臺灣高等法院臺南分院民事裁定 103年度抗字第104號抗 告 人 林美麗相 對 人 朱金城上列當事人間侵權行為損害賠償事件，抗告人聲請法官迴避，不服台灣台南地方法院中華民國103年5月13日103年度聲字第93號駁回之裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：⒈法官張家瑛審理原法院103年度簡上字第41號侵權行為損害
賠償事件於103年3月19日及4月18日進行準備程序，未先曉諭整理並闡明確定兩造爭執與不爭執事項，記明筆錄，即逕行調查證據，訴訟之進行違反憲法第80條、法官法第13條、第30條第2項、行政程序法第3條第2項、第4條、第161條、公務員服務法第1條及民事訴訟法第268條之1、第271條、第296條之1、司法院頒辦理民事訴訟事件應行注意事項及民事訴訟集中審理程序參考要點等規定暨司法院院字第2424號解釋，且與最高法院26年上字第805號、47年台上字第430號及60年台上字第2085號等判例之意旨不符。執行職務有偏頗之虞，應迴避不得續審。
⒉法務部96年8月7日法律字第0000000000號函釋：行政程序法
第32條及第33條「公務員迴避制度」之規定，凡依法令從事公務之人員皆有其適用。該部101年8月14日法律字第00000000000號函釋行政程序法第33條第1項第2款規定：「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避：……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」所稱「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」係指凡能證實決策者確有偏頗，出現決策不公之結果時，即屬有偏頗之虞。
二、原法院以：抗告人與相對人間請求侵權行為損害賠償事件，經原法院分案103年度簡上字第41號審理中。抗告人雖主張承審法官未於103年3月19日及同年4月18日準備程序期日整理爭點，逕行調查證據，執行職務顯有偏頗之虞，而聲請迴避。惟經調閱卷證，抗告人聲請法官迴避，無非係就承審法官訴訟程序之指揮進行，在主觀上疑其有不公平之情事。且未提出能即時調查之證據釋明承審法官對訴訟標的有何特殊利害關係，或與當事人一造有何密切之交誼或嫌怨，足認其將為不公平之審判，因而認抗告人之聲請為無理由，予以駁回，經核尚無不合。
三、抗告意旨雖以：原裁定未指明承審法官未違反民事訴訟法第268之1、271、296之1、277、278、及279條之規定、及司法院所頒辦案程序之職務規定。且未交代承審法官進行準備程序有依集中審理之規定，確定爭執與不爭執之事項，並記明筆錄。及未說明不適用最高法院有關舉證、自認、不干涉主義、認作主張等諸多判例之理由。違反憲法第80條、司法院院字第2424號及大法官釋字第530號等解釋之規定，而指摘原裁定不當。
四、經查：⒈民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條
所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者固得聲請法官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅係不滿法官進行訴訟遲緩，認為法官曉諭、指揮訴訟程序之進行不當，致在主觀上懷疑法官有偏頗之虞者，則均不得據為聲請迴避之原因。
⒉經本院調閱原法院103年度簡上字第41號抗告人與相對人間
侵權行為損害賠償事件卷證，抗告人於103年3月19日及4月18日進行準備程序時，均委任訴訟代理人到庭為必要之聲明及陳述上訴理由，並對於法官之發問詳細應答，抗告人雖指法官未整理爭點及不爭執事項，惟該事件之準備程序尚未終結（原延展5月23日上午11時續行準備程序，因抗告人聲請迴避通知取消），而訴訟程序之進行，本應依案件調查之進度，次第展開，抗告人指法官違反司法院所頒審理案件職務規定或注意事項及參考要點，而有偏頗之虞，顯係對於法官指揮訴訟程序之進行，有所誤解，致在主觀上懷疑法官將為不公平之審判。抗告人既未提出能即時調查之證據釋明承辦法官對於訴訟標的有何特別利害關係，或與抗告人或相對人有何密切之交誼或嫌怨，或有何其他具體情形，在客觀上足疑其將為不公平之審判者之原因事實。揆之上開說明，其聲請迴避，自不得准許，抗告為無理由，應予駁回。至抗告意旨所指之法條、判例及解釋核屬判決適用法律之問題，與判斷法官執行職務是否有偏頗之虞無關，併予敘明。
據上論結，本件抗告無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 李淑華