臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈠字第11號上 訴 人 林信男訴訟代理人 林永發律師被上訴人 林崑叁
林崑祿林崑彬林金治上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度重訴字第57號）提起上訴，本院於103年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人林崑叁、林崑祿、林金治在上訴人所有如附表一所示土地設定如附表二編號1、2、3之抵押權設定登記應予塗銷；被上訴人林崑叁、林崑祿、林崑彬、林金治在上訴人所有如附表三所示土地設定如附表四之抵押權辦理繼承登記後，並將抵押權登記予以塗銷。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人等負擔。
事實及理由
甲、程序事項：被上訴人林崑叁、林崑祿、林金治、林崑彬經合法通知，均無正當理由未到庭，亦無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項；
一、上訴人起訴主張：㈠伊於95年12月19日取得如附表一、三所示之土地所有權，原
土地所有權人即訴外人郭丑與被上訴人林崑叁、林崑祿、林金治（下稱林崑叁等三人）間就系爭如附表一所示土地存有如附表二編號1至3所示之最高限額抵押權，與被上訴人之被繼承人林慶南就伊所有如附表三所示土地存有如附表四所示之普通抵押權（以下依序稱為第一、第二抵押權），各抵押權擔保之債權範圍，前經台灣高等法院台南分院以97年度重上更㈠字第21號判決確定（下稱前案確定判決），第一抵押權擔保之債權為原抵押權人林慶南對於原抵押債務人即訴外人郭丑新台幣（下同）23萬3010元之墊款債權、訴外人林志孟對郭丑之260萬元本票債權；第二抵押權擔保之債權為林慶南對郭丑之307萬1000元之本票債權、林慶南代繳郭丑汽車於民國80年至84年間使用牌照稅共14萬5378元、林慶南對於郭丑之210萬元支票債權，惟上述票據債權均已罹於時效，其餘債權伊已清償，且林慶南已死亡，債權確定不繼續發生，上訴人嗣後取得如附表一、三所示之土地所有權應有部分，自得請求塗銷等情，爰求為命林崑叁等三人將第一抵押權，被上訴人將第二抵押權予以塗銷之判決。嗣於本院前審追加請求被上訴人就第二抵押權辦理繼承登記等語。
（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴後，經本院前審判決被上訴人陳碧英在上訴人所有如附表一所示土地設定如附表二編號4所示之抵押權設定登記應予塗銷；駁回上訴人其餘之訴，上訴人就敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院發回本院，陳碧英部分業已判決確定。）㈡上訴聲明：
⒈原判決除確定部分暨該部分訴訟費用外廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人林崑叁、林崑祿、林金治在上訴人
所有如附表一所示土地設定如附表二編號1、2、3之抵押權設定登記應予塗銷。
⒊被上訴人林崑叁、林崑祿、林崑彬、林金治在上訴人所有如
附表三所示土地設定如附表四之抵押權辦理繼承登記後，並將抵押權登記予以塗銷。
⒋第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、被上訴人未於準備程序到庭，亦未提出書狀聲明或陳述，其於前審則以：第一、二抵押權所擔保之債權，除為支票或本票債權外，因郭丑係為借款而簽發票據，借貸債權之請求權時效為15年，加上行使抵押權之除斥期間，伊仍得行使抵押權。又上訴人前提起消極確認之訴遭判決敗訴確定，伊之請求權亦因而中斷云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠郭丑與陳林阿雪、林慶南於84年8月4日，就附表一所示土地
設定本金890萬元之最高限額抵押權予陳林阿雪（權利範圍1/3）、林慶南（權利範圍2/3）（即系爭第一抵押權）。嗣陳林阿雪、林慶南分別於87年8月19日、93年9月12日死亡，陳林阿雪之繼承人①陳碧英於88年4月3日辦理抵押權繼承登記，取得陳林阿雪原有抵押權權利範圍1/3【此部分業已判決確定】；林慶南之繼承人②林崑叁、③林崑祿、④林金治於94年1月31日辦理抵押權之繼承登記，取得林慶南原有抵押權利範圍2/3（繼承後每人權利範圍各2/9）。
㈡郭丑與林慶南於84年8月4日，就如附表三所示土地，連同重
測前000-000地號土地（應有部分1/4），共同設定580萬元普通抵押權予林慶南（即系爭第二抵押權）。林慶南於93年9月12日死亡後，其繼承人林崑叁、林崑祿、林崑彬、林金治尚未辦理該抵押權之繼承登記。
㈢上訴人於95年12月19日取得如附表一、三所示之土地應有部分。
㈣兩造間之另案本院97年度重上更㈠字第21號確定判決（前案確定判決）理由認定：
1.第一抵押權擔保債權範圍有：
(1)原抵押權人陳林阿雪部分：陳林阿雪對郭丑之395萬元、120萬元本票債權【此部分業已判決確定】。
(2)原抵押權人林慶南部分：①林慶南因代償而對郭丑享有之23萬3010元墊款債權。
②林志孟對郭丑之金額260萬元本票債權。
2.第二抵押權擔保債權範圍有：
(1)抵押權人林慶南對郭丑之307萬1000元本票債權。
(2)抵押權人林慶南代繳郭丑之汽車於80年至84年間使用牌照稅，共計14萬5378元。
(3)抵押權人林慶南對郭丑210萬元之支票債權（郭丑於83年間簽發7紙支票共210萬元）。
㈤第二抵押權部分，林慶南有代繳郭丑之汽車，80-84年間使
用牌照稅，共14萬5378元；第一抵押權部分，林慶南就汽車分期付款23萬3010元，曾於本票強制執行中清償。
四、上訴人主張系爭第一、二抵押權所擔保之債權請求權均已罹於時效，且抵押權亦已超過5年除斥期間而消滅，有無理由？經查：
㈠按「請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短
者，依其規定」；「消滅時效，自請求權可行使時起算」；「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」；「最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定」；「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」，民法第125條、第128條、第880條、第881條之12第1項第2款、第881條之15分別定有明文。次按「票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起，一年間不行使，因時效而消滅」，票據法第22條第1項亦有明文。
㈡茲查：
⒈依兩造不爭執事項㈠所示，被上訴人之被繼承人林慶南於93
年9月12日死亡，足認系爭第一抵押權所擔保之原債權，因林慶南之死亡，致原抵押債權不繼續發生而確定，堪可認定。
⒉系爭第一抵押權擔保之林志孟對郭丑之本票債權部分，經原
審法院以83年度票字第2657號裁定，並於83年9月22日確定；系爭第二抵押權擔保林慶南對郭丑之本票債權部分，經原審法院以83年度票字第4148號裁定，亦於84年1月24日確定，有上開本票裁定暨確定證明書影本附於前案確定判決卷宗可按（前案確定判決原審卷第158至163頁、本院上訴卷第197至199頁），是林志孟、林慶南系爭第一、二抵押權所擔保之本票債權之請求權，應分別於86年9月22日、87年1月24日因屆滿3年而罹於時效。
⒊系爭第二抵押權擔保之林慶南對郭丑之210萬元支票債權，
有支票7紙影本在卷可憑（見前案確定判決本院上訴卷第46至51頁），其發票日分別在83年7月30日、同年7月31日、8月21日、8月31日及9月30日，故而第二抵押權所擔保林慶南對郭丑之支票債權之請求權，應分別在84年7月30日、同年7月31日、8月21日、8月31日及9月30日即屆滿1年而罹於時效。
⒋系爭第一抵押權擔保之「林慶南因代償而對郭丑享有之23萬
3010元墊款債權」部分，係林慶南因擔任郭丑之連帶保證人，於86年4月29日代償郭丑之債務而對郭丑享有之墊款債權；至系爭第二抵押權擔保之「抵押權人林慶南代繳郭丑之汽車於80年至84年間使用牌照稅，共計14萬5378元」部分，係因林慶南基於委任、不當得利或無因管理等私法法律關係對郭丑所取得之債權，上開兩部分因代償取得之債權之消滅時效，並無特別規定其短期消滅時效之期間，依民法第125條之規定，此部分之債權請求權自應適用15年之消滅時效。㈢依上，本件系爭第一抵押權及第二抵押權所擔保之本票及支
票債權，均已罹於消滅時效，上訴人就上揭票據債權主張罹於時效拒絕給付之抗辯，並主張前揭抵押權亦因逾民法第880條所定5年除斥期間而消滅，為有理由。至系爭第一抵押權擔保之「林慶南因代償而對郭丑享有之23萬3010元墊款債權」、及系爭第二抵押權擔保之「抵押權人林慶南代繳郭丑之汽車於80年至84年間使用牌照稅，共計14萬5378元」，雖其請求權已罹於消滅時效15年，惟消滅時效完成後尚未逾5年之抵押權實行期間，上訴人此部分為時效消滅之抗辯，尚無理由。
五、上訴人就系爭第一抵押權擔保之「林慶南因代償而對郭丑享有之23萬3010元墊款債權」、及系爭第二抵押權擔保之「抵押權人林慶南代繳郭丑之汽車於80年至84年間使用牌照稅，共計14萬5378元」，是否業已全數清償？其主張該部分抵押權因清償而消滅，有無理由？經查：
㈠本件第一、二抵押權登記時，所提出之系爭土地抵押權設定
契約書上「訂立契約人」欄均記載：「權利人：林慶南；義務人兼債務人：郭丑、代理人蕭劉素梅」或「權利人：林慶南；義務人兼債務人：郭丑」、「其他約定事項」欄均記載「擔保範圍：包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權本金（最高限額）內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償」（前案確定判決原審卷第195至197頁、第271至286頁），足見本件抵押權所擔保之債權，係債權人即被上訴人之被繼承人林慶南與債務人郭丑間之借款、票據、墊款、保證、損害賠償債權，自包括林慶南因代償而對債務人郭丑有23萬3010元墊款債權及代繳郭丑之汽車使用牌照稅14萬5378元之債權，及上開代墊款之利息，堪予認定。
㈡按「債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者
，清償人得將其給付物，為債權人提存之」，民法第326條定有明文。債權人受領遲延時，清償人得依提存方法以免除其債務，最高法院20年上字第670號著有判例可資參照。所謂受領遲延者，乃指債權人對於清償人依債務本旨提出之給付，拒絕受領或不能受領之情形而言。經查，上訴人主張「就被上訴人之被繼承人林慶南對郭丑之前述墊款債權總計37萬8388元（23萬3010元+14萬5378元＝37萬8388元），伊業於本院前審審理期間之102年1月22日以存證信函催告被上訴人林崑叁、林崑祿、林崑彬及林金治受領遭拒，旋即向台灣台南地方法院清償提存上開墊款債權本金」，業據提出郵局存證信函、支票、提存書影本附卷可稽（本院前審卷第65至68頁、第96至99頁），堪認上訴人代郭丑向被上訴人清償上開墊款債權本金37萬8388元部分已生清償效力。上訴人復於102年6月28日以存證信函檢附支票催告被上訴人受領上開墊款債權之5年利息，即被上訴人每人1萬4240元，其中被上訴人林金治、林崑彬業已收受該存證信函暨支票，被上訴人林崑叁、林崑祿則拒絕受領，上訴人即向台灣台南地方法院清償提存該利息款項各情，亦有存證信函暨支票、雙掛號回執、提存書附卷可稽（最高法院卷第16至20頁、本院卷第37至39頁），被上訴人林崑叁、林崑祿對此亦未爭執，上訴人主張就利息部分業已清償完畢，為有理由。
㈢綜上，系爭第一抵押權所擔保「林慶南因代償而對郭丑享有
之23萬3010元墊款債權」、及系爭第二抵押權擔保之「抵押權人林慶南代繳郭丑之汽車80至84年使用牌照稅14萬5378元」，其代墊款債權總計37萬8388元之本金及利息，業經上訴人分別以提存或開立支票向被上訴人送達之方式清償，已如上述，上訴人主張上開抵押權所擔保之債權業因清償而消滅，為有理由。
六、綜上所述，系爭抵押權所擔保之票據債權，均已罹於消滅時效，其抵押權亦因逾5年之實行期間而消滅，至被上訴人之被繼承人林慶南因代償對抵押權債務人郭丑有墊款債權23萬3010元及代繳牌照稅14萬5378元債權本金及利息債權，亦因上訴人全數清償而告消滅，其抵押權亦因而消滅。上訴人訴請塗銷被上訴人林崑叁、林崑祿、林金治在上訴人所有如附表一所示土地設定如附表二編號1、2、3之抵押權設定登記；暨被上訴人林崑叁、林崑祿、林崑彬、林金治在上訴人所有如附表三所示土地設定如附表四之抵押權辦理繼承登記後，並將抵押權登記予以塗銷部分，於法有據，應予准許，原審駁回上訴人在第一審之訴，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 7 月 8 日
書記官 歐貞妙【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一┌─┬──────────────┬─┬──────┬──────┬───┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 範 圍 │備 考 ││號│ │目│（平方公尺）│ │ │├─┼──────────────┼─┼──────┼──────┼───┤│1 │台南市○○區○○段○○○○號 │旱│ 27871.21 │ 18分之1 │ │├─┼──────────────┼─┼──────┼──────┼───┤│2 │台南市○○區○○段○○○○○○號 │旱│ 132.60 │ 18分之1 │ │└─┴──────────────┴─┴──────┴──────┴───┘附表二┌─┬───┬──┬─────┬───┬─────┬────┬───┬────┬───┐│編│權利人│收件│ 字 號 │登記 │權利價值 │債權範圍│債務人│設定權利│備考 ││號│ │日期│ │日期 │ │ │ │範圍 │ │├─┼───┼──┼─────┼───┼─────┼────┼───┼────┼───┤│1 │林崑叁│94年│安南土字第│94年1 │本金最高限│9分之2 │郭丑 │18分之1 │ ││ │ │ │014650號 │月31日│額890萬元 │ │ │ │ │├─┼───┼──┼─────┼───┼─────┼────┼───┼────┼───┤│2 │林崑祿│94年│安南土字第│94年1 │本金最高限│9分之2 │郭丑 │18分之1 │ ││ │ │ │014650號 │月31日│額890萬元 │ │ │ │ │├─┼───┼──┼─────┼───┼─────┼────┼───┼────┼───┤│3 │林金治│94年│安南土字第│94年1 │本金最高限│9分之2 │郭丑 │18分之1 │ ││ │ │ │014650號 │月31日│額890萬元 │ │ │ │ │├─┼───┼──┼─────┼───┼─────┼────┼───┼────┼───┤│4 │陳碧英│88年│安南土字第│88年4 │本金最高限│3分之1 │郭丑 │18分之1 │已確定││ │ │ │004811號 │月3日 │額890萬元 │ │ │ │ │└─┴───┴──┴─────┴───┴─────┴────┴───┴────┴───┘附表三┌─┬──────────────┬─┬──────┬──────┬───┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權 利 範 圍 │備 考 ││號│ │目│（平方公尺）│ │ │├─┼──────────────┼─┼──────┼──────┼───┤│1 │台南市○○區○○段○○○○號 │旱│ 27871.21 │ 18分之1 │ │├─┼──────────────┼─┼──────┼──────┼───┤│2 │台南市○○區○○段○○○○○○號 │旱│ 132.60 │ 18分之1 │ │├─┼──────────────┼─┼──────┼──────┼───┤│3 │台南市○○區○○段○○○○○○號 │旱│ 1282.27 │ 24分之1 │ │└─┴──────────────┴─┴──────┴──────┴───┘附表四┌─┬───┬──┬─────┬───┬─────┬────┬───┬────────┐│編│權利人│收件│ 字 號 │登記 │權利價值 │債權範圍│債務人│設定權利範圍 ││號│ │日期│ │日期 │ │ │ │ │├─┼───┼──┼─────┼───┼─────┼────┼───┼────────┤│1 │林慶南│84年│安南土字第│84年9 │580萬元 │全部 │郭丑 │18分之1 ││ │ │ │021640號 │月20日│ │ │ │（0000地號為24分││ │ │ │ │ │ │ │ │之1） │└─┴───┴──┴─────┴───┴─────┴────┴───┴────────┘