臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度訴字第7號原 告 李月娥訴訟代理人 廖煌坤
李孟仁 律師複 代理 人 林怡靖 律師被 告 周俊鈺上列當事人間因103年度上易字第154號詐欺等案件，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，經本院刑事庭裁定（103年度附民字第35號）移送前來，原告並為訴之追加，本院於中華民國104年3月10日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文原告之訴（含追加之訴）駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告原主張被告明知對伊無債權存在，竟以不實內容聲請臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）核發支付命令，而以故意之侵權行為，憑之聲請臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）強制執行取得系爭抵押權，構成對伊抵押權之侵害，是伊得依侵權行為法律關係請求被告回復原狀即移轉登記回復抵押權人為伊名義（見本院附民卷第2、3頁）。嗣原告另主張被告對伊無任何債權而取得系爭抵押權，即屬欠缺法律上之原因，侵害伊之抵押權，伊得請求其返還所受之利益，即得請求被告移轉登記返還抵押權予伊，爰另追加依民法第197條第2項、第179條規定之不當得利之法律關係（見本院卷第74頁），一併請求本院審理。上開追加部分，原告所據以主張之基礎事實與其起訴時據以主張訴訟標的之基礎事實同一，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，按諸前開法條規定，於法並無不合，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依原告之聲請，由其對之為一造辯論而為判決。
乙、實體部份：
一、原告主張：被告明知對伊無債權存在，且伊未承諾與夫廖煌坤連帶負擔還款責任，竟於民國（下同）97年11月間，以不實內容之書據、本票充為證物，對伊等聲請雲林地院核發而取得97年度司促第8539號支付命令，持該確定支付命令，換發債權憑證後，以原告為債務人，於98年6月24日聲請高雄地院就原告對訴外人李月娟所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同段00000建號建物，即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號3樓房屋（下稱系爭房地）之第二順位抵押權及債權為強制執行。高雄地院以98年度司執天字第64546號受理後，於98年10月19日以高98司執天字第64546號執行命令，通知高雄市楠梓地政事務所：「債務人（李月娥）對第三人李月娟之債權及從屬抵押權，於新台幣（下同）2,300,000元及自97年7月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，另給付程序費用1,000元及執行費18,400元之範圍內，應依本命令移轉予債權人（周俊鈺）」。該地政事務所之承辦人員遂於上開房地之他項權利部登記「權利種類：抵押權、登記日期：民國98年11月11日、登記原因：
執行命令、權利人：周俊鈺、擔保債權總金額：新台幣2,000,000元正」。被告以故意之侵權行為取得伊對系爭房地之上開抵押權，構成對伊抵押權之侵害，伊得依民法第184條之規定，請求被告塗銷抵押權登記回復伊之名義；又被告對伊無任何債權而取得系爭抵押權，即屬欠缺法律上之原因，侵害伊之抵押權，伊得請求其返還所受之利益，爰追加依民法第197條第2項、第179條規定，請求被告返還抵押權予伊等語。並為訴之聲明：被告應將坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地，與其上同地段0000建號建物，即門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○號3樓房屋，經高雄市楠梓區地政事務所98年楠地字第070960號收件，於98年11月11日登記之擔保李月娟200萬元之抵押權變更（移轉）登記予以塗銷。
二、被告則以：原告為廖煌坤之妻，廖煌坤於96年7月間持原告之系爭抵押權他項權利證明書、訴外人張明元之支票6張、系爭房地權狀及李月娟之200萬元本票作為擔保之用，經被告之岳父林坡耀向被告借款230萬元，屆期廖煌坤未清償，伊即據上開擔保品向原告要求清償，並對其聲請雲林地院核發97年度司促字第8539號支付命令，原告未聲明異議，該支付命令已確定，伊再憑以取得對原告之債權憑證，原告為伊之債務人，並無違誤。若原告不知悉廖煌坤向伊借款之事，並未同意處理該債務，廖煌坤何以能取得上開權狀等資料交付給不知情之林坡耀向伊借款供擔保。又原告及廖煌坤於雲林地院檢察署100年度他字第329號詐欺案偵查中聲請調解，於100年12月19日欲以10萬元抵銷系爭230萬元債務，為被告所拒絕，致調解未成立，顯見原告承認並同意處理該債務等語，資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告於97年7月4日，以原告李月娥及其子女廖美茹（已改名
「廖芊蕎」）、廖婉晴、廖健雄、訴外人張明元、周金葉為債務人，向雲林地院聲請支付命令，請求債務人連帶給付230萬元本息，經雲林地院於97年7月15日核發97年度司促字第8539號支付命令，命債務人（周金葉、李月娥、張明元、廖美茹、廖婉晴、廖健雄）應向債權人周俊鈺給付230萬元本息。債務人周金葉、張明元有提出異議，李月娥、廖美茹、廖婉晴、廖健雄沒有提出異議，雲林地院發給周俊鈺支付命令確定證明。廖美茹、廖婉晴、廖健雄於98年2月19日具狀向原審法院提出異議，雲林地院調查後發現廖婉晴、廖健雄部分因送達不合法，而撤銷確定證明，廖美茹、李月娥部分未經撤銷。被告以確定支付命令聲請強制執行，經高雄地院受理，因被告撤回執行，而核發債權憑證結案。
㈡被告於98年7月間，執高雄地院高97年度司執天字第122542
號、98年度司執吉字第27896號債權憑證為執行名義，以原告為債務人，聲請高雄地院以98年度司執天字第64546號強制執行原告對李月娟名下系爭房地之第二順位抵押權及債權。
㈢高雄地院於98年10月19日，以執行命令通知高雄市楠梓地政
事務所，執行命令載明「債務人（李月娥）對第三人李月娟之債權及從屬抵押權於2,300,000元及自97年7月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，另給付程序費用1,000元及執行費18,400元之範圍內，應依命令移轉予債權人（周俊鈺）」。高雄市楠梓地政事務所，於系爭房地登記謄本上登記：「權利種類：抵押權、登記日期:民國98年11月11日、登記原因：執行命令、權利人：周俊鈺、擔保債權總金額：新台幣2,000,000元正」。
㈣被告於102年2月11日，經雲林地院以102年度易字第306號刑
事判決詐欺得利罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算壹日；上訴後經本院以103年度上易字第154號駁回上訴確定。
上開各情，有高雄地院高97年度司執天字第122542號、98年度司執吉字第27896號及98年度司執天字第64546號債權憑證、李月娟所有之高雄市政府楠梓地政事務所土地所有權狀及他項權利證明書影本、雲林地院102年度易字第306號及本院103年度上易字第154號等刑事判決書、雲林地院97年度司促第8539號支付命令及聲明異議狀等附卷可稽（見雲林地院102年度易字第306號卷㈠第97-98、101頁；雲林地院檢察署100年度他字329號第12-14頁；雲林地院司促字8539號卷㈡第1-26頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。
四、兩造爭執之事項：㈠被告以確定支付命令聲請換發債權憑證，再以該債權憑證聲
請強制執行原告對李月娟之抵押債權，是否構成侵權行為或不當得利？㈡原告是否得依侵權行為或不當得利之規定，請求被告塗銷系
爭抵押權登記？
五、本院之判斷：㈠雲林地院97年度司促字第8539號支付命令，因原告未於法定期間提出異議而告確定：
⒈按支付命令之聲請，除應表明當事人及法院外，衹須表明
請求之標的並其數量及請求之原因、事實，以及應發支付命令之陳述，此觀民事訴訟法第511條之規定自明。債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。依此，支付命令之本質，乃屬非訟程序，此程序提供債權人得不經言詞辯論與法院判決，卻能迅速簡易而便宜地取得執行名義。
⒉依上開不爭執事項㈠所示，被告於97年7月4日向雲林地院
對原告等債務人聲請支付命令，經該院於97年7月15日核發97年度司促字第8539號支付命令，該支付命令並於97年7月21日寄存西螺派出所，有送達證書在卷可稽（見該司促字第8539號卷第6頁反面）。因債務人未異議而確定，原審法院並發給被告確定證明，被告執該支付命令為執行名義，聲請對廖婉晴等強制執行，債務人廖美茹、廖婉晴、廖健雄於98年2月19日具狀向雲林地院提出異議，該法院調查後發現廖婉晴、廖健雄於支付命令核發送達時，未居住或設籍在雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號，支付命令送達不合法，而撤銷此部分之確定證明，廖美茹於支付命令送達時仍設籍於支付命令所記載之上開住所，未撤銷確定證明，有民事聲明異議狀及通知書在卷可稽（見同上卷第13-15、18頁、本院卷第60-65頁），原告部分則因未曾對確定證明提出異議聲請撤銷，該支付命令已合法送達原告，原告既未於法定期間提出異議，上開支付命令對之即告確定，而生確定判決同一效力。
⒊原告雖主張：伊已舉家搬離雲林西螺，支付命令在伊舉家
均不知之情形下寄存送達於派出所，應不生確定效力云云。然查，原告之住所於支付命令核發前後，係設在雲林縣○○鎮○○路○○巷○○號，有個人基本資料查詢結果，附於原審法院97年度司促字第8539號支付命令卷（見該卷第23頁），且經西螺分局於97年10月28日函覆原審法院，有該分局函文可按（附於97年度訴字第325號清償債務卷第71頁）。再者原告於原審刑事庭審理中，檢察官質問時，已承認「有一次回西螺拿東西，才有通知說要去警察局領掛號，才知道…我就跟廖煌坤問林坡耀……所以事後對支付命令就沒有處理，那時候不知道反駁。」（見原審法院102年度易字第306號詐欺等刑事卷㈠第172頁），依其所述，顯然原告早已親自到派出所領取支付命令，已有充裕之時間處理，或聲明異議，或聲請撤銷支付命令確定證明，或對支付命令提起再審之訴。且按諸一般事理，債務人廖美茹、廖婉晴、廖健雄係原告之成年子女，廖婉晴因被告聲請強制執行而向原審法院聲請閱卷（支付命令卷），廖美茹、廖婉晴、廖健雄並因而對該支付命令之確定證明聲明異議，有閱卷聲請狀、聲明異議狀可按（見同上支付命令卷第29-32頁），原審法院經調查後始撤銷其等2人之確定證明，亦有原審法院98年2月25日雲院明非信決97年度司促字第8539號通知書在卷可稽（見同上卷第35頁）。查原告之子女均受高等教育，於聲明異議之前，斷不可能未告知原告其亦係支付命令之債務人，而一併於同一書狀內聲明異議，或由原告獨自一人對支付命令另具狀聲明異議之理？何以4位債務人僅三人異議？原告主張可能係子女怨恨父母欠債托累而不告知云云，實與常情有違，不可採信。是被告抗辯原告同意其夫持上開他項權利證書、本票、權狀，透過伊岳父向伊借款，應與其夫同負清償責任等語，尚非不可採信。
⒋又原告指稱雲林地院未就支付命令之釋明證據為形式上之
審查，只要稍加注意即可發現借據上只有林坡耀簽名並無其他債務人之簽名云云。惟查，債權人於督促程序，就其主張之事實，毋庸舉證（最高法院61年台抗字第407號判例參照）。且法院對於支付命令之聲請，於程序上要件合法後，即應進而審查其權利保護要件是否存在，此項審查係專就債權人聲請之原因事實為基礎，認定權利保護要件是否存在，而決定是否准發支付命令，法院僅為形式上審查，並未為實體上審查，至於借據上之簽名有無或真偽，乃係債務人收受支付命令後，是否提出異議使支付命令失效問題，法院無庸加以審究，亦即與應否許可發支付命令無關，故原告上開主張，無可採取。
㈡原告不得依不當得利法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記以回復其名義：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；民法第179條定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（最高法院69年台上字第1142號判例參照）。
⒉查，被告係以上開確定命令，聲請對原告強制執行，經高
雄地院受理，因撤回執行而由法院核發債權憑證，此有該地院97年度司執字第122542號清償債務執行卷宗可按（影印本附於本院103年度上易字第154號詐欺案刑事全卷外），被告再執該債權憑證聲請對原告執行系爭抵押債權（如不爭執事項㈡、㈢所示），是被告所以受有利益，既係因與確定判決有相同之效力之支付命令而來，該支付命令未經原告提起再審之訴予以變更前，依上說明，自不生不當得利之情事。
㈢原告不得依侵權行為法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段固定有明文，惟必行為人有不法之侵害行為始足當之（最高法院49年台上字第2323號判例參照）。又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，上訴人所提之附帶民訴，既因裁定移送而為獨立之民事訴訟，則原審依自由心證為與刑事判決相異之認定，即無違法之可言（最高法院50年台上字第872號、41年台上字第1307號判例參照）。
⒉本院103年度上易字第154號刑事判決，雖認定「被告持有
廖煌坤、張明元之支票、李月娟本票、所有權狀等，係因林坡耀向被告借錢而提供之擔保物，被告僅對林坡耀、廖煌坤、張明元有債權，其明知對李月娥、廖婉晴、廖健雄、周金葉、廖芊喬並無任何債權存在，……」（見本院卷第25頁）。
⒊刑事判決固認定被告僅對原告之夫廖煌坤、林明元、林坡
耀有債權存在，對原告及其子女無債權存在，惟依上引判例意旨，本院並不受其拘束，可作相異之認定。查：如前段所述，被告對原告就230萬元債權，已取得確定之支付命令，而確定之支付命令與確定判決有相同之效力，基於既判力之安定性，在支付命令未經原告以再審除去前，本院自不能依原告片面主張，即就已經確定之事項為相反之認定，因而否定被告對原告之債權存在。再者：
⑴原告之夫廖煌坤於原審刑事庭已陳述，其拿權狀與張明
元之支票要向林坡耀增貸170萬元，其小姨子的票也在那邊（見原審法院102年度易字第306號詐欺等刑事卷㈠第85、86頁）。又廖煌坤於檢察官訊問時，亦陳稱：我當時有跟陳明元一起向林坡耀借錢，打算再借170萬元等語（見臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第212號卷第34頁）。依其等上開所述，原告之夫確實向林坡耀借款。
⑵原告於上開刑事庭中陳稱：「張明元有向我們借錢，廖
煌坤借給張明元的錢有些是向林坡耀借的，因為廖煌坤向林坡耀借的錢，張明元的票無法再繳，所以我們才會想……所以我才拿我妹妹李月娟的所有權狀，張明元也拿去那邊跟他說不然你再拿170萬元出來，要向林坡耀借款170萬元，我把權狀放在他那邊是抵押。」等語（見同上刑事卷第168-170頁）。是依原告及其夫上開證述，顯然原告將上開權狀、支票、本票交付其夫持以交付林坡耀，係作為借款之證明與擔保。若無上開擔保品，原告夫妻如何能向他人借款？是原告交付上開權狀、支票、本票予其夫，其夫再持以向其好友林坡耀借款，上開權狀等係作為借款之擔保，堪予認定。
⑶又林坡耀於偵查中陳稱：「有欠周俊鈺230萬元，是拿
廖煌坤給我的票，向周俊鈺借錢。」等語（見同上偵查卷第32頁），而林坡耀之子林信良於同日亦證稱：伊父親欠原告（指周俊鈺）230萬元，是廖煌坤向周俊鈺借的，伊有同意與父親一起還。」等語（見同上偵查卷第32頁），依上開2位證人之證述，則被告主張原告之夫透過伊岳父向伊借款等語，應屬可採。就被告而言，其能持有權狀等書面，認為有相當擔保，因而同意交錢予林坡耀再轉借給廖煌坤，核與一般借款常情無違。
⒋最高法院84年度台上字第196號、96年度台上字第1328號
等判決固均曾判示，雖已有確定支付命令，且支付命令未被依再審程序推翻，仍不妨債務人主張侵權行為之請求權。惟查，上開兩件案例事實，前者係債權人並非執票人，以支票影本矇混取得支付命令，或債權人之受僱人偽造債務人之署押作成證書，而取得借款保證債權，與本件被告係自原告之夫取得上開他項權利證書、本票、支票、權狀等書證，且原告亦同意其夫以上開權狀作為借款之抵押（質押），而被告確實透過其岳父借款予原告之夫，二者案例事實不同，自難比附援引上開事實而為適用。被告於原告之夫借款到期不還後，持該等書類主張原告同意將上開書類交付其夫持以向其借款，當然含有同意質借之意思，應與其夫同負借貸之責，尚與一般民間借貸常以所有權狀等交付債權人之擔保方式相合，則被告據該等書類主張原告應擔保其夫之借款責任，進而聲請支付命令，核屬權利之正常行使，尚不能認為有故意侵害原告權利之情事，堪予認定。
㈣綜上，原告主張被告持不實之確定支付命令，再換得債權憑
證，執以聲請高雄地院對原告之系爭抵押權強制執行，致高雄市楠梓地政事務所依該執行命令將伊對李月娟上開房地第二順位抵押權移轉登記予被告，致伊受損害，依侵權行為、不當得利法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記回復登記予伊云云，核屬無據，無足採取。
六、綜上所述，原告依侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依刑事訴訟法第504條第2項、民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 蔡孟珊法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。