臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈠字第10號上 訴 人 科技部南部科學工業園區管理局法定代理人 林威呈訴訟代理人 劉豐州 律師
參 加 人 臺灣電力股份有限公司法定代理人 朱文成訴訟代理人 許乃丹 律師被上 訴 人 遠揚營造工程股份有限公司法定代理人 鄭燦鋒訴訟代理人 古嘉諄 律師
陳秋華 律師李惠貞 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年9月6日臺灣臺南地方法院第一審判決(98年度重訴字第116號)，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於106年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣參仟零壹拾參萬參仟零玖拾貳元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上廢棄部分第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔，上訴駁回部分由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
二、本件上訴人之法定代理人，於本院更審程序中已由陳俊偉變更為林威呈，有行政院於民國103年12月29日以院授人組字第0000000000號令附卷可稽（見本院卷3第190至191頁)；參加人之法定代理人亦於本院更審時由黃重球變更為朱文成，有經濟部於105年8月5日以經人字第10500065170號函在卷可稽(見本院卷4第55至57頁)；被上訴人之法定代理人，亦於本院更審時補選董事長由徐旭松變更為鄭燦鋒，有經濟部於104年1月8日經授商字第10401000840號函暨公司變更登記表附卷可憑(見本院卷3第102至104頁)，上開新任之法定代理人聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠其於94年4月間與上訴人簽訂「路北－竹嶺、北嶺、岡工161
KV線及路北－永安、岡山、油氣69KV線地下電纜土木工程」契約(下稱系爭工程或系爭契約)，工程總價新臺幣(下同)832,000,000元。系爭契約訂立後，不鏽鋼材料價格飆漲，非其當時所得預料，且依該契約之物價指數調整約款，亦無法確實反應系爭工程所用不鏽鋼材料物價上漲之實況，若仍依契約原有效果顯失公平。其自得依情事變更原則，請求上訴人就系爭工程中使用不鏽鋼材料之工作項目增加給付等情。㈡爰依民法第227條之2規定，聲明求為判決：上訴人應給付被
上訴人95,400,813元，及自97年10月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語（原審判決上訴人應給付被上訴人35,545,952元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求；上訴人不服提起上訴，上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；就其敗訴部分，則未提上訴在案。參加人之聲明：同上訴人聲明）。
二、上訴人抗辯以：㈠系爭契約第32條第1項第1款載明，工程費於行政院主計處所
公布「臺灣地區營造工程物價指數」之總指數漲幅超過百分之2.5時，就超過部分予以調整（下稱系爭物價調整約款），自不得再依情事變更原則請求增加給付。
㈡且依「臺灣地區營造工程物價不鏽鋼製品指數表」（下稱系
爭物價指數表）所示，決標前2年（92年、93年）之不鏽鋼製品指數年平均依序分別為65.88、84.93，其年上漲比例達百分之28.9，可知決標前不鏽鋼製品之價格均有明顯上漲趨勢，其日後可能繼續上漲，並非無法預料。又被上訴人領取預付款後，未提前購入不鏽鋼材料以分散風險，此可歸責且不利益之風險應由其承擔。被上訴人與分包廠商所約定之工項均包含材料與施工（或加工），其各項材料之金額，分包契約並未記載，被上訴人以「不鏽鋼盤元」此項材料之上漲比例，推斷其購料單價之上漲比例，即屬無據。況被上訴人所計算購買材料金額180,395,324元，係加計營業稅後之金額，亦有違誤等語。
三、參加人亦以：決標前4年所有之不鏽鋼製品均已持續上漲，被上訴人為經營有年資產數億有規模之營造公司並非無法預料；不鏽鋼盤元非系爭契約約定工作項目，不得作為判決之基礎等語。
四、兩造不爭執之事實（本院卷4第621至622頁）：㈠被上訴人於94年4月間與上訴人簽訂系爭契約，向上訴人承
攬系爭工程，雙方約定全部工程總價832,000,000元，工程結算後之總價按照實做工程數量結算之。系爭契約第4條約定：工程預算金額超過50,000,000元(含)以上且決標金額(契約總價)不低於底價百分之80之工程，按契約總價百分之20給予預付款，經核計預付款為166,400,000元整，乙方(指被上訴人)得向甲方(指上訴人)申請支領之，並應專用於本工程，否則由甲方收回。工程預付款全數由乙方開立統一發票向甲方領取。第5條付款辦法：本工程支付之工程款除另有規定外，依下列約定由乙方按期以書面檢附工程進度及照片申請估驗計價，經甲方核實後給付之。該期內工程估驗價款全數減去該期預付款扣回款之金額，由乙方開立統一發票領取，乙方請領工程款所用之印鑑、印文，應與本契約所附之領款印鑑、印文相符，此項請領工程款之權利，不得轉讓或委託他人代領。三、進場材料：該材料以實際施工進度需要進場者為限。系爭契約第32條第1項第1款約定：工期超過一年(含)以上之工程其工程費得隨物價指數調整計價，調整方式為按行政院主計處公佈之系爭物價指數其總指數漲幅超過百分之2.5時，經估驗後，就超過部分調整之。
㈡系爭工程必須使用含鋁、銅、鍍鋅、不鏽鋼等工料項目，系爭契約並無就特定工項材料價格上漲調整工程款之約定。
㈢被上訴人已於94年8月19日開立統一發票向上訴人領取工程預付款166,400,000元。
㈣系爭工程竣工結算之後，上訴人已依系爭物價調整約定，就
系爭工程所有工項給付被上訴人85,617,865元。復有工程竣工結算總表影本1份附卷足據。
㈤「臺灣地區營造工程物價金屬製品類指數」92、93年之年平
均指數分別為74.46、101.07；「臺灣地區營造工程物價不鏽鋼製品指數」92、93年之年平均指數分別為65.88、84.93。
五、得心證之理由：㈠本件被上訴人主張：上訴人雖已依系爭物價調整約定給付，
但在顯非締約時所能預料且顯失公平之情形下，仍應有民法第227條之2第1項情事變更之規定適用等語，惟為上訴人否認，並以前詞抗辯，經查：
1.按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。次按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號判決參照）；由此足認契約固有物價調整約定，倘無法反應個別材料之特別上漲情況，廠商仍得依情事變更原則請求補償，並非契約訂有工程款得隨行政院主計處公布之系爭物價指數總指數漲幅調整之約定，即無民法第227條之2第1項規定適用之餘地，再按契約訂立後，如物價發生劇烈之特別漲幅，法院仍得依社會經濟情況及其他客觀情事等加以判斷，而與契約是否訂有工程款得隨行政院主計處公布之系爭物價指數總指數漲幅調整之約定，並無必然之關係。又按台灣從過去公共工程契約多數缺乏物價調整約款，致須由公共工程主管機關統一發布物價調整處理原則，以解決物價調整款爭議之狀況，已漸漸發展至同於國際契約趨勢，在採購契約要項、工程採購契約範本及營造業法上均要求載明物價調整約款，以為依循。當今國際市場上，物價呈現持續上漲趨勢，若將物價上漲之成本風險傾置由契約單方承擔，絕非妥適，故宜在私法自治、契約自由之精神下，由契約當事人視個案性質合理約定物價調整機制，以公平分擔物價波動之風險。實務上亦有認為倘均依系爭合約約定之單價辦理，不啻令契約單方當事人單獨承擔不可預測之風險，於客觀交易秩序及系爭合約原有法律效果之發生，亦將有悖誠信及衡平觀念，對當人顯失公平，則承擔風險之當事人依情事變更原則及誠信原則之規定，自得請求法院命對造當事人增加應為之給付（最高法院95年度台上字第1944號民事判決參照）；又基於調解之目的及政府採購法第6條第1項所揭櫫之公平合理原則，行政院公共工程委員會（下稱工程會）亦採取肯定之態度。惟情事變更原則畢竟是法律為維護法律正義而賦予法院得介入、變更雙方權利義務約定之權，若契約雙方已於成立契約關係時，針對因履行該契約關係而生之相關權利義務規定已有合意並為明文之規定，原則上應尊重雙方當事人所為之約定，此方為尊重「私法自治」及「契約自由原則」精神之表現。故實務上在適用情事變更原則時，實應審慎評估，避免濫用，致契約任一方得以輕易變更雙方合約規定內容，造成契約雙方於契約中針對物價變更情形所為之任何調整約定，均實際上無任何意義可言之情況發生。則主張適用情事變更原則之一方，除應就情事變更之事實為主張及舉證外，尚應就該情事變更是否為契約當時所得預料，及有無顯失公平情事等事項，負主張及舉證之責（最高法院91年度台上字第2273號、98年度台上字第1914號民事判決參照），申言之，在判斷適用情事變更原則時，原應嚴格限縮之，並應審酌其要件是否相符，以最小之程度介入，使私法自治、契約自由原則之重要精神不致於蕩然無存。然而隨著適用情事變更原則之實務見解增加之情形以觀，情事變更原則之適用似已不若過往嚴格，逐漸寬鬆且有彈性，即便工程契約中定有物價調整約款，但在顯非締約時所能預料且顯失公平之情形下，仍可能有情事變更與誠信原則之適用而為調整給付，足見風險適當分擔之考量，堪稱為公平允當之方式；依前揭說明，被上訴人主張系爭契約雖訂有工程款得隨行政院主計處公布之系爭物價指數總指數漲幅調整之系爭物價調整約定，應仍有民法第227條之2第1項規定之適用，應堪信實。
2.上訴人雖抗辯：當事人於契約內如已針對未來可能發生之變更情事，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄，依私法自治、契約自由原則，自應適用該當事人間之特別約定；此一情形與民法第227條之2第1項規定之要件有異而無該條適用之餘地；本件兩造既基於私法自治、契約自由原則，而為系爭物價調整約定，自應適先優用系爭物價調整約定，而無民法第227條之2第1項規定之適用；且工程會亦認：系爭契約如已約定工程費按行政院主計處公布之系爭物價指數總指數調整者，請依契約約定辦理云云。惟查，情事變更原則本係對於私法自治、契約自由原則之限制，依上揭法條及實務意旨說明，即便工程契約中定有物價調整約款，但在顯非締約時所能預料且顯失公平之情形下，仍可能有情事變更與誠信原則之適用而為調整給付，以維風險適當分擔之考量；而民法第227條之2第1項並無「契約另有訂定者，不在此限」之明文，上訴人抗辯：當事人於契約內如已針對未來可能發生之情事變更，特別約定雙方權利義務之取得或拋棄之情形與民法第227條之2第1項規定之要件有異而無該條適用之餘地，與民法第227條之2第1項之規定不符云云，亦不足取；另工程會於100年3月16日工程企字第10000077480號函文雖稱：
「系爭契約如已約定工程費按行政院主計處公布之系爭物價指數總指數調整者，請依契約約定辦理」等語(見原審卷2第304頁），依前說明，亦有爭議，不能採為有利於上訴人之認定。
3.上訴人抗辯：被上訴人於締約時對市場價格趨勢判斷錯誤，亦應對於該誤判自負其責，而仍應受兩造所約定之物價指數調整條款之拘束，否則將無從敦促投標者理智審慎評估，將其欲投標之金額納入風險考量，其結果無異形同鼓勵廠商不須先作正確評估即低價搶標，迨得標後，再執物價上漲為理由請求提高承攬合約之總價金，此非但不符系爭契約第32條物價指數調整約款之精神，且反將得標廠商誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於較投標之專業廠商更無法評估營建物價變動之定作人身上，此亦不符民法第227條之2規定之本旨云云，依上揭說明，殆屬誤會，蓋情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，物價指數調整約款僅係當事人契約之一部，如未能適當解決，不能排除民法第227條之2規定之適用；本件被上訴人乃主張系爭契約成立後，因不鏽鋼材料價格劇烈波動之情事變更，非當時所得預料，而依系爭契約原有效果顯失公平，請求增加給付，而非主張得標價過低、不敷成本，請求調整給付。
㈡被上訴人雖經上訴人物價調整給付，仍主張情事變更之適用，可否請求上訴人增加本件不鏽鋼角鋼等材料之給付：
1.上訴人辯稱：依系爭鑑定報告書所示，被上訴人主張之工項於94年10月間之價格，與94年4月間之價格相當，並無飆漲情事。另依行政院主計處公布之臺灣地區物價指數之鋁、銅及其他金屬之分類指數表所示，鋁、銅及其他金屬之指數，自決標日至94年9月並無太大變化，自94年10月以後雖緩步走升，仍無飆漲之現象；另不鏽鋼板AISI-304（2.0m/m）、不鏽鋼角鋼之價格，固於系爭契約成立後，緩步走升，於95年6月間始確定超過系爭契約成立時之價格，且上開材料上漲時乃逐步上漲，並無瞬間飆漲而令人無法因應之情事云云；經查：
⑴依臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）於99年8月20日鑑
定報告書（下稱系爭鑑定報告）所附「主要工項材料於94年4月後之漲跌趨勢資料」所載，可知系爭工程之主要工項材料不鏽鋼板於94年4月時，每公噸之價格未逾100,000元，94年4月至95年2月間持續下跌，而95年2月以後持續上漲，至96年4月時每公噸之價格已逾150,000元；嗣自96年8月起，每公噸之價格雖開始下跌，惟至97年2月，每公噸之價格仍逾125,000元；不鏽鋼角鋼於94年4月間，每公噸之價格約90,000元，於94年6月以後，價格下跌，於94年8月至95年4月間，價格平穩，每公噸之價格約為80,000元，惟於95年4月以後，每公噸之價格即持續上漲，至96年4月間，每公噸之價格已逾150,000元，96年8月間，每公噸價格將近200,000元，其後，價格雖有下跌，惟至97年2月止，價格仍維持在每公噸130,000元至150,000元之間，有系爭鑑定報告書內所附不鏽鋼板AISI-304（2.0m/m）價格趨勢圖一份在卷足稽（見外放之鑑定書第6-03頁)。
⑵依卷附系爭物價指數表所示，如以95年為基期，而94年4月
即被上訴人投標時，不鏽鋼製品指數為91.12；而被上訴人就系爭工程內含不鏽鋼材料之工項，與伸昌鋼鐵工業股份有限公司(下稱伸昌公司)、品鑫科技有限公司(下稱品鑫公司)訂立契約時（即分別依時序於96年3月、96年6月、97年2月及97年7月，訂立之工程（工資）合約書上所載日，見原審卷1第100、89、112、127頁），不鏽鋼製品指數分別為128.
24、138.05、130.40、128.32，有系爭物價指數表一份在卷可按（見原審卷2第303頁反面）；可見系爭契約成立後，於被上訴人施工期間，不鏽鋼材料之價格確有劇烈變動之情形。
2.系爭契約之物價調整，已否預料本件不鏽鋼材料之情事變更情形：
上訴人抗辯稱：系爭物價調整約定乃有利於被上訴人，應由被上訴人承擔「有限風險」等語，經查：
⑴按物價調整約定之本質，乃為因應經濟環境之變化波動，對
於承包工期較長、規模較大工程之廠商，為使其不致因物價波動產生無法承擔之經濟風險，遭受虧損或利潤大幅減少，而由業主以物價調整之方式填補其損失。觀系爭契約第32條第1項第1款約定：「工期超過一年（含）以上之工程其工程費得隨物價指數調整計價，調整方式規定如下：一、為按行政院主計處公布之系爭物價指數如其總指數漲幅超過百分之
2.5時，經估驗後，就超過部分調整之」（見原審98年度補字第126號卷第40頁）；可見兩造於契約成立時，係認行政院主計處公布之系爭物價指數總指數可以確實反應物價上漲之情形，且認被上訴人應承擔系爭物價指數總指數漲幅百分之2.5以下所增加之費用，上訴人應承擔系爭物價指數總指數漲幅超過百分之2.5所增加之費用，乃約定工程款於行政院主計處公布之系爭物價指數總指數漲幅超過百分之2.5，得就超過部分調整，以兼顧定作人及承攬人雙方之利益；如行政院主計處公布之系爭物價指數總指數可以確實反應物價上漲之情形，縱有物價上漲之情事變更，該情事變更之情形，亦應為當事人於契約成立當時所得預料；惟如行政院主計處公布之系爭物價指數總指數，不能確實反應物價上漲之情形時，該情事變更之情形，自非當事人於契約成立當時所得預料。
⑵依上開卷附系爭物價指數表（見原審卷2第303頁反面)所載
，可知如以95年為基期，於系爭契約簽訂前一年，即自93年4月至94年3月間，每月不鏽鋼製品指數在81.27至90.45之間，每月平均指數為86.98〔（84.34＋82.40＋81.27＋83.15＋85.99＋86.53＋89.02＋90.45＋90.26＋90.19＋90.22＋8
9.95）÷12＝86.98，小數點2位以下4捨5入，下同〕，可見被上訴人於94年4月投標時，依系爭物價指數表可得預見不鏽鋼製品指數之最大增幅，應為百分之11.30〔（90.45－81.27）÷81.27＝11.30%，小數點2位以下4捨5入〕。其次，臺灣地區營造工程物價不鏽鋼製品指數96、97年每月平均指數分別為129.09、125.33，與系爭契約簽訂前一年即自93年4月至94年3月止之每月平均指數86.98相較，其增幅分別高達百分之48.41〔（129.09－86.98）÷86.98）＝48.41%，小數點2位以下4捨5入〕及40.09%〔（125.33－86.98）÷86.98）＝40.09，小數點2位以下4捨5入〕，顯然遠大於被上訴人於94年4月投標時，依系爭物價指數表可得預見不鏽鋼製品指數最大增幅百分之11.30。因此，足認被上訴人施作系爭工程期間，不鏽鋼材料價格上漲之幅度，應非被上訴人於投標前，所得預料。
⑶就系爭契約之不鏽鋼角鋼及不鏽鋼鋼板等材料是否有上漲情
形疑義？查：經本院函請上開技師公會鑑定，經該會補充說明：有關材料之漲跌趨勢將影響工程施作成本之增減，其取決於承包商於各工項購料之時程，依據檢附之陳報鑑定事項狀相關資料內容，被上訴人於不鏽鋼角鋼及不鏽鋼鋼板材料之採購時程，確有因前述材料之上漲情形，影響該材料採購成本之增加，茲依據前述之陳報鑑定事項狀相關資料內容，修正有關不鏽鋼角鋼及不鏽鋼鋼板於工程訂約後，因應材料上漲比例調整之材料單價，計算其工程成本，於96年3月29日採購時，材料漲跌比例即百分之202.2；於97年2月21日採購時，材料漲跌比例為百分之151.65，有技師公會於104年4月2日以(104)省土技字第1465號覆本院函在卷可稽（見本院卷3第195、197頁）。上訴人雖辯稱：被上訴人未適時購辦材料，卻遲至不鏽鋼角鋼價格攀升至契約期間最高點時才出手購買，並要求上訴人承擔此價格上漲之不利益，對上訴人而言，實屬不公，第1次採購依96年4月12日與94年3月31日之價格比較；第2次採購係依97年2月15日與94年3月31日之價格比較，亦屬不當，漲幅比例為176.92%、151.65%云云，係上訴人片面之計算，即上訴人分別引用被上訴人尚未購買前之96年3月12日之不鏽鋼角鋼售價每噸161,000元及97年2月15日之每噸138,000元計算（見本院卷4第199頁），與市場漲跌多變行情不符，未據鑑定人採憑，被上訴人亦不認同，並無可取。
⑷上訴人雖抗辯：被上訴人於71年成立，資本額逾120,000,00
0元，承攬之系爭工程全部工程總價為832,000,000元，可見被上訴人為一具有規模且市場經驗豐富之專業廠商，對於系爭契約之內容，及未來物價變動、風險評估等，應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力，被上訴人於投標時，對於系爭契約成立後，所需承受之物價成本因素，應已清楚考慮，且依系爭物價指數總指數所示，營造工程物價顯然已呈逐年上漲之趨勢，被上訴人客觀上應可預料營造工程物價將持續上漲，並可預料有帶動其他營造物工程原物料價格上漲之可能，應無不能預料系爭工程所需材料價格上漲之情事云云。惟被上訴人固於71年成立，資本額逾120,000,000元，承攬之系爭工程全部工程總價為832,000,000元，為兩造所不爭執，雖可見被上訴人為一具有規模且市場經驗豐富之專業廠商，對於系爭契約之內容，及未來物價變動、風險評估等，應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力，被上訴人於投標時，對於系爭契約成立後，所需承受之物價成本因素，應已清楚考慮，且依營造工程物價指數（總指數）銜接表所示，營造工程物價顯然已呈逐年上漲之趨勢，被上訴人客觀上應可預料營造工程物價將持續上漲，並可預料有帶動其他營造工程原物料價格上漲之可能，然此僅足認定被上訴人於94年4月投標時，自系爭物價指數總指數及不鏽鋼製品指數，可得預見不鏽鋼材料價格將於先前漲跌幅度之範圍內波動，並不得推論被上訴人於94年4月投標時，自系爭物價指數表可得預見不鏽鋼製品指數最大增幅之上漲情形；參以兩造於系爭契約內訂有系爭物價調整約定，而非約定工程款不隨物價指數調整，可見被上訴人於系爭契約成立時，無非係預見系爭物價調整約定，可以確實反應所有材料價格上漲之情形，並應承擔系爭物價指數總指數漲幅百分之2.5以下所增加之費用；如不鏽鋼材料價格上漲之幅度，逾越被上訴人於系爭契約成立當時所得預料之情形，系爭物價調整約定不能反應不鏽鋼材料價格上漲之情形時，自非被上訴人於系爭契約成立當時所得預料。況有無情事變更原則之適用，原並不以承攬之營造廠商具如何規模且市場經驗豐富為要件；倘遇有情事變更之情形實非當事人所得預見，是否可以置其不顧，拒絕適用情事變更原則?即有爭議。
⑸上訴人復辯稱：被上訴人未提前購入不鏽鋼材料以分散風險
，此不利益之風險自應由被上訴人自行承擔云云；參加人亦辯稱：被上訴人已於94年8月19日開立統一發票向上訴人領取工程預付款16,640萬元乙情，為兩造所不爭執；參以被上訴人與各分包廠商所定契約內容，除少部分預定交貨時間外，均有「各分包廠商應配合工程進度出貨或施工」等相關之約定；被上訴人既然早於94年8月間即已受領鉅額之預付款，顯然有能力適時購入不鏽鋼材料以分散風險，斷無囤貨或閒置之可言，竟違反其承諾之購料時間，且對監造單位催促其備料送審之通知，置之不理，迄至96年3月、96年6月、97年2月及97年7月，始與各分包廠商簽約購進系爭工程所需之不銹鋼材料，顯然怠於適時購入不鏽鋼材料以致因材料價格持續上漲而遭受成本無謂之損失，此等可歸責於被上訴人之事由所受之損失，當無由上訴人分擔之理等語；惟查：
①本件所涉機電工程及不鏽鋼採購，係依經上訴人核定之修正
後施工進度預定網圖，屬於工程後階段施作之項目，被上訴人按施工進度採購，符合契約及工程管理原則，上訴人暨參加人此部分抗辯本工程因材料價格上漲以致購料成本增加，係可歸責於被上訴人云云，尚與事實不合，並無可採。
②又衡諸一般工程實務，同一營建業者，不可能於同一時間僅
承攬一件工程，亦不可能事先訂購營建物料閒置達半年以上來衡量分散漲幅之風險；又本件依上訴人核定之第1版施工進度表，不鏽鋼施工及機電工程係預定於96年6月30日至96年8月8日施作，亦即本工程推管段不鏽鋼支承架（大地鐵件）預定施工期間為96年6月30日至96年7月9日，潛盾段隧道不鏽鋼支承架（大地鐵件）預定施工期間為96年7月10日至96年8月8日；嗣後因工期展延，改依上訴人核定之第3版施工進度表，推管段不鏽鋼支承架（大地鐵件）展延後之施工期間為97年9月8日至97年9月13日，潛盾段隧道不鏽鋼支承架（大地鐵件）展延後之施工期間為97年8月10日至97年9月8日（見原審卷2第174、175頁)；倘如上訴人所主張，被上訴人已於94年8月19日請領預付款而應立即購買材料，而要求被上訴人在不鏽鋼工程預定施工之96年6月前之近兩年前購置材料（遑論修改後之施工日期展延至97年8月10日始開始預定施工），則上訴人上開主張，必須提前3年購入不鏽鋼材料，且將閒置3年後始能使用，違反實務上一般營建工程管理原則；再查，被上訴人購置不鏽鋼材料後，並非立即可使用，而尚須經過加工程序並送審核定後始能進場。本件工程使用材料甚多，舉凡鋼筋、混凝土及環片等所須材料數量龐大，僅不鏽鋼即高達1千噸，上訴人主張應於施工初期全部購足，將發生無處堆置保管之情形；依上訴人抗辯，被上訴人提前購入不鏽鋼材，除閒置3年後方得使用外，屆時不鏽鋼勢必因日曬雨淋而耗損，則上訴人此部分所辯，不符常理，自難採憑。
③而上訴人交付預付款時並無指定預付款須訂購不鏽鋼角鋼等
物料之指定用途，被上訴人向上訴人領取預付款，乃契約權利之正當行使；況且，被上訴人依系爭契約單價分析表潛盾機具設備金額約8,700萬元，於潛盾施工時即須完成配備，另依據資源統計表之鋼筋材料統計金額約8,600萬元、水泥材料統計金額約8,500萬元(見本院卷1第118、129、144至145頁)，屬先期所需支出之大宗物料，上訴人所給付之預付款16,640萬元，自當先支付先前施工之鋼筋材料、水泥材料、潛盾設備費，工程始能運轉、施工等情，核無不合；再查，接續段角鋼支撐架經上訴人變更設計，於97年1月30日方才定案，此有監造單位台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱世曦公司）函文可稽（見本院卷1第87頁）；監造單位世曦公司為辦理變更設計而以96年12月21日函檢送之「潛盾隧道大地鐵件角鋼支撐架變更設計概要圖說案之建議評估報告」前言載：「潛盾環片及支撐架、vs-4直井、vs-3直井等設計施工事宜會議紀錄：…三、爭議經過(各單位意見)：(1)被上訴人：…D.此一重大變更設計影響原圖說甚鉅，本公司依原訂時程已完成大部分材料裁切及加工，變更設計幾乎為重新施作方式，耗費金額將近一倍成本」(見本院卷1第217至220頁)。可見系爭工程之施作耗費金額，已有爭議，上訴人事後方才主張被上訴人應先以預付款購買不鏽鋼角鋼云云，尚屬無據。
④上訴人辯稱：監造單位自94年7月起多次函促被上訴人早日
將相關材料送審，俾辦理後續購料事宜云云，惟查，有關監造單位（按指中華公司）函文所催促之內容僅係載為：「說明：一、旨揭工程業已於94年4月27日開工，至今已近三個月，相關分項工作之前置準備作業遲緩，致使工作無法展開，已只注重影響工進。二、茲將目前需完成前揭前置作業之主要項目分述如下：…⑵環片製造計畫書及環片製造商、相關鐵件及材料等資料送審。⑶鋼筋材料供應廠商資料送審…」等情，有中華公司94年7月19日以（94）華顧高科字第0522號書函在卷可稽（見原審卷2第38頁）；可見監造單位尚無就本件不鏽鋼材料之採購要求提前購買之情節，上訴人執上開中華公司之通知書函，辯稱：購料成本增加係可歸責於被上訴人云云，並非可採。
⑤上訴人復抗辯：依被上訴人與下包廠商間「各分包廠商應配
合工程進度出貨或施工」之規定，並無閒置材料之問題云云；查被上訴人與伸昌公司間96年4月4日估價單第2頁第20點載明「工期：承包商必須配合工進準時交貨，除推管段外，交貨時間預定為96年5月至8月」（見原審卷1第107頁)，可知被上訴人與下包雖係約定配合工程進度交貨，然下包廠商係以預定於約半年內交貨為估算其報價之基礎，蓋如此下包廠商方能預估訂購至交貨期間物價漲幅之風險，倘依上訴人之抗辯，應係要求被上訴人於數年前就先與下包廠商簽約，而以下包廠商報價當時之單價訂購數年後始出貨的材料，不啻係命下包廠商承擔訂購至交貨期間長達3年之物價上漲風險，有悖一般工程實務常理。
⑹上訴人辯稱：被上訴人於94年4月7日決標以後，即可著手購
買材料；且系爭工程施工規範「陸、臺灣電力公司工程特別說明」第4.2條約定：「本工程所使用之材料，開工後，應及早訂貨」；另上訴人之監造單位財團法人中華顧問工程司（下稱中華公司）亦多次函促被上訴人早日將相關材料送審；如被上訴人可依照系爭工程施工規範之約定或監造單位之要求及早購買材料，應不致有材料價格大幅上漲之情事，被上訴人遲至95年3月、96年3月、96年6月、97年7月，始分別與品鑫公司、伸昌公司、正辛企業有限公司（下稱正辛公司）、百總工程股份有限公司（下稱百總公司）訂立契約(見原審卷1第89至180頁)，縱有購料金額或分包金額較諸系爭契約約定給付之金額為高之情事，亦屬可歸責於被上訴人之事由，不能認屬於不可預料之情事變更云云。為被上訴人所爭執，經查：
①系爭工程施工期間，不鏽鋼材料價格劇烈波動之情形，本非
被上訴人所得預料，已如前述；難認被上訴人於領得預付款之後，隨即應採購系爭不鏽鋼物品，否則即有何可歸責之情事；且情事變更之有無，純屬客觀之事實，非當時所得預料，故立法者於訂立民法第227條之2之規定時，認無贅列「因不可歸責於當事人之事由」等文字之必要；而被上訴人是否遲延與其他廠商訂立購料契約或分包工程契約，與情事變更是否非被上訴人於系爭契約成立當時所得預料，應為二事。上訴人以被上訴人遲延與其他廠商訂立購料契約或分包工程契約為由，據以推論本件不能認為屬於不可預料之情事變更，亦有誤會。
②上訴人質疑被上訴人是否遲延與其他廠商訂立購料或分包工
程，據以推論本件不能認為不可預料之情事變更，是否可採部分：
上訴人聲請就下列問題聲請鑑定：①就系爭工程原始工程進度表，請鑑定被上訴人遲延「潛盾鑽掘工程」開始之時間，是否連帶推遲「潛盾段隧道不鏽鋼支承架」、「推管段隧道不鏽鋼支承架」等工程之施作進度？②就系爭工程規模、工程內容、工程進度、不鏽鋼材料數量龐大及工程材料支承架前置作業(如檢驗、裁切、焊接、試安裝、運輸及吊裝等作業)所需時間工程慣例等，請鑑定系爭工程工作項目中為施作「潛盾段隧道銹鋼支承架」、「推管段不鏽鋼支承架」工程所需之不鏽鋼角鋼材料，至少應於上開工程項目開始施作前多久備料？③請參工程會「公共工程價格資料庫」或實務需求，鑑定系爭工程工作項目中所謂「不鏽鋼材料單價」84.11元，至少應包含多少「檢驗、試安裝、運輸、吊裝」等費用？云云，此業經本院函囑社團法人中華民國建築技術學會（下稱建技學會）鑑定在案；該建技學會於105年7月7日以（105）鑑字第466號函檢附鑑定報告書覆本院在卷可憑（見本院卷4第23頁、證物外放，下稱105年鑑定）；鑑定結果認為：
a.就上開問題①部分，潛盾段由VS-5直井(B2+ 018.034)出發，向VS-4直井(有φ2.4m推管銜接)、再向VS-3直井(有φ2.4m推管銜接)、再向VS-2直井，到達VS -1直井里程(B0+000)銜接，逐段前進。再查進度圖表查由作業里程說明；被上訴人遲延「潛盾鑽掘工程」開始之時間，是會連帶推遲「潛盾段隧道不鏽鋼支承架」、「推管段隧道不鏽鋼支承架」等工程之工作進度，無庸置疑。就施工日報表、相關文函及工程進度表審究：因雨展延27日曆天：95年6月1日南營字第095002346號函；因VS-5直井於94年8月30日施工時，導溝位置與高壓電管線牴觸，致全面停止施工，上訴人於94年9月23日辦理會勘並指示「設計單位中華顧問研議評估直井位置調整之可行性」，直至94年10月15日參加人台電公司才派員到場會勘並指示敲除，VS-5直井導溝始得復工施作，自94年8月30日停工到94年10月15日復工，共計停止施工46天。此有經監造單位審核簽認之施工日報表可查，綜上27+46=73日，遲延非可歸責被上訴人。另修正一版預定進度表「CTBM-01500潛盾機投入組裝95/05/16」且經南管局用印在案，係符合施工規範第01000章「2.10.1預定施工計畫要徑網路圖表，⑷承商因實際狀況需要、工程變更或已無法正確顯示其現況作業之關係，而欲將原施工計畫要徑圖及施工計畫修正時，應依程序準備要徑網狀圖關係變更報告表及新增要徑網圖、修正作業之估算總表，隨同工程進度報告表提送工程司審查，經本局核定簽認後配合」規定。故被上訴人並無遲延「潛盾鑽掘工程」開始之時間。是以此部分鑑定結論：就系爭工程原始工程進度表，被上訴人遲延「潛盾鑽掘工程」開始之時間，是會連帶推遲「潛盾段隧道不鏽鋼支承架」、「推管段隧道不鏽鋼支承架」等工程之施作進度。但查實際施工，因有氣候因素及導溝位置與高壓電管線牴觸等因素，影響「潛盾鑽掘工程」開始之時間，此因素非可歸責於被上訴人，即被上訴人並無遲延「潛盾鑽掘工程」開始之時間。故無被上訴人遲延「潛盾鑽掘工程」開始之時間，而推遲「潛盾段隧道不鏽鋼支承架」、「推管段隧道不鏽鋼支承架」等工程之施作進度之實情。
b.就上開問題②部分：甲、按工程慣例，於工程進行中，如有工項使用大量之不鏽鋼材料，且有前置作業(如檢驗、裁切、焊接、試安裝、運輸及吊裝等作業)，則應於該工項開始施作並考量前置作業前，就要準備好材料。備料時間需要多久，一般配合工程工項施作時間適時提出，避免過早或延遲採購，造成資金積壓或影響工程進度，且需詳列交貨時程表。可整批採購、分批交貨方式，或分批採購、分批交貨方式，以降低成本及減少材料堆積為原則辦理。又可分段備料。或依契約特別約定之時程完成備料，或依組裝完成時間前完成備料即可。乙、對於系爭工程，於「潛盾鑽掘隧道(2019m)」施作後即進行施作「潛隧道不鏽鋼支承架(大地鐵件)」施作，有90工作日；於「推管工程2400 m/mRC連動式推進」施作後即進行「推管段不鏽鋼支承架」施作，有15工作日。
不鏽鋼材料數量龐大約有980噸。就檢驗、裁切、焊接、試安裝、運輸及吊裝等前置作業。就工作能力，應採整批採購、分批交貨方式，約分4次或5次，每批交貨量約200噸-250噸之間。就工程內容支承架及施工進度，其前置作業(檢驗、裁切、試安裝、運輸及吊裝等作業)所需時約20-25天。即是工程項目「潛盾段隧道不鏽鋼支承架(大地鐵件)」及「推管段不鏽鋼支承架」開始施作前約20-25天備料即可。又本件工程，按施工規範第01000章「2.6.2提送作業及審查時間
(1)本項工作，依施工預定計畫進度表所示期限準備資料提送，同時應考慮工程司審查提送文件資料之作業時間不得少於20個日曆天(不包括郵遞傳送時間在內)之時程。」；已有明訂提送文件資料之作業時間在20個日曆天以上即符合規定。再按修正一版預定進度表：識別碼52「潛盾段隧道不鏽鋼支承架」施工開始時間為96/06/30，識別碼69「推管工程不鏽鋼支承架(大地鐵件)」施工開始時間為96/08/08；承攬廠商在96/03/29購料，已於施工前3個月，購料，並無不當。
鑑定結論：「施工規範已明訂提送文件資料之作業時間在20個日曆天以上，也就是採購時程應於上開工程項目開始施作前，超過20個日曆天以上即符合規定」。按修正一版預定進度表：識別碼52「潛盾段隧道不鏽鋼支承架」施工開始時間為96/06/30，識別碼69「推管工程不鏽鋼支架(大地鐵件)」施工開始時間為96/08/08；承攬廠商已在96/03/29購料，已於施工前3個月購料，符合規定及工程進度。
c.就上開問題③部分，工程會「公共工程價格資料庫」，並無有關「不鏽鋼材料單價」中有「檢驗、試安裝、運輸、吊裝」等費用之制式規定。系爭工程之契約詳細價目表(契約)之項次5「大地鐵件」中有：項次5-01「不鏽鋼L90x90xl0mm」、項次5-02「不鏽鋼L75x75x6mm」、項次5-03「不鏽鋼L65x65x6mm」、項次5-04「不鏽鋼H100xl 00 x6x8mm」、項次5-05「不鏽鋼PL10」、項次5-06「不鏽鋼PL 6」之單價92元/KG。由上各項對應單價分析表(契約)「金屬製品，不鏽鋼料(SUS304)84.11元/KG，及鋼材裁切及焊接7.89元/式，小計92元/KG」；由單價分析，可見「不鏽鋼料」係按KG計算，即84.11元/KG為材料單價(不鏽鋼料)，材料以外之費用不含在內，僅是材料費用可明確了知。再查另就各項單價分析表之最下欄記載；人工：5.1244元；機具：1.5824元；材料
85.2934元；合計92元/KG其中材料：85.2934元已大於84.11元/KG，故知「不鏽鋼料」係按公斤(KG)計算，即84.11元/KG為材料單價。至單價分析中「鋼材裁切及焊接7.89元/式」，是否包含材料以外如「檢驗、試安裝、運輸、吊裝」等費用，分析探討其合理性：⑴檢驗費用：經查：檢驗費用一般每次8000元；每批(180噸=180000KG)，檢驗一次，檢驗費；8000元/180000KG=0.044元/KG，如以每車(20噸=20000KG)檢驗一次，檢驗費；8000元/20000KG=0.4元/KG；運輸費用：
運輸採用拖車運送，每車運送20噸(20000KG)，一般運費12000元/車；即運輸費用；12000元/20000 KG=0.6元/KG。裁切及電焊費用：就買賣契約，裁切加工約材料之3%。0.03×84元/KG=2.52元/KG，本工程無需電焊，係採用螺栓接合，螺栓接合在契約詳細價目表(契約)之項次壹二5-07「不鏽鋼螺栓(5/8ψ50mL)」中，已有另項編列，無需另考慮電焊。
試安裝：「潛盾段隧道不鏽鋼支承架」及「推管工程不鏽鋼支承架(大地鐵件)因多相同，試安裝僅需4次或5次。試安裝約需四個技術工，每次試安裝費用約為；4人2500元/人=10000元/次。不鏽鋼總重760,223,000+2,9 96,000+196,708,000+2,536,000+ 24,058,000+520,000=987,041,000KG，系爭工程之試安裝費用約為5次，則試安裝費用總共為5次×10000元/次=50,000元即試安裝費用；50,000元/987,041,000KG=0.0005元/KG，以上「檢驗、試安裝、運輸、吊裝」費用，即是⑴項、⑵項、⑶項、⑷項之合計。0.044元/KG+0.6元/KG+2.52元/KG+0.0005元/KG=3.16元/KG，即是「檢驗、試安裝、運輸、吊裝」費用為3.16元/KG。其他單價分析中「鋼材裁切及焊接7.89元/式」扣除「檢驗、試安裝、運輸吊裝」費用為3.16元/KG，即7.89元-3.16=4.73元/KG，足堪作為現場組裝費用及其他零星費用。綜上分析，再單價分析中「鋼材裁切及焊接7.89元/式」，是已包含材料以外如「檢驗、試安裝、運輸、吊裝」等費用，可見84.11元/KG為材料單價。在就當時之「不鏽鋼料」材料市場行情探討，採購當期之「不鏽鋼料」，參考2005營建物價計算2005年04月30日不鏽鋼之平均價：(96500+99500+93000+90000+91000)/5=94000元/噸=94.00元/KG84.11元/94.00元=89.48%，可見不鏽鋼材料單價84.11元/KG為合理。而且後續之不鏽鋼材料單價是看漲。故可知在單價分析表(契約)中之項次5-01「不鏽鋼L90x90xl0mm」、項次5-02「不鏽鋼L75x75x 6mm」、項次5-03「不鏽鋼L65x65x6mm」、項次5-04「不鏽鋼H100xl00x6x8mm」、項次5-05「不鏽鋼PL10」、項次5-06「不鏽鋼PL6」之單價92元/KG中之不鏽鋼材料單價84.11元/KG應為合理。鑑定結論：「契約單價分析暨已將「不鏽鋼料」每公斤84.11元分類而出，當依此為材料單價並無不當」。就系爭工程契約單價分析及實務需求考量；系爭工程工作項目之契約單價92元/KG，析列「不鏽鋼料」84.11元/KG。分析結果，「不鏽鋼料」每公斤84.11元，並無不當，堪稱合理等語（見外放證物，105年鑑定報告第4至22頁）。
⑺上訴人又就下列問題再次聲請補充鑑定：①之1.系爭工程修
正一版預定進度表之修正原因為因雨展延工期27天，而導溝位置與高壓電管線牴觸問題經會勘後，於94年10月15日，亦即下一主要任務作業連續壁（識別碼：9）開始前，已排除施工障礙，故不影響後續任務之作業，更無影響潛盾鑽掘工程（識別碼：44，開始時間95/3/1）開始之時間，而連帶推遲潛盾段隧道不鏽鋼支承架、推管段隧道不鏽鋼支承架等工程之施作進度，則此延遲進度是否屬可歸責於被上訴人？又①之2.導溝位置與高壓電管線牴觸，如因被上訴人未盡管線調查義務所致，縱因此延遲潛盾鑽掘工程，是否仍屬可歸責於被上訴人？②貴會鑑定結論謂就工程內容支承架及施工進度，其前置作業（檢驗、裁切、試安裝、運輸及吊裝等作業）所需時約20-25天，故就潛盾段隧道不鏽鋼支承架（大地鐵件）及推管段不鏽鋼支承架開始施作前20-25天備料即可，則該20-25天之時間是否已加計將廠商資格、材料證明、各型角鋼及鋼板製作圖需送業主審查核可，核可後生產試品至現場進行組立，確認日後施工組裝無誤後，全面生產加工之時間？有關廠商資格、材料證明、各型角鋼及鋼板製作圖需送經業主審查核可之時間，預估多少天？經業主核可後生產試品至現場進行組立之時間，預估多少天？確認日後施工組裝無誤後，全面生產加工潛盾段隧道不鏽鋼支承架（大地鐵件）及推管段不鏽鋼支承架之所需時間，預估需多少天？③貴會鑑定報告書第17頁第13行之記載就買賣契約，裁切加工約材料之3%，有何依據？另依鑑定報告書附件五被上訴人之買賣契約中估價單記載，材料費總計128,914,499元、加工費總計26,862,022元，則據此換算本件系爭工程之裁切加工費占材料費之比例是否應為21%方屬正確？則單價分析中鋼材裁切及焊接7.89元/式，是否仍足夠包含檢驗、試安裝、運輸、吊裝等費用？云云，此再經本院函請該建技學會補充鑑定；建技學會以106年3月23日（106）鑑字第164號函覆本院，稱：
a.有關上開問題①部分：1.查按原始施工進度表：潛盾鑽掘工程之潛盾機投入組裝開始之時間(識別碼45)95年3月1日→（按即『至』之意，下同）潛盾段隧道不鏽鋼支承架、推管段隧道不鏽鋼支承架開始之時間(識別碼52、68):分別為96年3月13日、96年4月26日。2.再按施工進度表修正版：潛盾鑽掘工程之潛盾機投入組裝開始之時間(作業代碼CTBM-00100)95年5月16日→潛盾段隧道不鏽鋼支承架、推管段隧道不鏽鋼支承架開始之時間(識別碼CTBM-06300、CTB M-06400)分別為96年6月30日、96年7月10日。3.依原始進度潛盾鑽掘工程之潛盾機投入組裝開始之時間較原始施工進度表延後；實際原因審究：⑴上訴人95年6月1日南營字第0950012346號函核定94年5月1日至94年12月31日，係因雨展延27日曆天。⑵被上訴人潛盾隧道發進井VS-5直井於94年8月30日就開始施工時，導溝位置與高壓電管線牴觸，致全面停止施工。上訴人於94年9月23日辦理會勘，並指示設計單位中華公司研議評估直井位置調整之可行性，直至94年10月15日參加人台電公司才派員到場會勘並指示敲除。VS-5直井導溝始得復工施作，自94年8月30日停工到94年10月15日復工，共計停止施工46天，此有經監造單位審核簽認之施工日報表可查，此等停工因素與遠揚公司完全無關。⑶又查原始進度表，連續壁(識別碼：9，開始時間94/11/1、完成時間94/11/30)，依施工日報記載被上訴人於94年8月29日進行VS-5直井導溝施作前放樣。8月30日進行VS-5直井導溝試挖，即發現台電公司高壓線管路。於94年10月15日台電公司會勘，方指示敲除。
被上訴人依指示安排並施作高壓線管路敲除(包含鋼軌樁打設及拔除、深導溝施作等等)，迄94年12月4日施工日報詳載：直井VS-5連續壁機具撤場，此有經監造單位審核簽認之施工日報表可查，尚未包含連續壁收尾工作(連續壁成果檢測、舖面及導溝敲除等)顯係被上訴人已較原進度表提早於94年8月29日進行VS-5直井連續壁施工。係因牴觸台電公司高壓線管路，方遲至94年12月4日連續壁機具撤場。故VS-5直井連續壁施工至機具撤場共計97天，依預定進度表僅需30天，可查知被上訴人因牴觸台電公司高壓線管路共計延宕67天(97天－30天=67天)。⑷依原始進度表VS-5出發井(識別碼：
8開始時間94/11/1、完成時間95/2/28)→2019 m潛盾鑽掘隧(識別碼：44，開始時間95/3/1、完成時間96/1/24)→隧道仰拱conc(識別碼：51開始時間96/2/11、完成時間96/3/12)→潛盾段隧道不鏽鋼支承架[大地鐵件] (識別碼：52開始時間96/3/13、完成時間96/6/10)，推管段不鏽鋼支承架[大地鐵件] (識別碼：68開始時間96/4/26、完成時間96/5/10)，至竣工96年8月14日止。依原始進度表推估浮時，識別碼：44→51，96/1/24→96/2/11則有17天，識別碼：52→223，96/6/10→96/8/14則有65天，共計17+65=82天。查即使因高壓管線問題符合展延工期條件，然因總進度有82天浮時（按指不影響工程之最大寬裕時間），故未影響完工日而無法申請展延工期。但實際上導致後續工項之開始時間因此受有延後。⑸查就原始進度表：連續壁(識別碼：9開始時間94/11/1)作業項目，被上訴人顯已提早於94年8月29日即進場施作，已善盡施工者之責任。若非因遭遇台電公司高壓線管路，連續壁(識別碼：9完成時間94/11/30)，參照原始進度表之時程，被上訴人原可提早於94年9月底即完成該作項。惟嗣後，因遭遇台電公司高壓線管路影響後續任務之作業，並影響潛盾鑽掘工程(識別碼：44開始時間95/3/1)開始時間，此等情事自不可歸責被上訴人。另有關上開問題①之2，導溝位置與高壓電管線牴觸，如因被上訴人未盡管線調查義務所致，縱因此延遲潛盾鑽掘工程，是否仍屬可歸責於被上訴人：
1.查導溝位置與高壓電管線牴觸，是否為遠揚公司未盡管線調查義務所致之問題，…2.查工程契約第七條：一、履約期限，第一款規定：「一、工程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之天數，但有左列情事之一者得不計工作天：㈠不可歸責於乙方之事由者：1「因用地取得、拆遷管線、交通管制、考古因素，致全部工作無法施工或要徑作業不能進行者。」規定，可知因拆遷管線所受影響之工期係屬不可歸責於被上訴人之事由。…4.查，本工程係台電公司委託南管局代辦，台電公司高壓管線與VS-5直井連續壁牴觸，主因為台電公司設計時未避開自己埋設之高壓管線，竟而指摘被上訴人未善盡管線調查義務；則上訴人此部分之抗辯，自無可採。
b.有關上開問題②部分：1.有關廠商資格、材料證明、各型角鋼及鋼板製作圖需送經業主審查核可之時間，預估需多少？查施工規範第01000章2.6.2提送作業及審查時間已明訂提送文件資料之作業時間在20個日曆天以上即符合規定。2.除審查外其他生產試品、現場進行組立、全面生產加工潛盾段隧道不鏽鋼支承架(大地鐵件)及推管段不鏽鋼支承架等所需時間，契約並無規定。查所需時間，涉及工作廠商之規模大小、機具設備、生產作業能力、組裝能力等等因素，並無一定標準時間可論定，被上訴人僅需依約竣工即符合契約規定。
3.被上訴人並無因推管段不鏽鋼角鋼支撐架、潛盾段不鏽鋼角鋼支撐架遲延工進之情事。
c.有關上開問題③部分：鑑定係依兩造契約為準則，系爭工程之契約之詳細價目表已明確記載『金屬製品、不鏽鋼料(SUS304)，單價為84.11元/kg；鋼材裁切及焊接單價7.89元/式。參被上訴人104年7月3日鑑定陳述意見書附件12即原審原證23號，對兩造均有拘束力，故鑑定按此原則探討。又查契約施工規範第01000章2.1.1規定「…對本工程文件規定所需之取樣檢驗分析與試驗工作及系統操作整合與維護保固等事項，均含蓋於工作範圍內，承商應自費辦理。」合約規範隸屬承商應自費辦理，上訴人既於編列隸屬承商應自費辦理，當無從再由不鏽鋼材料(單價為84.11元/kg)再討論取樣檢驗分析與試驗工作等費用之理。又查本工項係採用螺栓接合，螺栓接合在契約詳細價目表(契約)之項次壹二5-07「不鏽鋼螺栓(5/8"ψ50mL)」中，已有另項編列。採用螺栓接合則無需考慮焊接，即無焊接費用及螺栓接合費用，故研判裁切
2.52元/kg係屬合理，約材料84.11元/kg之3%。於原鑑定報告已作合理性分析；單價分析中鋼材裁切及焊接7.89元/式，是足夠包含檢驗、試安裝、運輸、吊裝等費用（見本院卷4第4 31至441頁）。
d.基上，可見上訴人主張：被上訴人遲延潛盾鑽掘工程開始時間，係因被上訴人未盡管線調查義務云云，鑑定報告已說明被上訴人顯已善盡施工者之責任；此觀依原始進度「潛盾鑽掘工程」之「潛盾機投入組裝」開始之時間較原始施工進度延後，實際原因審究：係因雨展延27日曆天，被上訴人潛盾隧道發進井vs-5直井於94年8月30日就開始施工時，導溝位置與高壓電管線牴觸，致全面停止施工，直至94年10月15日參加人台電公司始派員到場會勘並指示敲除，此停工因素與被上訴人無關；系爭工程係台電公司委託上訴人代辦，台電公司高壓管線與vs-5直井連續壁牴觸，主因為台電公司設計時未避開自己埋設之高壓管線，反而指摘被上訴人，已非可取；且有關廠商資格、材料證明、各型角鋼及鋼板製作圖需送經業主審查核可之時間，依施工規範提送作業及審查時間已明訂作業時間在20個日曆天以上即符合規定；並無一定標準時間可論定，被上訴人僅需依約竣工即符合契約規定，並無因推管段不鏽鋼角鋼支撐架、潛盾段不鏽鋼角鋼支撐架遞延進度之情事；系爭工程之契約詳細價目表已明確記載「金屬製品、不鏽鋼料（sus304），單價為84.11元/kg；鋼材裁切及焊接單價7.89元/式」，鑑定報告已合理分析單價分析中「鋼材裁切及焊接單價7.89元/式」是足夠包含「檢驗、試安裝、運輸、吊裝」等費用（見本院卷4第433至441頁）。而上訴人主張被上訴人應於施工前半年先行備料云云乙節，鑑定報告亦已說明：按工程慣例，於工程進行中，如有工項使用大量之不鏽鋼材料，且有前置作業（如檢驗、裁切、焊接、試安裝、運輸及吊裝等作業），系爭工程於「潛盾鑽掘隧道」施作後即行施作「潛盾段隧道不鏽鋼支承架（大地鐵件）」施作，有90工作日；於「推管工程」施作後即進行「推管不鏽鋼支承架」施作，有15工作日。「施工規範已明訂提送文件資料之作業時間在20個日曆天以上，也就是採購時程應於上開工程項目開始施作前，超過20個日曆天以上即符合規定。按修正一版預定進度表：識別碼52『潛盾段隧道不鏽鋼支承架』施工開始時間為96/06/30，識別碼69『推管工程不鏽鋼支承架(大地鐵件)』施工開始時間為96/08/08；承攬廠商已在96/03/29購料，已於施工前3個月購料，符合規定及工程進度。」(見外放證物105年鑑定報告第12至13頁)。足徵被上訴人系爭工程施工並無延宕時間有可歸責之情事。
e.且因上訴人委聘之設計監造單位請領VS-3直井建照延宕，因非可歸責於雙方當事人，雙方當事人同意以建築主管機關核備開工日96年9月21日起算，展延工期424天（後經兩造不爭執更正為419天），工程履約期限展延至97年11月17日，有工程會調解成立書可據(見本院卷1第85至86頁)；被上訴人按施工進度採購，符合契約及工程管理原則，並無延宕。
⑻至證人即世曦公司負責系爭工程設計之工程師洪錦全，於本
院之證詞：「施工前的6、7個月就要備料。不可能明天施工，今天才備料。契約沒有約定。因為要裁切、加工，一般可能要訂料、裁切、加工、焊接、組裝，再到現場安裝的程序。我是設計的，實際作業是營造廠在做，我是從過程合理來判斷，因數量那麼大，要進料、裁切、焊接、組裝，還運到工地來安裝。（申請VS3直井的建照有無遲延到備料的事情？）因申請建照遲延，但並沒有影響到備料的時間，這要看你要在何時安裝，就要提前6到7個月備料等語（見本院卷2第22頁）。核與上開鑑定結果認為被上訴人就系爭工程施工並無延宕時間有可歸責之情事，不相符合，並無可採；有關證人洪錦全於本院證稱：我知道3號VS3直井與潛盾段間的先後程序。邏輯上潛盾段要先施工，再施作VS3直井，再做推管，再做連絡道，然後潛盾段的不銹鋼，並不一定要等VS3直井推管段或連絡段完成才能施作，3號直井及3號直井推管道跟NS4，還有連絡道在施作過程中，潛盾段的不銹鋼支架已經在安裝了。（證人就上訴人訴代劉律師提出之VS3直井施工資料，可看出潛盾段何時施工？）這可看出進場在97年3月24日VS3直井推管機進場及安裝。潛盾段在95年5月17日施工日報表可看出潛盾機從5號直井下去就要做潛盾段，在這工程潛盾機只有一部，潛盾段工程可證明從95年5月17日就開始挖了。直井接頭那小段是在97年7月16日開始，在97年8月9日完成，是預定隧道接頭的部分，那6400這項潛盾段隧道不銹鋼大地鐵件，是在97年8月10日開始到97年9月8日結束，6200接頭那小段，營造廠是要這樣安排先後順序要這樣做，就是一個8月9日做完，一個8月10日開始。從被上訴人提出施工進度表看被上訴人想要在隧道與直井接頭做完之後，才做隧道不銹鋼支承架。（從這張圖上看土木施工順序為何，請標示1、2、3、4？）1為潛盾，2為VS3直井，3為推管，4為連通道；詳細日期不清楚。土木順序1為潛頓，2為直井，3為推管，4為連通道，實際施工與我剛才所畫的是一樣；展延不是針對潛盾來展延的，是針對VS3直井展延的，不會影響到1、2、3、4的順序等語（見本院卷2第125至127頁）。則依證人所言工序部分，VS3直井在排序之2，何以不致影響後序工程，已非無疑；而核與證人盧旭彥即現場施工之主任到庭證稱：土木部分是在95年底開始做工作井，工作井做好後才會做整個隧道。VS3直井施作是在96年10月份左右。VS3直井與潛盾段隧道在97年7月時施作接頭；VS3直井推管推到底要與隧道連接，在隧道裡面開始挖連接的洞。從這進度表看它們之間工序，八角形鋼還沒有拆掉的話，不銹鋼支承架是沒有辦法做的，一定要完成整個照片2的連絡通道挖好、做好後，才能拆掉上面八角形鋼，才能做不銹鋼支承架，像在做建築粉刷，如果只有一面牆，我們排工序一定要裝窗戶後，才會去做粉刷牆面。施工日報表是我們製作提出的；我提出的位置圖，（這四個地點實際施作的順序為何請標示1、2、3、4？）4的部分要從1開始施作，4作完後才能作不銹鋼支承架。第1潛盾土木施工完成，第2是施作VS3直井，但直井建造執照已經展期，第3是做推管的施作，第4是連通管的施作，第5部分是潛盾與連通管部分的不銹鋼支承架才施作。從照片與事實上也是按照這樣施作的。推管與隧道接頭要全部做完才能作隧道支承架，從施工的安全考慮是這樣做的，當初我們買材料是照修正一版的時間去購買，因為太早購買材料，材料已經做了，如果要延到那個時間，工廠也不會讓我們放那麼久，部分材料已送到工地，而材料有短料，容易被人偷拿走，為了這些因素，可以施作部分我們就提早下去施作；隧道段不銹鋼支承架是要在隧道推管接頭完成後才能完成等語（見本院卷2第128至129頁），不甚相符；可見須先潛盾土木施工完成，第2是施作VS3直井，但直井建造執照已經展期，依序至4作完後才能作不銹鋼支承架；隧道段不銹鋼支承架整個的完成是要在隧道推管接頭完成後才能完成自有影響後序工序等情，可見證人盧旭彥之證言部分，尚屬實際；上訴人舉出之證人洪錦全之證詞，無從資為有利上訴人之認定。
3.情事變更非當時所得預料，則依原契約約定工項給付，是否顯失公平？⑴查不鏽鋼材料價格劇烈波動之情事變更，非被上訴人於訂立
系爭契約當時所得預料，已如前述，如依系爭契約原有效果，上訴人僅依系爭合約之約定給付，無異於令被上訴人單獨承擔不鏽鋼材料價格逾越系爭物價調整約定所能反應之上漲，因而增加支出之材料費用，上訴人則可因此免除因情事變更本應增加支出之工程款而受有利益。
⑵上訴人復抗辯：不鏽鋼盤元並非屬系爭契約之工項；以『不
鏽鋼盤元』之市場價格，為系爭契約單價分析表內不鏽鋼材料於被上訴人與伸昌公司等訂立契約時之市場價格計算基礎，並非無疑等語，經被上訴人聲請補充鑑定說明，本院爰就下列問題再函請鑑定：①就本件不鏽鋼板、不鏽鋼角鋼請參考檢附之陳報鑑定事項附表1、2及兩造契約工程進度之相關約定，計算上訴人有無因物價上漲而應給付被上訴人之情形？如有，其金額若干？及相關計算方法、②確認被上訴人所檢附之陳報鑑定事項狀附表1第2頁依材料漲跌比例調整、複價欄及備註有關扣除已補貼物調款不足之材料費等金額之記載，是否合於系爭鑑定(即鑑定案號：00-0000號)計算所得金額？後經上開技師公會於104年4月2日以(104)省土技字第1465號函覆本院，說明：有關材料之漲跌趨勢將影響工程施作成本之增減，其取決於承包商於各工項購料之時程，依據本院檢附之陳報鑑定事項狀相關資料內容，被上訴人於不鏽鋼角鋼及不鏽鋼鋼板材料之採購時程，確有因前述材料之上漲情形，影響該材料採購成本之增加，茲依據前述之陳報鑑定事項狀相關資料內容，有關不鏽鋼角鋼及不鏽鋼鋼板於工程訂約後，因應材料上漲比例調整之材料單價，計算其工程成本，修正計算金額如詳細價目表所示（見本院卷3第195至197頁）。
⑶經被上訴人依據上開技師公會依契約工項之不鏽鋼所為補充
鑑定說明，採用契約單價分析表中「金屬製品，不鏽鋼料(SUS304)」之單價每公斤契約單價為84.11元計算，即依材料漲跌比例調整之材料單價欄所列總價達166,674,085元，而依契約單價分析表之材料單價欄內所列總價85,444,362元，相差達81,229,723元(166,674,085－85,444,362＝81,229,723)；又經查系爭鑑定報告內容，並無述及營建工程物價指數調整金額之計算，且該金額與各期估驗時程與估驗數量有關，故有關前述材料之物價調整金額21,131,652元（見本院卷3第196頁）。惟此21,131,652元金額，未經兩造認同，兩造就此已不爭執上訴人前已補貼物價調整款內扣除工程品質管制費之金額為20,963,540元（見本院卷4第199頁上訴人之意見表備註欄陸之3之計算），是故依據補充鑑定意見回函，扣除被上訴人不爭執上訴人所給付各該不鏽鋼材料之物價調整款20,963,540元後，得60,266,183元（81,229,723－20,963,540＝60,266,183）；可知被上訴人客觀上因締約後不鏽鋼角鋼價格飆漲，單項蒙受額外支出60,266,183元購料成本，此為被上訴人因情事變更而遭受鉅額損失，顯已超越風險分配範圍，上訴人徒以全部工項之物調款85,617,865元辯稱：其已承擔風險，並將鉅額損失全歸由被上訴人承擔；可見系爭物價調整約定，不能有效反應系爭工程所需不鏽鋼製品之物價漲幅，如仍依系爭契約原有效果，使因此增加支出之材料費用全由被上訴人承擔，顯然有失公平；被上訴人自得依民法第227條之2之規定，聲請法院增加給付。
4.被上訴人依情事變更原則，得向上訴人請求增加給付之金額應為若干？本院審酌情事變更原則既係因非兩造於系爭契約成立當時所得預料之客觀事實發生而調整給付，可見此項事實並非兩造所得預見或控管之風險，則在調整給付時，自不宜將此風險所生之損害全然歸由其中一方承擔，否則，即失其衡平；考量上訴人乃將系爭工程交由被上訴人承攬施作，就系爭契約之目的而言，上訴人係以工程款之給付換取系爭工程完成之利益，被上訴人則係藉由工程之完成而獲得約定之報酬；而系爭工程既已完成並經驗收，上訴人業已取得其應取得系爭工程完成之利益，被上訴人亦已獲得約定之報酬；惟就非兩造於系爭契約成立時所得預料之前開不鏽鋼材料價格劇烈波動，以致被上訴人增加材料費用支出部分，因其支出之目的及結果仍在於完成系爭工程，對於上訴人而言，並無增加額外之利益；對於被上訴人而言，則受有額外增加材料費用支出之不利益等情，認為該額外增加材料費用支出之不利益，皆為雙方所未預料，應由兩造各自分擔二分之一，較為妥適。準此，依前開比例計算結果，被上訴人所得請求之金額為30,133,092元（60,266,183元÷2＝30,133,092，小數點以下4捨5入），被上訴人之請求在前開金額30,133,092元本息範圍內，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢至上訴人雖抗辯：被上訴人依民法第227條之2情事變更原則
請求法院增加給付，其行使形成權已逾2年除斥期間部分，權利已經消滅；且與最高法院104年度台上字第1911號民事判決有關「該條之除斥期間應以2年為宜，除斥期間之始點則以權利完全成立時起算」之判決意旨相悖；縱認被上訴人於契約所定物價調整以外尚得依民法第227條之2第1項規定為請求，其於96年3月29日就請求之工項與伸昌公司訂立契約時，請求增加給付之權利即已完全成立，而應自斯時起算除斥期間，則至98年3月29日，該部分之權利即已消滅，被上訴人遲至98年4月1日始提起本件訴訟，其該部分請求自因除斥期間完成而應無理由等語。為被上訴人否認，並主張：上訴人於起訴將近8年後方才於更審提出時效抗辯，其故意延滯訴訟之情至灼，要非可採；查：
1.按當事人依民法第227條之2情事變更原則之規定，請求法院增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付之形成判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。當事人行使該形成權之除斥期間，雖法無明定，然此規定究為例外救濟之制度，契約當事人長久處於可能遭受法院判命增減給付之不確定狀態，顯非所宜，審酌本條係為衡平而設，且規定於債編通則，解釋上，自應依各契約之性質，參考債法就該契約權利行使之相關規定定之。而關於承攬契約之各項權利，立法上咸以從速行使為宜，除民法第127條第7款規定承攬人之報酬因2年間不行使而消滅外，同法第514條就定作人、承攬人之各項權利（包括請求權及形成權）行使之期間，均以1年為限。職是，承攬人基於承攬契約，依情事變更原則請求增加給付，亦宜從速為之，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益。原審謂依民法第227條之2第1項規定請求法院增減給付，係形成之訴，惟該規定未設有除斥期間之限制，而參考較長之承攬報酬請求權時效為2年之規定，認除斥期間以2年為宜，固非無見；但該項權利之行使，既以契約成立後，情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平為要，則關於除斥期間之起算，自應以該權利完全成立時為始點。至於權利何時完全成立，則應依個案情節，妥適認定之（最高法院104年度台上字第1911號判決參照）。當事人據此規定為增加給付之請求，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質，則其請求權之消滅時效期間，仍依原來給付之性質定之（最高法院99年度台上字第843號、101年度台上字第1045號民事裁判參照）。
2.查，被上訴人固係於96年3月29日第1次購買不鏽鋼角鋼支撐架後，旋即於97年2月21日與伸昌公司訂約購買第2批不鏽鋼角鋼（見原審卷1第100至117頁)，況且上訴人於98年9月10日方才辦理第3次契約變更就接續段角鋼支撐架追加工程款(見本院卷4第251頁)，且系爭工程99年6月14日方才進行末期估驗(見原審卷2第108頁)，益徵系爭工程尚未完結，被上訴人因不鏽鋼價格暴漲所受損失，需俟完工實做數量確定並辦理結算時方能計算被上訴人實做數量暨因情事變更所受損失；且依上開實務意旨本件情事變更之判決即被上訴人請求法院為增加給付之形成判決尚未確定，權利何時成立，尚未明確，上訴人遽予抗辯：計算被上訴人之增加給付權利於96年3月29日被上訴人與伸昌公司簽訂契約時即成立而開始起算2年時效云云，核與上開實務意旨不合，已無可採。
3.又參酌「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」民法第129條、第130條等規定；本件被上訴人尚主張：其早於97年10月17日即已向工程會採購申訴審議委員會提出調解申請（而中斷時效），為上訴人拒絕而調解不成立，其於98年3月23日收受調解不成立證明書後，旋即於98年4月2日向原審法院提起本件訴訟，依民事訴訟法第419條第3項之規定，視為自97年10月17日起訴等語，有被上訴人於98年4月2日向原審起訴之起訴狀收文戳在卷可稽（見原審補字卷第3頁），縱認上訴人之時效抗辯，未逾時提出新攻擊、防禦方法，以免顯失公平，被上訴人於97年10月17日已提出調解申請，未滿2年，依上揭法條說明，調解之請求已與起訴有同一效力，消滅時效因而中斷，嗣其於98年3月23日收受調解不成立證明書後，旋即於98年4月2日，提起本件訴訟，亦無從認被上訴人之請求增加給付形成權已罹時效，則上訴人此部分之時效抗辯，亦無可取，合併說明。
六、綜上所述，被上訴人本於承攬契約所衍生之請求權及情事變更原則等法律關係，於請求判命上訴人應給付被上訴人30,133,092元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許。至被上訴人逾此部分所為之請求即5,412,860元本息（35,545,952－30,133,092＝5,412,860），自非正當，不應准許；原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽；被上訴人就此部分假執行之聲請失所附麗。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並分別酌定相當之金額而為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，毋庸一一論列，合併說明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。