臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈠字第19號上 訴 人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許鴻章訴訟代理人 黃泰鋒 律師
張德銘 律師古嘉諄 律師吳詩敏 律師李惠貞 律師被 上訴人 科技部南部科學工業園區管理局法定代理人 林威呈訴訟代理人 吳小燕 律師複 代理人 陳秉宏 律師訴訟代理人 邱雅文 律師複 代理人 黃郁炘 律師訴訟代理人 姜照斌 律師
蔡東賢 律師張明智 律師王 淳 律師吳文賓 律師陳秉宏 律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，上訴人對於中華民國100年10月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度仲訴字第1號）提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院於105年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之原任法定代理人已於本件訴訟程序中卸職，現由林威呈接任，有被上訴人所提行政院令在卷可稽，林威呈並已聲明承受訴訟在卷，經核於法尚無不合，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人承攬伊「台南科學工業園區減振工程（下稱系爭工程）細部設計與施工案契約」（下稱系爭契約），伊已給付至第12期止之估驗款，嗣發現上訴人使用之彈性減振材材質不符施工規範約定，乃暫停估驗後續施作部分，上訴人不服，遂於完工前就未估驗工程款項向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經仲裁協會作成95年度仲雄聲義字第16號仲裁判斷（下稱95年第16號仲裁判斷），命伊給付扣除按工料差額減價計價違約金後之彈性減振材工程款新台幣（下同）2億1936萬8679元及保護蓋工程款1246萬3709元，合計2億3183萬2389元本息，該仲裁判斷，已具既判力。詎上訴人於系爭工程完工後，竟又聲請仲裁協會仲裁，請求伊給付包括95年第16號仲裁判斷命給付款項在內之尾款及已估驗彈性減振材工程款之價差（下稱系爭仲裁事件），仲裁協會以98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命伊給付10億2301萬7399元本息（下稱系爭款項）。因：（一）上訴人就95年第16號仲裁判斷命給付款項重複請求仲裁，系爭仲裁事件仲裁庭（下稱本件仲裁庭）重複審理，並重複命給付，乃係就與仲裁協議標的之爭議無關事項或逾越仲裁協議範圍為判斷，並命伊為法律上不許之行為，且違反仲裁協議及法律規定，有仲裁法第38條第1款、第3款、第40條第1項第1款、第4款規定之撤銷事由；（二）系爭仲裁判斷否定95年第16號仲裁判斷確定之未估驗彈性減振材違約金，重複審理，且未經兩造明示合意，逕予適用衡平原則為判斷，乃就與仲裁協議標的爭議無關事項為仲裁，違反仲裁協議與法律規定，而有同法第38條第1款、第40條第1項第1款、第4款規定之撤銷事由；（三）系爭仲裁判斷明知有重複請求問題，卻以上訴人攻防書狀不具體、不確定之單方面聲明，表示95年第16號仲裁判斷之估驗款清償後，絕不重複就同額尾款聲請強制執行，作為將來系爭仲裁判斷強制執行之限制條件，並命伊依原契約價格給付已估驗彈性減振材之價差，乃使伊為法律上不許之行為，亦有同法第38條第3款、第40條第1項第1款規定之撤銷事由；（四）本件仲裁庭未使當事人就逾期違約金是否過高？期末報告業否經行政院國家科學委員會（現為科技部，下稱國科會）核定？等項為陳述，即逕採為判斷理由，有同法第40條第1項第3款、第4款所定之撤銷事由；（五）伊於系爭仲裁事件程序進行中，聲請仲裁人林美惠迴避，本件仲裁庭由其餘二位仲裁人評議決定駁回伊聲請，並由林美惠簽名，該駁回決定因仲裁庭組織不合法而無效，林美惠仲裁人參與系爭仲裁判斷，已影響判斷之結果，亦有同法第40條第1項第4款、第5款規定之撤銷事由；（六）伊於系爭仲裁事件所提起之反請求，與系爭契約無關，兩造亦無仲裁合意，本件仲裁庭仍為實體判斷，且系爭仲裁判斷就反請求部分，認為未經系爭契約第21條爭議協調程序，卻仍為實體判斷，屬衡平判斷，亦有同法第38條第1款、第40條第1項第4款、第5款規定之撤銷事由等情，爰依上開規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。
三、上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求：（一）「估驗款」與「工程結算尾款」乃不同之法律關係，而被上訴人提起本件訴訟，無非質疑系爭仲裁判斷認定「估驗款」與「工程結算尾款」為不同仲裁標的之法律見解，惟仲裁判斷所持法律見解是否妥適，乃仲裁人之仲裁權限，不構成撤銷仲裁判斷事由。（二）當事人請求仲裁人迴避者，依仲裁法第17條規定，應由原仲裁庭為決定，而非重新組成一新仲裁庭為決定，林美惠仲裁人未參與聲請迴避之評議，本件仲裁庭所為駁回迴避聲請之決定，自屬合法，不構成撤銷仲裁判斷事由。（三）95年第16號仲裁判斷並未於判斷理由項下，就被上訴人主張抵銷之主動債權成立與否加以判斷，不發生既判力，亦無爭點效可言，系爭仲裁判斷認被上訴人並無抵銷債權存在，並未違反法律規定，被上訴人據以主張撤銷系爭仲裁判斷為無理由。（四）系爭仲裁判斷並非衡平仲裁判斷，被上訴人據以主張撤銷系爭仲裁判斷為無理由。（五）系爭仲裁判斷並無命當事人為法律上所不許之行為之情事，被上訴人據以主張撤銷系爭仲裁判斷為無理由。（六）本件並無「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之情事。（七）系爭仲裁程序並無「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情事。（八）系爭仲裁判斷並無「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍」之情事等語【原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明求為判決：上訴駁回】。
四、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點，分別列舉如下（見更一字卷一第275～279頁、更一字卷二第132～142頁、第150～153頁、更一字卷六第377～391頁、更一字卷七第24～32頁）：
（一）兩造不爭執事項：
1.被上訴人科技部南部科學工業園區管理局（下稱南科管理局）與上訴人鴻華聯合科技股份有限公司（下稱鴻華公司）於93年11月29日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬原契約總價80億5986萬8000元之系爭工程。
2.被上訴人曾按契約所訂5萬9928.97元/立方公尺之單價，於第10期、第11期及第12期估驗計價程序，支付上訴人總計5億3569萬1075元之彈性減振材估驗款（估驗數量計8938.77立方公尺）。
3.上訴人於95年11月15日向仲裁協會提出仲裁聲請，請求被上訴人給付尚未估驗部分之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」，金額總計9億3560萬5166元，仲裁協會受理後作成95年第16號仲裁判斷。
4.95年第16號仲裁判斷主文略以：1.相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）2億3183萬2389元（含營業稅），暨自95年11月17日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。……3.聲請人其餘請求駁回……。
5.95年第16號仲裁判斷有關「彈性減振材工程款」部分，有如下之判斷理由記載：
(1)（一）減振材部分1.橡膠粒：雙方對於彈性減振材之材質有激烈攻防，仲裁庭考量以下因素：1.1本工程契約附件二B-減振工程施工規範第07930章明定彈性減振材之材質應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物；依據上開施工規範第2.2條之規定為：『成品材質及製造：（1）彈性減振材之塊狀成品係以橡膠粒材料加工製成，橡膠粒之粒徑大小為10mm以下，其原料可為天然橡膠或合成橡膠或其混合物，經拌合膠合劑後，再以高壓模具膠合成方塊狀（膠合劑之重量為總重之3%～15%），主要成品方塊尺寸需大於0.4M×
0.5M×2.0M。配合現場施工時得以其他尺寸進行製作，其規格須符合下節要求。』故本件彈性減振材材質之組合只有三種可能，即（1）100%純天然橡膠；（2）100%純合成橡膠；或（3）天然橡膠與合成橡膠依各種不同比率混合，不可能有『天然橡膠及其他之混合物』或『合成橡膠及其他之混合物』之情形。1.2本案施工過程中有關彈性減振材之施工規範及橡膠粒材質之檢驗，均經監造單位（中興工程顧問公司）依規定取樣，並經試驗認定合格（參見聲證56號至60號等材料試驗報告），顯示彈性減振材之材料及成品均符合原設計及施工規範之要求（參見聲證61號三、有關品質之說明部分）。1.3相對人主張，依契約應使用之『素材』應為『天然橡膠、合成橡膠或二者混合物』且為『新品』。聲請人則以廢輪胎橡膠粒，經加壓工序固結為塊狀物就是新品抗辯。不過依據WTO原產地協定之說明，如果產品未經過實質轉型（substantial transformation），並不會成為新的產品。本件聲請人之加工程式僅係將廢輪胎橡膠粒與膠合劑拌合及低溫高壓壓成塊狀，其主要原料廢輪胎橡膠粒之物理性質並無轉變，不符合構成新品之條件。1.4仲裁庭也考量，在當初報價時，聲請人與相對人及監造單位，對所用之彈性減振材之材質究竟為廢輪胎橡膠粒，或『天然橡膠或合成橡膠或其混合物』，顯有不同之認知，但相對人僅作減價收受之主張，未作其他之聲明。……故本仲裁庭認為兩造對彈性減振材之材質認知不同，彼此既然有疑義，則本仲裁庭即應依實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。……本仲裁庭依系爭工程契約第4條第1項及第11條第5項第7款之規定，認為相對人之主張為可採，故採取政府採購法第72條之減價收受，並依據前開規定科處聲請人差價6倍違約罰款。……聲請人既然在末次詢問會中請求本庭依據民法第252條為違約金之酌減，仲裁庭認為，將此差價6倍之違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎橡膠粒材質部分之價款為適當。
(2)彈性減振材橡膠粒每立方公尺為8,399.80元，……故本仲裁庭認會算結果不可能有餘額，故橡膠粒部分相對人無須付款。
(3)減振材除橡膠粒之原料因為懲罰性違約金的關係全部不計價外，其餘成本項目相加為13,085.41元（＝10,
070.53＋581.88＋1,983＋450），乘以尚未付款之減振材體積14,298.72立方公尺（詳聲請人附表24），為187,104,613.68元。又，減振材之放置部分未付價額，依據聲請人附表24為209,320,260.68元，此部分在最後詢問會時雙方並無異議，因此前述減振材成本187,104,613.68元加上減振材之放置費用22,215,647元，得出209,320,260.68元，然後乘以（1＋10.9%，一式計價項目工程款），再乘以（1＋5%，營業稅）及乘（1－10%，扣除保留款）為219,368,679.79元，此即為聲請人就彈性減振材工程款部分所得主張之數額。……相對人雖主張應就系爭工程所有減振材部分予以計算違約罰款，然因相對人並未提出反請求，故本仲裁庭就本案而言，僅係針對聲請人聲明仲裁之範圍予以判斷。
6.嗣後被上訴人就上訴人持95年第16號仲裁判斷聲請之強制執行事件提起債務人異議之訴，業經本院103年重上更㈡字第12號判決被上訴人敗訴，被上訴人對該判決不服，業已提起上訴。又上訴人曾對95年第16號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經原審法院97年度重訴字第21號民事判決、本院98年度重上字第59號民事判決以及最高法院99年度台上字第1788號民事判決均予以駁回而確定。
7.系爭工程完工驗收後，上訴人於97年8月29日就系爭工程之「因彈性減振牆位置變更所增加之費用」等六個工作項目之工程款向仲裁協會提出仲裁聲請，請求被上訴人給付317,834,859元，經仲裁協會97年度仲雄聲義字第17號（下稱97年第17號）案受理。
8.被上訴人於97年第17號仲裁案主張：第10、11、12期已估驗付款之彈性減振材，應依95年第16號仲裁判斷決定之合理價額計算減價金額，並依約處以上訴人工料差額之6倍違約金，繳還7億3086萬917元之差額溢領款、違約金及利息，並主張先以灌漿材料不符規定之違約金債權（第一順位主動債權）相抵，如有不足，再以施工便道材料與規定不符之違約金債權（第二順位主動債權）於上訴人的被動債權餘額範圍內相抵，最後若仍不足，才以已估驗彈性減振材料與規定不符之扣罰款、違約金及利息債權（第三順位主動債權）於被動債權餘額範圍內主張抵銷。
9.仲裁協會於99年5月31日作成97年第17號仲裁判斷，判斷主文如下：1.相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）8481萬1802元……2.聲請人其餘請求駁回………。
10.97年第17號仲裁判斷中，有如下之判斷理由記載：……相對人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第11條「工程品管」第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第五條第1項第2款估驗後付款。相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用「廢輪胎橡膠粒」表示任何反對意見，足證系爭三期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，始給付聲請人系爭三期工作期間估驗款。是相對人直至檢調單位介入調查後，始持聲請人使用「廢輪胎橡膠粒」不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭三期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共7億3086萬917元，應屬無據。3.綜上，因聲請人未有相對人所主張之違約情形，故與系爭契約第11條第5項第7款、第4條第1項及第5條第3項扣罰款及減價金額6倍之違約金之規定要件不符，難認基此發生對聲請人之違約金債權。從而，相對人主張依序抵銷之三項主動債權即不成立，無從依民法第334條第1項與本件聲請人依原契約請求給付之承攬報酬共8481萬1802元互為抵銷。」。
11.兩造並未就97年第17號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴。
12.系爭工程完工驗收後，上訴人對於被上訴人就系爭工程全部工作項目（包含彈性減振材）之工程竣工結算書所載結算金額及扣款項目有爭執，向仲裁協會聲請仲裁，請求被上訴人給付按上訴人結算金額扣除已付工程款的餘額作為尾款之6億5300萬938元及「已估驗彈性減振材」承攬報酬與依契約單價結算承攬報酬之差額4億15萬1362元，經仲裁協會98年度仲雄聲義字第11號受理。
13.仲裁協會於100年2月18日作成系爭仲裁判斷。本請求之判斷主文略以：相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）10億2301萬7399元（含5%營業稅），暨其中5億9172萬6564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中3億8109萬6536元（未稅）自99年1月7日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
14.被上訴人於系爭仲裁判斷程序曾具狀聲請林美惠仲裁人迴避，經系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回被上訴人迴避之聲請。該件決定書由三位仲裁人具名，該決定書末尾加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」。被上訴人就該決定書並未依仲裁法第17條第3項規定聲請法院裁定之。
15.系爭仲裁判斷之結論，林美惠仲裁人有參與仲裁評議，且有林美惠仲裁人以外之李玲玲仲裁人於評議簿提出不同意見書。
16.被上訴人於100年3月7日收受系爭仲裁判斷書，並於100年4月1日向臺灣臺南地方法院提起本件撤銷仲裁判斷之訴。
17.兩造間關於系爭工程契約之仲裁約定，並未合意得適用衡平原則為判斷。
18.系爭仲裁事件有關反請求部分，反請求聲請人（即被上訴人）主張抵銷金額總計為4億5192萬8844元，被上訴人就抵銷金額扣除上訴人得請求金額不足抵之餘額3076萬295元列入反請求，系爭仲裁判斷就此部分係以「本請求部分經核聲請人（即上訴人）得請求工程款額，業已超出反請求聲請人主張之抵銷金額4億5192萬8844元，故無反請求聲請人主張之抵銷金額不足抵銷情事」為由，駁回被上訴人之反請求。
19.上訴人對於被上訴人就『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）』以減價辦理結算之減價金額6億4009萬4044元等五項請求，向仲裁協會提出仲裁聲請，經該會受理，嗣於101年8月22日作成100年仲雄聲義字第15號仲裁判斷（下稱100年第15號仲裁判斷）。判斷主文略以：
相對人（即被上訴人）應給付聲請人（即上訴人）5億7552萬4350元，及其中5億4811萬8430元自97年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人對100年第15號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經原審法院101年度仲訴字第2號民事判決撤銷該仲裁判斷，上訴人提起上訴，該撤銷仲裁判斷之訴事件業經本院103年度重上字第31號判決：廢棄原判決，駁回被上訴人之訴，被上訴人對該判決不服，業已提起上訴。
20.系爭工程為限制性招標。
（二）兩造爭點：
1.上訴人於95年第16號仲裁事件，就系爭工程之「未估驗彈性減振材工程款」及「保護蓋工程款」扣除10%保留款後之估驗款，向仲裁協會聲請仲裁請求被上訴人給付後，就已於95年第16號仲裁事件聲請仲裁之部分款項，上訴人是否於系爭98年度第11號仲裁事件再以「工程尾款（承攬報酬）」名義向仲裁協會聲請仲裁請求被上訴人給付？系爭仲裁判斷有無就95年第16號仲裁判斷確認之事項重複審理並重複命給付？如有，重複請求金額為若干？如有，是否構成仲裁法第38條第1款或第3款之情事？系爭仲裁判斷就經95年第16號仲裁判斷確認之事項，有無逕為實體審理？如有，是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情事？或同法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事？
2.南科管理局於系爭仲裁事件聲請仲裁人林美惠迴避，該迴避之聲請由系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回南科管理局迴避之聲請。林美惠仲裁人參與後續之仲裁程序及仲裁判斷，是否構成仲裁法第40條第1項第5款，仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁之撤銷仲裁判斷事由？如是，林美惠仲裁人參與系爭仲裁程序及系爭仲裁判斷是否足以影響仲裁判斷之結果？
3.95年第16號仲裁判斷有無審認確定「未估驗彈性減振材違約金」？如有，是否符合民事訴訟法第400條第2項規定？系爭仲裁判斷認被上訴人無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，或同條第3款係命當事人為法律上所不許之行為？或同法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事？
4.系爭仲裁判斷有無適用衡平原則為判斷？如有，是否違反仲裁協議及法律規定？是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情事？或同法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁判斷事由？
5.系爭仲裁判斷有無以上訴人攻防書狀中「不具體、不確定」之單方面聲明，即於系爭仲裁判斷理由書第285頁第10至17行載謂：「系爭工程聲請人（即上訴人）亦於100年1月20日之仲裁補充理由書就估驗款請求認諾聲明『倘聲請人（即上訴人）於以95年度仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人（即被上訴人）給付該仲裁判斷金額新台幣231,832,389元，聲請人同意日後於依98年度仲雄聲義字第11號判斷為執行名義之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項』（聲請人100年1月20日之仲裁補充理由書第3頁、聲請人仲裁辯論意旨三第12頁），殆無重複給付問題...」等語，作為將來強制執行時之限制條件，並命被上訴人給付尾款？如有，是否構成仲裁法第38條第3款，仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為之情事，而構成同法第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由？
6.系爭仲裁判斷命被上訴人依原契約價格給付「『彈性減振材製作及置放』已估驗部分」之價差，是否有「命當事人為法律上所不許之行為」，構成仲裁法第38條第3款，仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為之情事，而構成同法第40條第1項第1款之撤銷仲裁判斷事由？
7.系爭仲裁庭於詢問終結前，是否未使當事人就「『減振效能分析報告』逾期違約金」是否過高為陳述，即逕為違約金之酌減？是否未使當事人就「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件
一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述，即逕採為判斷理由？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之情事，或仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反法律規定等撤銷仲裁判斷事由？
8.系爭仲裁判斷是否在未為任何必要調查之情況下，遽然否定被上訴人「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事？
9.被上訴人於系爭仲裁事件所提起之反請求，兩造對此有無達成仲裁合意？是否未經系爭契約第21條爭議協調程序，仍為實體判斷？若無，本件仲裁庭就反請求仍為實體判斷，是否構成衡平判斷？是否構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍之情事？而有同法第40條第1項第1款「有第38條各款情形之一」，或同條項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁判斷事由？
五、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）有關前揭兩造爭點1（系爭仲裁判斷有無就95年第16號仲裁判斷確認之事項重複審理並重複命給付？是否構成仲裁法第38條第1款或第3款之事由？或同法第40條第1項第4款之事由）部分，經查：
1.首按仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，凡具有法律或其他各業專門知識或經驗、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人，實難苛求仲裁人必依正確適用法律之結果而為判斷。又仲裁法第37條第1項規定仲裁人之判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一效力，當事人即應受其拘束，是仲裁判斷對於當事人本即有拘束力，僅於仲裁判斷有重大瑕疵時，法院始得介入予以撤銷，使仲裁判斷失其效力。故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，受訴法院祇得就仲裁判斷是否具有仲裁法第40條第1項所列各款撤銷之事由予以審查，至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，乃仲裁人之仲裁權限，受訴法院應予尊重，此為法院處理撤銷仲裁判斷，應有之基本認識（最高法院100年度台上字第671號、103年度台上字第1565號裁判要旨參照）。
2.次按所謂仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，係指仲裁人所作成判斷之事項，與仲裁契約約定可提仲裁之爭議事項完全無關，或就未請求仲裁事項作成判斷而言。至於契約當事人就已經仲裁判斷之爭議，對同一爭議之標的再提付仲裁，仲裁庭復為實體上相反之判斷者，亦僅係該仲裁程序是否違反既判力之法律規定及得否依仲裁法第40條第1項第4款規定撤銷該仲裁判斷之問題而已，究難謂該仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍（最高法院103年度台上字第1565號裁判要旨參照）。準此，本件縱如被上訴人所主張，系爭仲裁判斷有對具既判力之仲裁判斷重複為仲裁判斷之情形，依上說明，充其量僅係該仲裁程序有無仲裁法第40條第1項第4款違反法律規定之問題，並不構成仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍」及第40條第1項第1款之撤仲事由。被上訴人主張系爭仲裁判斷有對具既判力之仲裁判斷重複為仲裁判斷之情形，符合仲裁法第38條第1款之要件，得依同法第40條第1項第1款請求撤銷仲裁判斷云云，要非可採。
3.再按工程估驗款，係就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，與工作完成後，經定作人驗收合格，結算全部應給付報酬，扣除已給付部分款項後之工程尾款（結算款），尚有不同；是承攬人依約請求定作人估驗計價，與依約請求定作人給付工程尾款，核係二個不同之法律關係。承攬人因定作人拒未估驗而請求仲裁，該仲裁判斷之效力乃是定作人應否估驗給付估驗款而已；承攬人於工程完工後，請求定作人給付工程尾款，其範圍縱然包括業經仲裁判斷確定之估驗款，該估驗款之仲裁判斷，於工程尾款之仲裁程序，或有爭點效之效力，但兩者訴訟標的究屬不同，仍難認違反既判力之規定（最高法院103年度台上字第1565號裁判要旨參照）。蓋民法就承攬報酬係以「報酬後付」為原則，此觀民法第490條第1項、第505條規定自明；至於「工作期間給付工程估驗款」要係依據工程契約當事人間之特別約定所為，其給付金額、方式乃依個別契約之約定辦理；此亦足以印證「估驗款」與「工程尾款」乃屬不同性質之給付。依據兩造不爭執事項3、12，堪認95年第16號仲裁判斷乃就系爭工程之估驗款所為，而系爭仲裁判斷則係就系爭工程之工程尾款所為。是依上說明，該二者彼此間訴訟標的既屬不同，則本件自無被上訴人所主張「系爭仲裁判斷違反95年第16號仲裁判斷既判力」之「仲裁程序違反法律規定」情事。被上訴人執此訴請撤銷系爭仲裁判斷，亦屬無理由。
4.被上訴人雖另主張：系爭仲裁判斷係就95年第16號仲裁判斷確認之事項重複審理並重複命給付，有仲裁法第38條第3款「命當事人為法律上所不許之行為」之情事云云。惟按撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形（含第1款所稱第38條各款情形），加以審查，故仲裁法第38條第3款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問，仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（最高法院94年度台上字第492號、103年度台上字第1565號裁判意旨參照）。查系爭仲裁判斷主文係命被上訴人給付10億2301萬7399元，暨其中5億9172萬6564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中3億8109萬6536元（未稅）自99年1月7日起，均至清償日止按年息5%計算之利息等語（見一審卷一第79-1頁），該命為金錢給付之行為，並無任何違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗之情事；至於當事人於實體法上究有無請求權，或仲裁人所命給付是否有誤，或仲裁人認定事實或適用法規是否有誤，均非仲裁法第38條第3款所定「為法律上所不許之行為」之情事，已如前述，是自難認本件有仲裁法第38條第3款所稱「命當事人為法律所不許之行為」之撤銷仲裁判斷事由。
5.細究被上訴人此部分之主張，實係對於系爭仲裁判斷之法律見解與實體內容之指摘，惟依首開說明，此應屬仲裁人之仲裁權限，非撤銷仲裁判斷訴訟所得審究，被上訴人此部分之主張，自無足採。
6.綜上，系爭仲裁判斷並無就95年第16號仲裁判斷確認之事項重複審理並重複命給付之情事，並無仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」或第3款「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」之情事，亦無同法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之情事，被上訴人執以訴請撤銷系爭仲裁判斷，委無可採。
（二）有關前揭兩造爭點2（林美惠仲裁人參與系爭仲裁程序及仲裁判斷，是否構成「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」之事由？系爭仲裁判斷有無「仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定」之情事？）部分，經查：
1.按當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避之原因發生後14日內，以書面敘述理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於10日內作成決定，但當事人另有約定者，不在此限；前項請求，仲裁庭尚未成立者，其請求期間自仲裁庭成立後起算；當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於14日內聲請法院裁定之；當事人對於法院依前項規定所為之裁定，不得聲明不服；雙方當事人請求仲裁人迴避者，仲裁人應即迴避；當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之；合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之，仲裁法第17條、第32條第2項分別定有明文。依上規定，當事人請求仲裁人迴避者，除當事人另有約定外，應由仲裁庭決定，如係獨任制仲裁庭，該獨任仲裁人不得參與迴避與否之決定，且仲裁庭無其他仲裁人可為迴避與否決定，故該請求僅得向法院為之，並由法院決定應否迴避；至當事人請求合議仲裁庭中之一仲裁人迴避者，仲裁庭尚有他仲裁人可為決定，得由仲裁庭他仲裁人過半數意見為迴避與否決定，當事人就該決定如有不服，得聲請法院裁定之；如未向法院聲請裁定，或法院就聲請已為裁定，該迴避之聲請即告確定，不得再聲明不服（最高法院103年度台上字第1565號裁判要旨參照）。
2.查被上訴人於系爭仲裁事件程序中固曾具狀聲請林美惠仲裁人迴避，然經系爭仲裁庭另二位仲裁人於99年3月12日評議作成98年度仲雄聲義字第11號仲裁決定書，駁回被上訴人迴避之聲請，有該決定書在卷可稽（見一審卷一第314頁）。又該件決定書雖係由三位仲裁人具名，然該決定書末尾有加註「本項決定之評議，林美惠仲裁人未曾參與」等語，且被上訴人就該決定書並未依仲裁法第17條第3項規定聲請法院裁定之，此為兩造所不爭（見兩造不爭執事項14），則依上說明，該迴避聲請業經駁回確定，被上訴人不得再聲明不服。從而，林美惠仲裁人參與後續之仲裁程序及仲裁判斷，自不構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」之撤銷仲裁判斷事由。
3.林美惠仲裁人經被上訴人聲請迴避既經駁回確定，則由謝定亞主任仲裁人、林美惠仲裁人及李玲玲仲裁人共同組成之「仲裁庭」作成系爭仲裁判斷，即無「仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定」可言。更何況被上訴人對於由謝定亞主任仲裁人、林美惠仲裁人及李玲玲仲裁人等所組成之「仲裁庭」於99年3月12日所作成上開駁回迴避聲請之決定，不但未依仲裁法第17條第3項之法定救濟程序向法院聲請裁定，甚且於該案99年5月13日召開第一次詢問會，就主任仲裁人謝定亞詢問「關於仲裁庭組成是否有意見」時，相對人（即被上訴人）之代理人邱雅文律師更明確表示：「沒有意見」（見一審卷二第570頁反面第一次詢問紀錄），益徵被上訴人於仲裁程序中對於林美惠仲裁人參與本件仲裁，並無任何異議或反對之表示，再觀諸被上訴人於系爭仲裁庭所召開之八次詢問會中，均未曾就仲裁庭之組成或林美惠仲裁人參與仲裁乙節，提出異議或表示反對，益徵系爭仲裁判斷要無「仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定」之情事。
4.綜上，林美惠仲裁人參與系爭仲裁程序及仲裁判斷，並不構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」之撤銷仲裁判斷事由，系爭仲裁庭之組成亦無「違反仲裁協議或法律規定」之情事，被上訴人執以訴請撤銷系爭仲裁判斷，自非可採。
（三）有關前揭兩造爭點3（系爭仲裁判斷認被上訴人無「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在，是否違反民事訴訟法第400條第2項規定？而構成仲裁法第38條第1款或第3款之事由？或同法第40條第1項第4款之事由？）部分，經查：
1.按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；而仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，民事訴訟法第400條第2項、仲裁法第37條第1項分別定有明文。故主張抵銷之請求，自應以「主張抵銷之數額」，且「其成立與否經仲裁判斷」者為限，始有既判力。再按主張抵銷之請求，雖非訴訟標的，惟經法院於判決理由中判斷其主張抵銷之請求成立或不成立，而成為終局裁判者，以主張抵銷之額為限，依民事訴訟法第400條第2項規定，仍有既判力，以求訴訟經濟，避免當事人間訟爭再燃，俾達到徹底解決紛爭之目的，因此，訴訟中倘當事人為抵銷請求之主張時，法院應將該項主張與訴訟標的同列為兩造最上位之爭點，使當事人有充分攻擊防禦之機會，以集中於此為適當完全之辯論，且法院並應於判決理由中就當事人主張抵銷之請求成立與否，明確加以審認及說明，以確定判決既判力客觀之範圍，而平衡保護當事人間程序利益與實體利益（最高法院100年度台上字第1982號裁判要旨參照），準此，仲裁判斷之內容如欲發生抵銷之既判力，即需仲裁庭於仲裁判斷理由中明確指出主動債權及被動債權各為何，且說明主動債權成立與否，始能於債務人主張抵銷之數額範圍內，發生民事訴訟法第400條第2項之抵銷既判力。
2.被上訴人雖曾於95年第16號仲裁事件主張抵銷，惟觀諸95年第16號仲裁判斷書（外放於本件案卷內），僅於判斷理由【貳、實體方面】〔一、彈性減振材工程款保護蓋工程款及一式計價費用部分〕（一）減振材部分第1.4點及第1.5點中，認定未估驗彈性減振材之可估驗金額（見95年第16號仲裁判斷書第89～91頁），但就被上訴人主張之「主動債權即全部彈性減振材差價及違約金」，全然未說明存在與否，更未認定被上訴人主張之差價及違約金可採之數額為何；且其核給估驗金額時，係就未估驗彈性減振材各項費用分別敘明可估驗金額（見95年第16號仲裁判斷書第89～91頁），全然未採用被上訴人所主張之抵銷計算方式，堪認95年第16號仲裁判斷並未就被上訴人主張之抵銷抗辯加以判斷。再觀諸被上訴人仲裁代理人蔡東賢律師於95年第16號仲裁事件96年9月8日第五次詢問會時，亦表示：「……所以除了原先減價收受的減價之外，還有所謂違約金的部分……所以我們用這個債權在這個仲裁庭主張抵銷，先用減價部分抵銷，如果還不夠，用違約金的部分再來抵……光是減價的部分就有11億多……那聲請人（即上訴人）總共請求九億多，所以用前面的減價收受部分就已經足夠完全抵銷……」等語（見重上字卷四第380頁第五次詢問會議紀錄），亦堪認被上訴人於95年第16號仲裁事件中並未主張以處罰之違約金先為抵銷之事，依上說明，自不發生任何抵銷既判力之問題。
3.又95年第16號仲裁判斷書理由欄第1.2點，業已明確認定：「1.2本案施工過程中有關彈性減振材之施工規範及橡膠粒材質之檢驗，均經監造單位（中興工程顧問公司）依規定取樣，並經試驗認定合格（參見聲證56號至60號等材料試驗報告），顯示彈性減振材之材料及成品均符合原設計及施工規範之要求」等語（見95年第16號仲裁判斷書第89頁）。然因該仲裁判斷依據WTO原產地協定，採用「新產品」（非新品）之認定標準，而認彈性減振材之成品物理性質並無轉變，不符合構成新品之條件，乃參酌違約金罰款之計算方式，認定彈性減振材中五項計價項目中之橡膠粒不予計價，並自行設算未估驗彈性減振材之估驗價額為每立方公尺1萬3085元4角1分（見95年第16號仲裁判斷書第89～91頁），惟此等「不予計價」仍與被上訴人之抵銷抗辯主張無關。
4.再按爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等情形始足當之（最高法院99年度台上字第1717號裁判要旨參照）。
查95年第16號仲裁判斷，僅係就系爭工程「驗收前」如何估驗計價所為之判斷；而系爭仲裁判斷，則係就系爭工程「完工驗收後」之工程尾款所為判斷，且依驗收後之新訴訟資料，系爭仲裁判斷既有足以推翻95年第16號仲裁判斷理由第1.3點至1.5點之判斷（系爭仲裁判斷係援引彈性減振材施工規範第2.2條至第2.3條等規定，再參酌兩造於系爭契約簽訂後，原本均依契約所訂單價進行系爭彈性減振材之估驗計價，並無任何爭執，且被上訴人就彈性減振材之材質是否符合施工規範，復曾三度函詢監造單位中興顧問工程司，中興顧問工程司亦三度函覆，均確認以回收輪胎製作之橡膠粒製作系爭彈性減振材，無論材料或成品均符合契約與施工規範，據以認定上訴人所施作之彈性減振材材質符合契約規範，見一審卷一第108～112頁系爭仲裁判斷書所載理由），則依上說明，95年第16號仲裁判斷理由第1.3點至第1.5點之判斷，自難認有何爭點效可言。
5.綜上，95年第16號仲裁判斷既未於判斷理由項下，就被上訴人主張抵銷之主動債權成立與否，加以判斷，不發生民事訴訟法第400條第2項之抵銷既判力，亦無爭點效之適用，則被上訴人此部分之主張即屬無理由，系爭仲裁判斷並無「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」、「命當事人為法律上所不許之行為」或「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情事。
（四）有關前揭兩造爭點4（系爭仲裁判斷有無適用衡平原則為判斷？是否構成仲裁法第38條第1款之事由？或同法第40條第1項第4款之事由？）部分，經查：
1.按仲裁庭未經當事人明示合意，適用衡平法則為判斷，僅是仲裁程序是否違反仲裁法第40條第4款所定仲裁協議之問題，而非「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」，是不論仲裁判斷是否適用衡平原則而為判斷，要非仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議」之適用範圍（最高法院103年度台上字第1565號裁判要旨參照）。準此，本件被上訴人主張：系爭仲裁判斷有未經當事人明示合意，適用衡平法則為判斷之情事，而有「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」之撤仲事由云云，顯非可採，合先敘明。
2.次按仲裁程序違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁之訴，此觀仲裁法第40條第1項第4款規定自明。而仲裁法第40條第1項第4款所謂「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」，係指仲裁人非依法律或契約正當程序而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言；若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法以為判斷，即不得據以請求撤銷仲裁判斷；至於仲裁判斷之結果是否允當，以及其適用法律是否不當等情形，則非屬該條項款規定之範圍（最高法院92年度台上字第1689號裁判要旨參照）。又仲裁法第31條所謂之衡平仲裁，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言；倘仲裁人已就當事人約定應適用之契約約定所抽象描述之構成要件為符合具體案件事實之認定，縱其解釋契約或認定事實有誤，仍屬法律仲裁（最高法院100年度台上字第419號裁判要旨參照）。
3.查系爭仲裁判斷明確指明上訴人依據系爭契約第5條第1項第3款、民法第490、505條規定請求工程尾款，為有理由，並認定95年第16號仲裁判斷係就「估驗款」所為判斷，與系爭仲裁事件所請求之「尾款」係屬不同法律關係，復參酌被上訴人所提臺灣高等法院96年度建上字第49號判決、97年度重上更（一）字第28號判決、97年建上字第35號判決理由，亦認估驗款與工程尾款係屬不同法律關係，方認定尾款不受95年第16號仲裁判斷之既判力所拘束，並於系爭仲裁判斷書第281～285頁、第290～294頁詳細交代其法律見解（見一審卷一第90～94頁、第99～103頁），依上說明，堪認系爭仲裁判斷乃依據法律及契約之嚴格規定而為判斷，並非衡平仲裁。
4.又系爭仲裁判斷認定上訴人所施作之彈性減振材材質符合契約規範，係援引經被上訴人核定且具契約效力之彈性減振材施工規範第2.2條至第2.3條等規定（見一審卷一第108～111頁系爭仲裁判斷書），再參酌兩造於系爭契約簽訂後，原本均依契約所訂單價進行系爭彈性減振材之估驗計價，並無任何爭執，直到95年4月24日檢調以被上訴人涉犯圖利等罪展開刑事搜索偵查程序後，被上訴人始開始質疑彈性減振材使用「回收輪胎」製作之「橡膠粒」涉及不法；惟被上訴人就彈性減振材之材質是否符合施工規範，曾三度函詢監造單位中興顧問工程司，中興顧問工程司分別以95年5月25日95興科振M311750號函、95年6月2日95興科振M031786號函、95年8月15日95興科振M032053號函三度函覆，均確認以回收輪胎製作之橡膠粒製作系爭彈性減振材，無論材料或成品均符合契約與施工規範等情，作為其認定本件彈性減振材之材質係符合施工規範規定之證據資料（見一審卷一第111～112頁系爭仲裁判斷書）。準此，系爭仲裁判斷認定上訴人所施作之彈性減振材材質符合契約規範，應認係「適用法律」（即解釋具契約效力之施工規範相關）與相關證據資料後所為之判斷，依上說明，應屬法律仲裁，而非「不適用法律規定，改依仲裁庭認為公允善意原則而為判斷」之「衡平仲裁」。
5.被上訴人於94年10月22日核定之「施工規範」第3頁
2.1.1中規定：「彈性減振材須具有減振消能特性，其橡膠粒材料應符合本規範之規格要求」等語，另2.2「成品材質及製造」第(1)點則規定：「彈性減振材之塊狀成品係以橡膠粒材料加工製成，橡膠粒之粒徑大小為10mm以下，其原料可為天然橡膠或合成橡膠或其混合物，經拌合膠合劑後，再以高壓模具膠合成方塊狀（膠合劑之重量為總重之3%～15 %)，主要成品方塊尺寸須大於0.4M×0.5M×2.0M，配合現場施工時得以其他尺寸進行製作，其規格需符合下節要求」等語，有彈性減振材施工規範在卷可稽（見更一字卷四第37～38頁），足證上開施工規範並無被上訴人所主張需為100 %天然橡膠、合成橡膠或兩者混合物之要求。又上開施工規範修訂前，被上訴人委任專案管理顧問及獨立驗證機構曾文守博士於94年10月18日曾假中華顧問工程司地工部會議室進行「彈性減振材規範討論會」，會中即達成「橡膠碎粒的尺寸範圍、性質須於規範中訂定，其性質要求為橡膠即可，至於效能的要求，需以成品試驗方式進行管控」之結論，此有曾文守博士、專案管理顧問周功台等與會人員簽名之會議記錄可稽（見更一字卷一第212頁），與上開核定版施工規範相符，益徵兩造確實係約定彈性減振材係由「橡膠粒」加工，其材質為「橡膠」即可，並非約定系爭橡膠粒之材質需為「100%天然橡膠或合成橡膠」。被上訴人主張上訴人提供之彈性減振材材質不合格云云，要非可採。
6.綜上，系爭仲裁判斷乃依據法律及契約之嚴格規定而為判斷，而非衡平仲裁；又系爭仲裁判斷認定上訴人所施作之彈性減振材材質符合契約規範，亦係「適用法律」（即解釋具契約效力之施工規範相關）與相關證據資料後所為之判斷，應屬法律仲裁，而非衡平仲裁。被上訴人主張：系爭仲裁判斷係適用衡平原則為判斷，有「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」或「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情事云云，均不足採。
（五）有關前揭兩造爭點5、6（系爭仲裁判斷有無以上訴人攻防書狀中不具體、不確定之單方面聲明，作為將來強制執行時之限制條件，並命被上訴人給付尾款？是否構成「命當事人為法律上所不許之行為」之事由？又系爭仲裁判斷命被上訴人依原契約價格給付「彈性減振材製作及置放已估驗部分」之價差，是否構成「命當事人為法律上所不許之行為」之事由？）部分，經查：
1.按撤銷仲裁判斷之訴，非就原仲裁判斷認定事實、適用法規是否妥當，再為審判，法院僅得就原仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項各款所列情形（含第1款所稱第38條各款情形），加以審查。故仲裁法第38條第3款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（最高法院94年度台上字第492號、103年度台上字第1565號裁判意旨參照）。
2.查系爭仲裁判斷主文係命被上訴人給付10億2301萬7399元，暨其中5億9172萬6564元（未含營業稅）自98年3月27日起，暨其中3億8109萬6536元（未稅）自99年1月7日起，均至清償日止按年息5%計算之利息等語（見一審卷一第79-1頁），該主文並無任何「不明確、不具體」之情事，而被上訴人之金錢給付義務亦未附任何條件，被上訴人之主張：系爭仲裁判斷係以上訴人將來不重複強制執行已獲償款項為限制條件，命被上訴人給付尾款云云，顯與系爭仲裁判斷主文之內容不符，難認可採。又系爭仲裁判斷所命金錢給付之行為，並無任何違反法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗之情事。況系爭仲裁判斷命被上訴人就「已估驗彈性減振材」應依契約價格結算，並給付與其自行結算金額之價差，自難認有何命被上訴人為法律上所不許行為之情事。
3.又「估驗款」與「工程尾款」乃屬不同性質之給付，二者彼此間之訴訟標的並不相同，已詳如前述。而被上訴人提出系爭仲裁事件時，95年第16號仲裁判斷雖就估驗款為判斷，但實際上被上訴人並未給付估驗款，依約未給付之估驗款於驗收後即應依尾款規定給付，是上訴人於系爭仲裁事件依約本得請求被上訴人給付尚未給付之結算尾款，系爭仲裁庭考量日後強制執行時，倘其中一款項已受滿足，另一款項即不能再為執行，諭知聲請人（即上訴人）具狀陳明「日後於依98年度仲雄聲義字第11號判斷為執行名義之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項」等語，並未違反任何強制或禁止之法律規定。至於當事人於實體法上究有無請求權，或仲裁人所命給付是否有誤，或仲裁人認定事實或適用法規是否有誤，均非仲裁法第38條第3款所定「為法律上所不許之行為」之情事，已如前述，是自難認本件有仲裁法第38條第3款所稱「命當事人為法律所不許之行為」之撤銷仲裁判斷事由。
4.被上訴人雖另主張：依據司法院大法官會議釋字第591號解釋，仲裁法第38條第3款所謂「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為」，不以仲裁判斷主文為斷，而應審究「實質內容」云云。惟查，觀諸司法院大法官會議釋字第591號解釋文：「……中華民國八十七年六月二十四日修正公布之仲裁法規定『仲裁判斷書應附理由而未附者』，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴（第40條第1項第1款、第38條第2款前段），雖未將仲裁判斷之理由矛盾列為得提起訴訟之事由，要屬立法機關考量仲裁之特性，參酌國際商務仲裁之通例，且為維護仲裁制度健全發展之必要所為之制度設計，尚未逾越立法機關自由形成之範圍，與憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨並無牴觸」等語，可知該號解釋係在闡釋：立法機關未將仲裁判斷之理由矛盾列為得提起撤銷訴訟之事由，要屬立法機關考量仲裁之特性，參酌國際商務仲裁之通例，且為維護仲裁制度健全發展之必要所為之制度設計，尚未逾越立法機關自由形成之範圍，與憲法第十六條保障人民訴訟權之本旨並無牴觸，並非就仲裁法第38條第3款所定「法律上所不許之行為」內容為解釋甚明，被上訴人此部分之主張，亦非可採。
5.又本件減振工程細部設計與施工工法乃上訴人研發首創，且僅於系爭工程施作，從未在其他地方施作過，並無得標廠商（即上訴人）之相同市場條件之相同工程價格可資比較，此有行政院國家科學委員會95年11月17日臺會秘字第0000000000號函、中華顧問工程司95年1月18日（95）KS減振第0717號函、中華顧問工程司95年4月26日華顧（95）大地字第003677號函足以為證（見更一字卷三第56～61頁），觀諸政府採購法第59條第1項之規定內容（機關以選擇性招標或限制性招標辦理採購者，採購契約之價款不得高於廠商於同樣市場條件之相同工程、財物或勞務之最低價格），即可知本件並非政府採購法第59條第1項之規範對象。從而，系爭仲裁判斷命被上訴人依契約約定單價給付彈性減振材尾款，自難認有被上訴人所指命其為法律上所不許行為之情事，被上訴人此部分之主張，亦非可採。
（六）有關前揭兩造爭點7（系爭仲裁庭於詢問終結前，是否未使當事人就「減振效能分析報告逾期違約金是否過高」、「期末報告是否業經國科會核定」、「國科會何時核定」及「系爭契約附件一、二是否均為一張紙，並無內容」等事實為陳述？是否構成仲裁法第40條第1項第3款或第4款之事由？）部分，經查：
1.按「仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查」、「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴」，固為仲裁法第23條第1項、第40條第1項第3款所分別明定；惟仲裁法第40條第1項第3款前段規定，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，係指仲裁庭就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言，如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，縱當事人言有未盡，亦難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」（最高法院99年度台上字第1007號、103年度台上字第1565號裁判要旨參照）。
2.查系爭仲裁程序自99年5月13日召開第一次仲裁詢問會議起至100年2月12日詢問會議終結，共召開八次仲裁詢問會，每次詢問會議均長達數小時，歷次詢問會議筆錄多達232頁，且兩造除均委任多名代理人出席仲裁詢問會進行完整陳述外，更均提出諸多書狀及證物，此有歷次詢問會議筆錄及系爭仲裁卷內相關書狀資料等可證。而有關被上訴人所主張之違約金酌減部分，於系爭仲裁程序中，上訴人在仲裁補充理由（三）書及言詞辯論意旨（二）書中，均有表明被上訴人並未因效能分析報告沒有提出而受有損害，上訴人於100年1月13日第六次詢問會時，亦陳述請求酌減違約金，兩造就此並曾於詢問會中有所攻防，被上訴人亦表示將以書狀陳述（見一審卷二第613頁以下之第六次詢問會議記錄），且被上訴人於後續第七、八次詢問會仍有機會表示意見。是被上訴人既已接受仲裁庭之合法通知，且於仲裁程序中有完整陳述之機會，並以言詞陳述及書面表達意見，依上說明，自難認系爭仲裁程序有「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之情事。
3.依據系爭仲裁判斷理由記載：「……而本件契約訂立時，工法規劃技術服務案之期末報告書尚未經國科會核定，為兩造不爭執，是系爭工程契約第2條第2項（二）『履約標的：廠商應依據規劃技術服務案成果（附件一）、減振工程準則與規範（附件二……）辦理南科園區減振工程……』，其附件一、二均為一張紙，並無內容，迨於年月日始經國科會核定期末報告（聲證25、相證附件E）……依據期末報告附錄C台南科學工業園區減振工程施工綱要規範第07930章彈性減振材第2.1條材質及製造規定……及94年10月22日核定修訂之彈性減振材規範（聲證48）應為系爭工程定案之彈減振材施工規範」等語（見一審卷一第107～108頁），可知系爭仲裁判斷認定：「本件契約訂立時，期末報告書尚未經國科會核定」、「系爭契約附件一、二均為一張紙，並無內容」、「於94年10月22日核定修訂之彈性減振材規範，應為系爭工程定案之彈減振材施工規範」等情，乃分別依據兩造不爭執事項、聲證25號、相證附件E、聲證48號而來。再依系爭仲裁判斷書第279頁所載兩造不爭執事項（二）：
「依系爭工程契約補充條款第3條，期末報告書，以國科會核定為準，為契約之一部分（參見聲證1，第46頁背面）。工法規劃案期末報告書（94.05.修訂版）國科會係於94年8月24日核定（相證100～101、聲證69、聲證55）」等語（見一審卷一第88頁），足見系爭仲裁庭如此認定，確係依據兩造於系爭仲裁程序所分別提出之證據資料而為；又兩造已於系爭仲裁程序中就聲證48號94年10月22日核定修訂之彈性減振材施工規範所載內容為充分攻防（見系爭仲裁判斷書第149～250頁所整理之相對人主張）；依上說明，就此部分亦難認系爭仲裁程序有「於詢問終結前未使當事人陳述」之情事。
4.系爭仲裁程序既難認有「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之情事，則被上訴人主張有上開情事，並據以推論：系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情事云云，自非可採。
（七）有關前揭兩造爭點8（系爭仲裁判斷是否未為任何必要調查，遽然否定被上訴人「未估驗彈性減振材違約金」抵銷債權存在？是否構成仲裁法第40條第1項第4款之事由？）部分，經查：
1.查95年第16號仲裁判斷並未於判斷理由項下，就被上訴人主張抵銷之主動債權成立與否加以判斷，不發生民事訴訟法第400條第2項之抵銷既判力等情，已詳如前述。則系爭仲裁判斷認定被上訴人主張之未估驗彈性減振材違約金不存在，即無違反既判力之情事，自難認有何「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之情事。
2.細究被上訴人此部分之主張，實係對於系爭仲裁判斷之法律見解與實體理由是否合法、妥適所為爭執，並非主張仲裁庭之組成或仲裁程序究有何違反法律規定之處，然依首開說明，此應屬仲裁人之仲裁權限，非撤銷仲裁判斷訴訟所得審究，被上訴人此部分之主張，自無足採。
（八）有關前揭兩造爭點9（兩造對於被上訴人於系爭仲裁事件所提起之反請求有無達成仲裁合意？系爭仲裁判斷就反請求為實體判斷，是否構成衡平判斷？是否構成仲裁法第38條第1款之事由？或同法第40條第4款之事由？）部分，經查：
1.查被上訴人於系爭仲裁事件所提出之反請求，係屬「本工程相關履約爭議事項」，自應屬系爭仲裁協議之範圍。又被上訴人於系爭仲裁事件所提出之反請求聲請狀亦肯認「兩造因履約而生之爭議，包括違約金之扣罰等，均在仲裁協議之範圍內」（見更一字卷六第343～346頁），堪認被上訴人亦認其於系爭仲裁事件所提出之反請求，確屬兩造仲裁協議之範圍。
2.再觀諸被上訴人於系爭仲裁事件提出之反請求聲請狀及反請求補充理由（一）狀（見更一字卷六第343～353頁），亦可知被上訴人提出反請求時，確實係認為其所提出之反請求，屬兩造因履約所生爭議，而在仲裁協議範圍內，方才提出反請求。此由被上訴人提出反請求時，不僅未為任何程序抗辯，反而請仲裁庭「將相對人之反請求與原仲裁程序合併進行之」（見更一字卷六第346頁），即足證明。
3.上訴人對於被上訴人所提出之反請求，並未爭執該反請求不在系爭仲裁協議範圍內，而係提出應先進行協調之抗辯，就此，於系爭仲裁事件第六次仲裁詢問會中，主任仲裁人亦曾詢問上訴人：「因為實體的事實部分基本上是交織的，關於這前置程序的部分，聲請人（即上訴人）覺得還有抗辯的實質必要嗎？就是說他事實上等於是已經討論過了，是不是我們就從實體問題繼續進行？可以嗎？」，上訴人即答稱：「可以」（見一審卷二第604頁反面第六次詢問會記錄），足見上訴人亦同意兩造無再為協調之必要而為實體答辯，堪認兩造確已同意就反請求進行仲裁，自難認該爭議係「逾越仲裁協議範圍」，被上訴人主張該項爭議係「逾越仲裁協議範圍」，並據以主張系爭仲裁判斷該爭議作成實體判斷，係屬衡平判斷，構成仲裁法第38條第1款或同法第40條第4款之撤仲事由云云，即非可採。
六、綜上所述，系爭仲裁判斷並無被上訴人所主張之「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍」、「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」、「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」、「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」、「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」等情事，被上訴人依據仲裁法第40條第1項第1款、第3款、第4款、第5款之規定求為判決撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審疏未詳查，遽為被上訴人全部勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 李杭倫法 官 王金龍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
書記官 林宛妮【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。