程驗收時之相關依據，對於其相關價金之計算仍應依工程契約本文為準，又依台灣省土木技師公會105年6月28日省土技字第3067號回函內容載明可知抽樣檢驗結果有超過一處以上之厚度不足3公分，且平均厚度亦有不足等情，核與前揭要點中所列允許誤差得不扣款之規定有間，從而上訴人抗辯應辦理減價收受及扣罰款減價金額之違約金，尚非無據。
③上訴人抗辯應減價扣款之總金額為16萬2,603元。該違
約金總金額為97萬5,618元云云，惟為被上訴人所否認，經查，系爭鋼筋網加鋪混凝土坡面工項是整體施工，且鑑定報告亦載明「混凝土厚度部分不足，研判，係因斜坡施工亦有墜流現象，所以難免會有施工誤差發生，現況厚度不足非蓄意偷工減料…」可稽，故混凝土厚度不足部分，當以鑑定之總平均厚度（即14.296公分）為依據，上訴人僅以其中部分『個別樁位』提出計算，尚屬無據；至此部分係屬施工部分之瑕疵非屬工料不符規定，其價格依標單所載係為每立方公尺單價2,654元（見鑑定報告第15-3頁），被上訴人另主張係屬系爭契約第4條第2項但書『屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之』之情形，應以材料之價格（即每立方公尺單價2,261元）計算混凝土單價云云，委無足採。以本件坡面長度為632公尺，寬度8公尺，故不足數量為35.59424立方公尺，另以單價2,654元計算為94,467元【計算式：632×8×（15公分－14.296公分＝0.704公分=0.00704公尺）=35.59424立方公尺。35.59424立方公尺×2,654元/立方公尺=94,467元（以下四捨五入）】，另違約金部分如前述亦應減為一倍為94,467元。從而上訴人就此部分工項得扣減之金額為188,934元。據上，依不爭執事項第㈢項所載此部分工程款為3,183, 710元，經扣減188,934元後，被上訴人得請求之工程款為2,994,776元。
㈢被上訴人請求停工、展延工期所增加之必要費用即勞工安全
衛生費、工程品質管理費、工程保險費、包商管理費是否有理由？如有，若干金額為適當？原契約之必要費用金額為4,735,288元（174,383+314,065+539,597+3,707,243），結算之必要費用金額為5,033,215元（161,374+283,816+539,597+4,048,428），上訴人多給付之29萬7,927元部分，係延展工期費用，或追加工程費用？
1.上訴人抗辯不計工期本不能請求費用，而展延工期之費用已包含在上訴人已給付之5,033,215元中云云，經查：
⑴依兩造不爭執第㈤項可知：系爭工程展延工期共406日
曆天，並有上訴人之結算驗收證明書可按（見原審卷一第53頁）；而其中包括①不計工期95天：係因土地徵收作業未能如期完成，自97年8月14日起至同年11月17日辦理停工；②不計工期201天：係因土地徵收程序及辦理變更設計，自98年8月5日至99年2月21日辦理停工；③展延工期80天：係因工程變更追加工程經費；④展延工期30天：係因辦理第二次變更設計，有奉准嘉布鎮建字第0970011938號、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函可按（見原審卷一第29至32頁），可知均屬非可歸責被上訴人之原因。而依兩造之工程契約第21條第10項約定:「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此增加之必要費用，...」，故上訴人辯以不計工期之名義拒絕給付云云，尚無足採，上訴人自應給付必要費用。
⑵上訴人抗辯展延工期之80天及30天共計110天，業已給
付必要費用，包含於已給付之5,033,215元，即含勞工安全衛生費用161,374元、工程品質管理費用283,816元、工程保險費539,597元及包商管理費4,048,428元，與原契約之上開四項費用合計為4,735,288元相差297,927元，有工程結算總表可稽（見原審卷一第57頁），是上訴人已給付展延工期所增加之必要費用297,927元云云，被上訴人則主張該金額係追加工程之必要費用等語，經查，系爭工程之合約金額為61,520,000元，決算金額為67,451,509元，有工程結算書可按（見原審卷一第52頁），足證本件確有追加工程之情形，參酌上訴人亦自承增加必要費用係以比例計算（見原審卷一第192頁），而被上訴人依據原合約上開四項之必要費用為4,735,288元，除以工程日曆數395天，平均1天之必要費用為11,988.07元，依此計算展延110天工期應增加必要費用為1,318,688元（以下四捨五入），與上開差額297,927元有別，從而上訴人抗辯展延工期之80天及30天共計110天，業已給付必要費用297,927元云云，委無足取，可知依工程結算總表所增加之差額297,927元，係屬追加工程之必要費用，並非展延工期之必要費用，上訴人拒絕給付展延工期之必要費用，應屬無據。
2.本件工程暨展延工期共406日曆天，且非可歸責被上訴人之因素，上訴人自應給付因展延工期共406日曆天所增加之必要費用，雖被上訴人無法提出確實之單據，然如前述上訴人自承增加必要費用係以比例計算，則依據兩造之工程合約如前所述，平均1天費用為11,988.07元，乘以406日曆天為4,867,156元（以下四捨五入），則被上訴人請求該部分金額為有理由，應予准許。
㈣被上訴人請求上訴人返還保固保證金是否有理由？若有理由
，其遲延利息應自何日起算？
1.依據兩造工程契約第16條第1項約定:「1.保固期:本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固一年。」（本院卷一第24頁），及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第28條:「...保固保證金，除有不予發還之情況外，於保固期限屆滿且無待解決事項後發還之。」，本件工程於99年10月13日完成驗收，為兩造所不爭執（見原審卷三第10頁），保固期於100年10月12日屆滿，上訴人應於屆滿前向被上訴人表示是否有保固之事項，惟上訴人於101年11月16日始要求被上訴人確認相關設施無損壞後函報上訴人派員勘查，已超出上開期限，且未指出該工程有何處須保固，自不得以此為由拒絕發還保固保證金，被上訴人請求發還保證金為有理由，應予准許，至其金額依不爭執事項第㈤項所載為1,962,423元。
2.上訴人雖又抗辯須承辦人員簽發保固合格通知書始有發還之義務，且雙方係約定無息發還，故被上訴人不得請求利息等詞。經查，系爭工程保固期於100年10月12日屆滿，上訴人均未提出有任何需要保固之處，自無簽發保固合格通知書之可能，於100年10月13日即有發還保固保證金之義務，而所謂不得請求利息，應指不得請求保固期間之利息，而非指發還保固保證金之遲延利息，上訴人拒絕給付遲延利息，亦屬無據。
㈤從而，上訴人應給付被上訴人10,340,795元（516,440元＋2
,994,776元＋4,867,156元＋1,962,423元＝10,340,795元）。又查本件工程係於99年10月13日完成驗收，按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」，民法第229條第1項定有明文，則被上訴人扣除保固保證金以外之8,378,372元，得請求自99年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另保固保證金1,962,423元須自驗收完成1年後，即100年10月12日始保固期屆滿，上訴人方有發還之義務，此部分被上訴人得請求自100年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
七、綜上所述，被上訴人本於承攬契約法律關係，請求上訴人給付10,340,795元，及其中8,378,372元自99年10月14日起至清償日止，其中1,962,423元自100年10月13日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不予一一審論，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
工程法庭 審判長法 官 蘇清恭
法 官 翁金緞法 官 羅心芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 16 日
書記官 王薇潔【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
⑴其中8,378,372元自99年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵其中1,962,423元自100年10月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。