臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上更㈡字第12號
上 訴 人 科技部南部科學工業園區管理局法定代理人 林威呈訴訟代理人 邱雅文 律師
姜照斌 律師複 代 理人 黃郁炘 律師被上 訴 人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許鴻章訴訟代理人 古嘉諄 律師
吳詩敏 律師李惠貞 律師黃泰鋒 律師張德銘 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國99年9月15日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（98年度重訴字第238號）提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於104年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人科技部南部科學工業園區管理局法定代理人業由陳俊偉變更為林威呈，有行政院令影本可稽。林威呈具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：兩造於民國93年11月29日簽訂台南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約（下稱系爭契約）。
被上訴人就上開工程所施作彈性減振材係以「廢輪胎回收橡膠粒」充替，與系爭契約施工規範明訂「應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符，伊依約得採取減價收受及罰處被上訴人工料差額六倍之違約金，被上訴人就伊計算「已估驗」彈性減振材溢領金額新台幣（下同）4億3882萬4478元或8億8773萬4454元（詳如第一審判決附件2、3所示），自應返還予伊。因中華民國仲裁協會於96年12月8日作成之95年度仲雄聲義字第016號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），所載被上訴人就「未估驗」彈性減振材及保護蓋之工程款債權，共計2億3183萬2389元本息，業經伊於97年1月14日、97年4月30日先後發函表示抵銷之意思而消滅，被上訴人自不得持系爭仲裁判斷為執行名義對伊聲請強制執行。系爭仲裁判斷理由就彈性減振材違約之認定，對本件系爭抵銷主動債權是否存在，有爭點效等情。爰依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，原審為伊敗訴判決，尚有未洽，上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣臺南地方法院98年度司執字第052498號給付酬金強制
執行事件（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序應予以撤銷。
㈢被上訴人不得依系爭仲裁判斷對上訴人為強制執行之判決。
三、被上訴人則以：上訴人在系爭仲裁程序中已就「『已估驗』彈性減振材之減價收受扣款及6倍違約罰款」主動債權主張抵銷，仲裁判斷後雖另再以相同債權主張抵銷，亦不符提起債務人異議之訴之合法要件。系爭仲裁判斷逕以未經兩造辯論之「WTO原產地協定」之實質轉型概念作為認定系爭契約關於新品之標準，就驗收前「未估驗」彈性減振材訂估驗價格，不及於法律關係相異之驗收後尾款之結算及給付，亦與上訴人上述抵銷主動債權無關，適用該協定違背法令，於本件不發生爭點效。又中華民國仲裁協會97年度仲雄聲義字第017號仲裁（下稱97仲17）判斷、98年度仲雄聲義字第011號仲裁（下稱98仲11）判斷，均認定上訴人就已估驗彈性減振材對伊無扣款及違約金債權；98仲11判斷認定上訴人主張抵銷之已估驗及未估驗工料不符之違約金為無理由而不應准許，命上訴人按契約單價給付已估驗彈性減振材尾款部分，於本件有既判力。前兩判斷及100年度仲雄聲義字第015號仲裁（下稱100仲15）判斷均認定彈性減振材符合施工規範及應為新品之契約要求，上訴人已估驗彈性減振材對伊無扣款及違約金債權存在，而判命上訴人依契約單價給付未估驗彈性減振材減價之尾款部分，於本件有爭點效；系爭仲裁判斷認工料不符合新品及自行設算估驗款數額無爭點效等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈥第184-192頁）：㈠兩造於93年11月29日簽訂臺南科學工業園區減振工程細部
設計與施工案契約（下稱系爭契約），而系爭契約工程係為降低台灣高速鐵路列車行經臺南科學工業園區時，因振動對區內高科技廠房所可能產生之振動dB數值。
依系爭契約第2條第2項約定，被上訴人之履約標的主要為「基礎加勁構造」及「彈性減振牆」之細部設計與施工。
被上訴人應於高鐵橋樑基礎部分施作「基礎加勁構造」，即將橋墩下部基礎以箱式混凝土構造連接，同時於距離高鐵結構約50公尺處施作「彈性減振牆」。
被上訴人於第10-12期已估驗部分與第13-18期未估驗部分所使用之彈性減振材原料，均為同一種橡膠顆粒。
㈡上訴人於系爭工程施作期間，在其監造單位依系爭契約第
11條『工程品管』第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒駐廠抽樣，填載「材料檢驗申請單」「材料／設備進場抽驗紀錄表」，送SGS（臺灣檢驗科技股份有限公司）就材質試驗，經依照TGA（熱重分析儀）檢驗方法試驗結果規格值為橡膠，符合施工規範2.3.4之約定後，始允許被上訴人進場施作，施作後並依系爭契約第5條第1項第2款估驗後付估驗款。就被上訴人95年4月前陸續施作之彈性減振材即按估驗數量，依契約所訂「彈性材製作及搬運」之工項單價（即59,928.97元/立方公尺），於第10、11及12期估驗程序，共支付被上訴人5億3569萬1075元之估驗款。
㈢嗣於95年6月間，上訴人由監造單位中興顧問公司、以及
專案管理顧問公司中華顧問工程司會同被上訴人李信達工程師，自被上訴人彈性減振材生產工廠取樣，送請財團法人工業技術研究院就材質與含量分析之試驗項目，依照萃取、PGC、FT-IR、TGA方法，檢測結果：「樣品2C14500的材質主要成份是SBR/NR橡膠，另含少量的聚酯與尼龍纖維。橡膠與纖維的總含量為59%。樣品Q8500的材質主要成份為NR橡膠，另含少量的polyester與Rayon（或cellulose）纖維。橡膠與纖維的總含量為50%」，以被上訴人實際使用之膠合前彈性減振材係「廢輪胎回收橡膠粒」，與系爭契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質不符。即依系爭契約第5條第1項第4款第5目及第6目約定，就彈性減振材後續施作部分（計14,298.72立方公尺）暫停估驗計價，並依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受及罰處被上訴人工料差額6倍之違約金（直至契約材料費扣完為止）。
㈣被上訴人就上訴人的未估驗計價（第13至18期）之彈性減
振材工程款、保護蓋工程款及一式計價部分，請求彈性減振材估驗款8億7982萬4616元、保護蓋部分1189萬2798元、一式計價部分9730萬9615元，三項加營業稅（5%為4950萬2919元）後合計10億3956萬1296元，扣保留款10%（1億0395萬6130元）後，金額為9億3560萬5166元，於95年11月15日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，由該會以系爭95年仲雄聲義字第016號仲裁案受理。
上訴人以96年8月24日仲裁言詞辯論意旨狀主張對被上訴人有彈性減振材應扣減差價12億9854萬2762.59元及罰款14億0234萬4371元，合計27億0088萬7133.59元的債權（當日送達被上訴人）；以96年9月5日仲裁言詞辯論意旨續㈡狀主張對被上訴人有彈性減振材應扣減差價11億2062萬5884元及罰款14億0234萬4370.31元，合計25億2297萬025
4.31元的債權（於翌日送達被上訴人）；及96年9月8日第五次詢問會議之口頭陳述，引用96年9月5日仲裁言詞辯論意旨續㈡狀計算的金額主張以全部彈性減振材之減價11億多及6倍罰款14億多。先後三次對於被上訴人仲裁請求金額主張抵銷。
經中華民國仲裁協會於96年12月8日作成仲裁判斷，考量仲裁判斷書1.1至1.4之理由，認：上訴人依系爭契約第4條第1項及第11條第5項第7款規定，採取減價收受並科處被上訴人差價6倍違約罰款之主張為有理由。惟仲裁庭又認為，有關本案違約金罰款上限，若依系爭契約原訂「直至契約材料費扣完為止」之程度可能過當，故參酌民法第252條違約金酌減規定，將此差價6倍違約金罰款上限，調降為「直至被上訴人所用廢輪胎橡膠粒之材料價款扣完為止」。因此，就系爭工程彈性減振材未估驗部分，仲裁庭判令上訴人應給付被上訴人2億1936萬8679.79元之工程款（計算說明如原審判決附件1），加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」1246萬3709元後，共計2億3183萬2389元。
判斷理由並記載：「相對人雖主張應就系爭工程所有減振材部分予以計算違約罰款，然因相對人並未提出反請求，故本仲裁庭就本案而言，僅係針對聲請人聲明仲裁之範圍予以判斷」。
㈤上訴人依系爭95年仲裁判斷意旨計算後，認被上訴人應退
還第10、11、12期已估驗工程款之扣罰款、及給付已估驗彈性減振材違約金金額，合計共4億3882萬4478元（計算說明如原審判決附件2），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，而於97年1月11日以函（南營字第0000000000號）向被上訴人就「上開退罰款債權」與「95年仲裁判斷上訴人應給付總額」主張抵銷，並請求其繳還差額餘款（該函於97年1月14日送達被上訴人）。嗣後上訴人重新彙算後，認為依照契約約定之6倍違約金計算標準應以契約價格為上限，認被上訴人應返還之金額應為8億8773萬4454元（計算說明如原審判決附件3），暨該款項自被上訴人估驗受領日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息，並於97年4月30日再以函文（南營字第0000000000號）向被上訴人為抵銷之意思表示，請求其依更正後之數額繳還其所溢領之餘款（該函於97年5月5日送達被上訴人）。
㈥被上訴人執系爭95年仲裁判斷為執行名義向原法院聲請強
制執行，即系爭執行事件；另對系爭95年仲裁判斷向原法院提起「撤銷仲裁判斷之訴」（97年度重訴字第21號），求予撤銷，嗣該撤銷仲裁判斷事件經第一審判決被上訴人敗訴後，駁回被上訴人之請求，被上訴人不服提出上訴，嗣經本院以98年度重上字第59號判決仍駁回被上訴人之上訴，被上訴人再向最高法院提起上訴，仍經最高法院99年度台上字第1788號判決駁回上訴而確定在案。
㈦臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官前於
95年12月25日以被上訴人公司使用回收輪胎製作之橡膠粒等情，已涉犯圖利罪，將被上訴人之法定代理人予以起訴，惟經原法院刑事庭審理後，於97年7月30日以96年度矚重訴字第1號刑事判決，認定被上訴人法定代理人被訴圖利罪刑部分無罪，復經本院刑事庭以98年度矚上訴字第244號刑事判決以「本件並無任何積極證據足以認定被告許鴻章與被告謝清志有何共同實施貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行之犯意聯絡，應為被告謝清志、許鴻章無罪之判斷，原審諭知該等被告無罪之判決，並無不當。
」駁回檢察官之上訴。嗣經最高法院發回本院更審，仍經本院以100年度重矚上更㈠字第111號駁回檢察官上訴；檢察官未於法定期間內提出上訴，本案業經確定在案，有本院101年8月13日101南分院山刑溫100重矚上更㈠111字第09212號函附卷可稽。
㈧被上訴人因兩造間系爭工程彈性減振牆位置變更所增加費
用，植筋費用，土方翻曬、轉運及棄土場管理費用，基礎加勁餘方近運利用費用，鄰近地質改良保護工程款，施工便道工程款，聲請另件97年仲雄聲義字第17號仲裁判斷事件，上訴人在仲裁程序中提出「已估驗之彈性減振材」工料不符扣罰款及違約金債權抵銷抗辯，主張：「就已估驗付款之彈性減振材處以聲請人（即被上訴人）工料差額之6倍違約金，扣除前仲裁判斷命相對人應給付及負擔金額後，尚須繳還共7億3086萬0917元之差額溢領款、違約金及利息」等語，而97年仲裁判斷事件係由邱聯恭主任仲裁人、黃鈺華及林春榮仲裁人組成之仲裁庭審理，在仲裁庭審理過程中兩造均未提出各筆「材料檢驗申請單」「材料/設備進場抽驗紀錄表」及「SGS試驗報告」（即本院重上更㈠①卷第228-246頁上證18-22，原審卷一第209-219頁被證9-11），及工業技術研究院95年7月28日分析檢驗報告（同上卷第257-261頁上證24）等書證，經兩造以仲裁卷內證據（不包括上開未提出書證）辯論後，仲裁判斷書指明：「本案相對人（即上訴人，下同）主張：就第10期、第11期及第12期已估驗付款之彈性減振材（計8938.77立方公尺），應按前揭仲裁判斷（即系爭95年仲裁判斷）決定之合理價格計算減價金額，並依約處以聲請人（即被上訴人，下同）工料差額之6倍違約金繳還共730,860,917元之差額溢領款、違約金及利息。惟查，相對人就系爭3期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第11條『工程品管』第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第5條第1項第2款估驗後付款。相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』表示任何反對意見，足證系爭3期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，始給付聲請人系爭3期工作期間估驗款。是相對人直至檢調單位介入調查後，始持聲請人使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭3期已給付部分之差額溢領款、違約金及利息共730,860,917元，應屬無據。」等語。後兩造均未對該97年仲裁判斷向管轄法院提起撤銷仲裁判斷之訴。
㈨被上訴人在原審於98年10月14日依據仲裁法第4條聲請裁
定停止本件訴訟程序，嗣因97年仲雄聲義字第17號仲裁事件作出判斷，認定「就『已估驗彈性減振材』並無扣罰款請求權及違約金債權之抵銷主動債權存在」，後於99年10月14日具狀撤回聲請。
㈩上訴人就彈性減振材函請其上級機關行政院國家科學委員
會准其辦理減價收受，國科會於96年4月4日函覆同意，由業務單位逕依契約規定辦理結算如扣款作業。被上訴人先後以96年3月21日、96年3月26日及96年4月25日函表示彈性減振材符合規範，被上訴人不同意上訴人之減價收受。
97年1月17日辦理正式驗收，驗收紀錄中〔驗收經過〕記載「1.…⑷彈性減振材業經上級機關（國科會）96.4.4臺會協字第0000000000號函同意辦理減價收受，此部分由業務單位逕依契約規定辦理結算扣款作業。…」，被上訴人於該紀錄下方廠商意見中記載「上開紀錄中『驗收經過』
1.⑷彈性減振材爭議在仲裁判斷後本公司就該仲裁判斷已提起撤仲之訴（台南地院97年度重訴字第21號），俟法院判決後才依約進行相關作業。」。
97年2月1日辦理複驗，在複驗紀錄記載：「〔驗收結果〕：1.複驗結果，原列缺失項目均已改善完成，詳附表一第2頁至第5頁，同意本次驗收複查合格。2.有關減振效能驗證部分，尚待效能審查顧問（ICEC）確認減振成效，此部分由業務單位逕依契約減振實地驗證辦法規定（如附件）辦理。…」在驗收改善結果1.附表一的內容並不包括「彈性減振材」。經上訴人於98年1月14日函送被上訴人系爭工程之工程竣工結算書，結算金額為新台幣48億5657萬0649元。嗣經上訴人於99年6月9日復函送被上訴人系爭工程之工程竣工結算書（99.05.12修正版），函文說明二表示「本次修正係補列相關扣罰明細，結算金額同前次核發版本所列仍為新台幣48億5657萬0649元整。」。就關於結算的爭議兩造另於98年仲雄聲義字第11號仲裁判斷審理（即不爭執事項）。
系爭工程土木部分之正式驗收於97年2月1日完成後，被上
訴人就依上訴人竣工結算書表明之結算金額計算之未付工程尾款6億5300萬0938元及上訴人將「彈性減振材製作及置放（已估驗部分）」以減價辦理結算之減價金額4億0015萬1362元，向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，經該會以98年仲雄聲義字第011號受理，於100年2月18日做成仲裁判斷：
⒈就被上訴人請求上訴人給付「彈性減振材製作及置放（
已估驗部分）」以減價辦理結算之減價金額4億0015萬1362元部分，仲裁判斷認「相對人就已估驗彈性減振材製作及置放主張扣罰彈性材工料不符之違約金屬無理由，換言之相對人應按系爭契約約定價金結付工程尾款予聲請人」（見98年第11號仲裁判斷書第305頁）。仲裁判斷理由記載於二審被上證10號98年第11號仲裁判斷書第287頁至第310頁。
⒉上訴人於仲裁程序中於99年7月6日於仲裁答辯㈢主張「
彈性減振材製作及置放」使用工料不符規定之違約金6億2744萬0496元，扣除相對人97年4月30日發函扣抵之工程價金、利息（計至相對人97年1月11日南營字第0000000000號函通知扣抵之日止）、第16號仲裁案件仲裁費用負擔金額（相證10.1即相證47）共計2億4698萬2592元以及第17號判斷產生既判力認不得主張抵銷之金額8481萬1802元（相證10.2即相證48），相對人就系爭工程彈性減振材材料不符規定乙事，仍得主張2億9564萬6102元之違約金（計算式：627,440,496元-246,982,592元-84,811,802元=295,646,102元），並自聲請人請求尾款為抵銷（相對人100年2月12日仲裁辯論意旨第70頁）。仲裁判斷認定：「本仲裁庭仍認相對人就本項『彈性減振材製作及置放』因認定聲請人使用工料不符規定之違約金，而主張抵銷之請求，核屬無理由而不應准許。」仲裁判斷理由記載於二審被上證10號98年第11號仲裁判斷書第315頁至第320頁。
⒊就上訴人主張因減振效能未達減振目標而有效能擔保款
扣款2251萬3200元之抵銷債權存在部分（見二審被上證10號第134頁），仲裁判斷認「綜上，相對人就本工程依其選定之測線測點進行之效能驗證總評分為100分，已達完全減振效能」、「本項相對人主張聲請人施作系爭工程『減振效能未達減振目標』扣減效能擔保款2251萬3200元，既非依約所主張，即屬無據，核屬無理由而不應准許。」（見98年第11號仲裁判斷書第328頁、第331頁），判斷理由記載於二審被上證10號98年第11號仲裁判斷書第324至331頁。
上訴人不服98年度11號仲裁判斷，提起撤銷仲裁判斷之訴，經臺灣臺南地方法院100年度仲訴字第1號判決以及臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第84號判決，均判決撤銷該仲裁判斷。該判決經最高法院於103年8月6日以103年台上字第1565號廢棄發回本院更審（見更二被上更證2－本院卷②第58頁）。
本工程於民國102年1月31日5年保固期滿〔保固期限：土
木結構物自97年2月1日至102年1月31日止（5年）減振連接器等機械構造物自97年2月1日起至100年1月31日止（3年）〕。上訴人於102年6月4日發函台灣土地銀行股份有限公司萬華分公司解除5年期滿工程保固責任。
五、上訴人係以執行名義成立後有消滅債權人請求之事由，合法提起本件債務人異議之訴。
㈠按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同
一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又仲裁判斷，以給付金錢一定數量金錢為標的者，經當事人雙方以書面約定仲裁判斷無須法院裁定即得為強制執行者，依同法條第2項但書第1款規定，無須聲請法院為執行裁定後，得逕為強制執行。本件被上訴人以系爭95年仲雄聲義字第16號仲裁判斷乃命上訴人給付一定數量之金錢，且兩造已於工程契約第21條第1項約定「仲裁判斷無須經法院裁定即得逕為強制執行」，即以系爭仲裁判斷為執行名義，並檢附工程契約書影本乙份為證，聲請對上訴人財產為強制執行，有原審法院98年度司執字第52498號給付酬金強制執行卷影本在卷可按，被上訴人自係執與確定判決有同一效力之執行名義，而為強制執行。
㈡按在訴訟上主張抵銷，其單一行為兼具訴訟法及私法之性
質，倘其主張抵銷之請求，未經法院裁判而不發生民事訴訟法第400條第2項「以抵銷額為限有既判力」之效力，如認仍發生私法上效力，則訴訟法上判斷與實體法上權利義務關係即生矛盾，且不符當事人主張抵銷之原意，並失公平原則，故不應認其所主張之抵銷有生私法上債權消滅之效力，即該主動債權「主張抵銷之額」及被動債權不因其抵銷主張而消滅。有鑑於仲裁制度之單級審理特色及仲裁判斷之有限司法審查，此於仲裁事件亦有其適用。
⒈系爭95年仲雄聲義字第016號仲裁判斷，未就上訴人於
仲裁程序中所主張以全部彈性減振材扣減差價及6倍違約金罰款之主動債權，與被上訴人仲裁請求金額抵銷部分，其抵銷請求之成立與否，加以判斷：
經查，如上述兩造不爭執事實㈢㈣，本件係因上訴人以被上訴人實際使用之膠合前彈性減振材係「廢輪胎回收橡膠粒」，與系爭契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質不符。即依採取減價收受及罰處被上訴人工料差額6倍之違約金，並就彈性減振材後續施作部分暫停估驗計價。被上訴人始提起系爭仲裁案：
⑴被上訴人係就未估驗計價（第13至18期）彈性減振材
工程款估驗款8億7982萬4616元、保護蓋工程款1189萬2798元、一式計價部分9730萬9615元，加5%營業稅，扣保留款10%，金額計為9億3560萬5166元，提出仲裁聲請。
⑵上訴人於仲裁程序中：①於96年8月24日以仲裁言詞
辯論意旨狀，以對被上訴人全部（包括已估驗及未估驗）彈性減振材應扣減差價12億9854萬2762.59元及罰款14億0234萬4371元，合計27億0088萬7133.59元之主動債權（書狀繕本當日送達被上訴人）；②於96年9月5日以仲裁言詞辯論意旨續㈡狀，以對被上訴人全部彈性減振材應扣減差價11億2062萬5884元及罰款14億0234萬4370.31元，合計25億2297萬0254.31元之主動債權（書狀繕本於翌日即同月6日送達被上訴人）；③於96年9月8日在第五次詢問會議之口頭陳述，引用96年9月5日仲裁言詞辯論意旨續㈡狀計算的金額，主張以全部彈性減振材之減價11億多及6倍罰款14億多之主動債權；與被上訴人仲裁請求金額為抵銷。
⑶系爭96年12月8日仲裁判斷，就被上訴人請求未估驗
彈性減振材估驗款部分，考量仲裁判斷書第1.1至1.4點後，在第1.5點認：上訴人主張依系爭契約約定，採取減價收受並科處被上訴人差價6倍違約罰款之抗辯為有理由。惟又認為，差價6倍違約金罰款上限，依原訂「直至契約材料費扣完為止」過當，參酌民法第252條違約金酌減規定，調降為「直至被上訴人所用廢輪胎橡膠粒之材料價款扣完為止」，判令上訴人應給付被上訴人未估驗計價彈性減振材工程估驗款2億1936萬8679.79元，加計「保護蓋」1246萬3709元後，共計2億3183萬2389元。
⑷被上訴人提起系爭仲裁案，緣起上訴人以其使用「廢
輪胎回收橡膠粒」作為彈性減振材，與系爭契約施工規範之材質不符，即就彈性減振材後續施作部分暫停估驗計價，並依約採取減價收受及罰處被上訴人工料差額6倍之違約金，被上訴人始就未估驗計價（第13至18期）彈性減振材工程款估驗款等依約聲請仲裁。
本件仲裁判斷係將被上訴人有關未估驗計價（第13至18期）彈性減振材工程估驗款部分之請求，拆分成5大部分，分別敘明各費用之計給金額。在扣減上訴人所抗辯，對橡膠粒之原料價款採取減價收受並科處差價6倍違約罰款後，而計算認定被上訴人就未估驗彈性減振材各項費用，得請求上訴人給付之可估驗金額。判斷理由並記載：「相對人雖主張應就系爭工程所有減振材部分予以計算違約罰款，然因相對人並未提出反請求，故本仲裁庭就本案而言，僅係針對聲請人聲明仲裁之範圍予以判斷」。可見仲裁判斷係以被上訴人聲明仲裁範圍與上訴人採減價收受及罰處6倍違約金「暫停估驗計價」抗辯間作判斷，認扣減金額後，始是被上訴人所得請求之彈性減振材工程估驗款。
上訴人於仲裁程序中雖作抵銷抗辯，主張以全部（包含未估驗及已估驗）彈性減振材應扣減差價及六倍罰款合計27億0088萬7133.59元或25億2297萬0254.31元之主動債權，與被上訴人仲裁請求金額抵銷。
本件系爭仲裁判斷書於判斷理由項下，未就上訴人主張抵銷之扣減差價及六倍違約罰鍰主動債權存在與否及可採之數額，是否具備法定抵銷之要件，並加以判斷表示意見，應是未就上訴人之抵銷抗辯加以判斷。
否則何以就被上訴人請求之保護蓋工程款部分，竟謂：經雙方議價已無爭執，上訴人應付價款為1246萬3709元（見仲裁判斷書第19頁）。
再就未估驗部分，上訴人既已就扣減差價及6倍罰款違約金對被上訴人為主張並暫停估驗計價後，僅被上訴人得再依系爭契約請求上訴人給付之估驗款債權金額若干而已，上訴人得否再以該尚未給付之扣減差價及6倍罰款違約金為抵銷抗辯，非無疑問。
系爭95年仲雄聲義字第016號仲裁判斷，並未就上訴人所主張以全部彈性減振材扣減差價及6倍違約金罰款之主動債權，與被上訴人仲裁請求金額之抵銷請求之成立與否，加以判斷，並載明抵銷成立金額。上訴人以伊抵銷之違約金罰款債權經依仲裁判斷之理由計算後，已具體明確為1億2587萬2095元4角，系爭仲裁判斷已作出判斷，僅判斷理由未直接計算出確實已抵銷金額，須賴另外計算而已云云，要無可採。
⒉經查，系爭96年12月8日95年仲雄聲義字第016號仲裁判
斷，就上訴人於仲裁程序中，所主張以「全部」彈性減振材扣減差價及6倍違約金罰款之主動債權，與被上訴人仲裁請求金額抵銷部分，其抵銷請求之成立與否，未加以判斷，已如上述。揆諸首開說明，不應認上訴人主張抵銷之「已估驗」彈性減振材部分有生私法上債權消滅之效力。是上訴人以該抵銷之已估驗彈性減振材部分主動債權仍存在，而得於系爭仲裁判斷成立後，復得對被上訴人為抵銷之意思表示。
㈢次按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。故強制執行事件之債務人，以異議原因之事實即消滅或妨礙債權人請求之事由發生在執行名義成立後者，即得依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴。
⒈依上述兩造不爭執事實㈤，系爭仲裁判斷決定後：
⑴上訴人於97年1月11日以函，就「應退還已估驗（第
10、11、12期）扣罰款及違約金債權4億3882萬4478元（按仲裁判斷意旨計算）」與「95年仲裁判斷上訴人應給付總額」，向被上訴人主張抵銷，並請求繳還差額餘款，該函於97年1月14日送達被上訴人。
⑵上訴人於97年4月30日再以函，就「應退還已估驗扣
罰款及違約金債權8億8773萬4454元（依契約約定計算）」與「95年仲裁判斷上訴人應給付總額」，向被上訴人主張抵銷之意思表示，並請求繳還溢領餘款，該函於97年5月5日送達被上訴人。
⒉按抵銷權為形成權，以單方意思表示即足發生法律關係
變動，故於該抵銷之意思表示到達債權人時，發生債權消滅之實體法上效果。本件上訴人於97年1月11日以存證信函，就按仲裁判斷意旨計算之應退還已估驗扣罰款及違約金債權4億3882萬4478元與「95年仲裁判斷上訴人應給付總額」，向被上訴人主張抵銷，同月14日送達被上訴人即發生效力。同年4月30日再以函，就依契約約定計算「應退還已估驗扣罰款及違約金債權8億8773萬4454元」，主張與「95年仲裁判斷上訴人應給付總額」抵銷，就超過前述金額部分，於97年5月5日送達被上訴人發生效力。其時間均在96年12月8日系爭仲裁判斷決定後。
⒊本件上訴人以其於97年1月11日、97年4月30日所為抵銷
，其債權分別於97年1月14日、97年5月5日抵銷發生效力而消滅，上訴人債權均在斯時，即該為執行名義之仲裁判斷96年12月8日作成後始消滅，難認不符強制執行法第14條第1項之要件。是債務人依此事由提起債務人異議之訴，程序上應屬合法。
六、兩造間仲裁判斷之理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，並無既判力：
㈠按除有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。民事訴訟法第400條第1,2項定有明文。同條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。同條第2項抵銷請求成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額。又此所謂抵銷之對待請求經裁判者，係就對待請求調查有無是項權利及是否合於抵銷之要件，並對之加以裁判而言。調查之結果，如認上訴人有此對待請求，並具備法定抵銷要件者，在其主張抵銷額之限度內，以判決駁回被上訴人之訴，自生確定之效力；又如認上訴人無此對待請求，於判決理由中加以判斷，而為被上訴人勝訴之判決，因係就上訴人主張抵銷之對待請求不成立之裁判，應認亦有確定力；惟如係因不合於抵銷之要件，而為不許抵銷之判斷，則不生確定之既判力（最高法院90年度台上字第1463號判決）。有鑑於仲裁制度之單級審理特色及仲裁判斷之有限司法審查，此於仲裁事件亦有其適用（最高法院101年度台上字第299號判決意旨）。
㈡上訴人據以提起本件債務人異議之訴，為97年1月11日及
97年4月30日（主張主動債權「應退還已估驗（第10、11、12期）扣罰款及違約金債權」分別為4億3882萬4478元、8億8773萬4454元）抵銷通知函，而在97年仲雄聲義字第17號仲裁程序中，係於99年1月26日以「仲裁陳報暨答辯㈢狀」主張以剩餘7億3086萬0917元主動債權為抵銷之意思表示，在數額上均已預先扣除本件系爭執行債權數額（主張因97年1月11日及97年4月30日函抵銷而消滅），是97仲17號仲裁判斷如兩造不爭執事項㈧有關抵銷主動債權即「『已估驗』付款之彈性減振材扣減差價及6倍違約金罰款」7億3086萬0917元之應繳還溢領款不存在，就其中於主張抵銷之8481萬1802元之範圍內，固有既判力。惟該部分債權，既經上訴人在主張抵銷前即預為扣除，是97仲17號仲裁判斷理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，無「既判力」。
㈢依兩造不爭執事項⒉，於98仲11仲裁程序中，上訴人於
99年7月6日以仲裁答辯㈢狀主張被上訴人使用工料不符規定之違約金金額，扣除相對人97年4月30日發函扣抵之95仲16號仲裁判斷工程金額、利息及費用負擔金額2億4698萬2592元、並97仲17之金額8481萬1802元後，以仍得主張之2億9564萬6102元，與被上訴人請求之尾款為抵銷。上訴人在98仲11仲裁程序中之抵銷，既係先在數額上已預先扣除本件系爭執行債權數額（因97年1月11日及97年4月30日函抵銷而消滅）。另就本請求係命上訴人按契約單價給付已估驗彈性減振材尾款部分，與本件上訴人主張抵銷之已估驗彈性減振材返還溢領款之主動債權，亦有不同。揆諸首開說明，98仲11號仲裁判斷理由，就抵銷主動債權不存在之判斷，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，自無「既判力」。
㈣就95仲16號及100仲15號仲裁判斷理由，對本件訴訟系爭
抵銷主動債權是否存在之認定，並無「既判力」，為兩造所不爭（本院卷⑥第84反,92反,117,128頁），爰不另加論述。
七、兩造間仲裁判斷之理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，是否有爭點效之拘束？㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除原判斷顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。如該爭點經後案審理法官調卷審認後，認做為判斷該主要爭點之證據方法未經充分辯論者，固不得率引爭點效理論，持為拘束後案當事人之依據。惟如該爭點於前案中已經列為足以影響判決結果之主要爭點，經雙方當事人充分之攻擊防禦方法提出與辯論，由法院為實質上之審理判斷，即應認有此「爭點效」之發生。又有鑑於仲裁制度之單級審理特色及仲裁判斷之有限司法審查，此於仲裁事件亦有其適用。
㈡95仲16仲裁判斷理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，無爭點效之拘束力。
⒈如同㈡⒈所述，本件係因上訴人以被上訴人實際使用
之膠合前彈性減振材係「廢輪胎回收橡膠粒」，與系爭契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質不符，即就彈性減振材後續施作部分暫停估驗計價，並依約採取減價收受及罰處工料差額6倍之違約金。被上訴人始就「未估驗（第13至18期）」計價彈性減振材工程估驗款8億7982萬4616元等提起系爭仲裁聲請。上訴人在仲裁程序中，分別於96年8月24日、96年9月5日以書狀表示，以對被上訴人全部（包括已估驗及未估驗）彈性減振材應扣減差價及違約金罰款計27億0088萬7133.59元、25億2297萬0254.31元之主動債權，與被上訴人仲裁請求金額為抵銷，嗣96年9月8日在詢問會再以口頭表達抵銷之意。
⒉就被上訴人請求未估驗彈性減振材估驗款部分，系爭仲
裁判斷書第89頁理由欄貳.實體方面減振材部分⒈橡膠粒：兩造對於彈性減振材之材質有激烈之攻防，仲裁庭考量以下因素：1.1依工程契約附件二B-減振工程施工規範第07930章第2-2條成品材質及製造：彈性減振材之材質應為天然橡膠或合成橡勝或其二者混合物。1.2本案施工過程中有關彈性減振材之施工規範及橡膠粒材質之檢驗均經監造單位（中興工程顧問公司）依規定取樣，並經試驗認定合格（參見聲證56號至60號等材料試驗報告），顯示彈性減振材之材料及成品均符合原設計及施工規範之要求（參見聲證61號三、有關品質之說明部份）。1.3…不過依據WTO原產地協定之說明，如果產品未經過實質轉型（substantial transformation），並不會成為新的產品。本件聲請人的加工程序僅係將廢輪胎橡膠粒與膠合劑拌合及低溫高壓成塊狀，其主要原料廢輪胎橡膠粒之物理性質並無轉變，不符合構成新品之條件。1.4…兩造對彈減振材之材質認知不同彼此既然有疑義，則本仲裁庭即應依據實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。而在第1.5點作成該案之仲裁判斷：認「由於相對人（即上訴人）聲明，其已依政府採購法之規定報請上級機關核准減價收受並處以6倍違約罰款，本仲裁庭依系爭工程契約之規定，認為相對人之主張為可採，故採取減價收受並科處聲請人差價6倍違約罰款」。嗣依民法第252條為違約金之酌減，將此差價6倍違約罰款限於彈性減振材之廢輪胎橡膠材料費之價款部分。減振材除橡膠粒之原料因懲罰性違約金的關係不計價外，其餘成本項目及放置費用按契約約定計算，判令上訴人應給付被上訴人未估驗計價彈性減振材工程估驗款2億1936萬8679.79元，加計「保護蓋」1246萬3709元後，共計2億3183萬2389元（見重上更㈠卷③第141-143頁95仲16判斷書）。
⒊由系爭判斷理由貳.實體方面⒈第1.2點所述「彈性減
振材之材料及成品均符合原設計及施工規範之要求」之內容，被上訴人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依系爭契約第11條「工程品管」第2項規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽查檢驗合格後，始允許聲請人進場施作，施作後並依系爭契約第五條第I項第2款估驗後付款。上訴人於施作前及施作後估驗均未對被上訴人使用「廢輪胎橡膠粒」表示任何反對意見，足證系爭三期彈性減振材金額均經上訴人核定，認為被上訴人之施作及所用材料均未違反契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，始給付系爭三期工作期間估驗款。是上訴人何能於檢調單位介入調查後，始持「廢輪胎橡膠粒」不符施工規範為由，主張依約被上訴人應繳還就已給付部分估驗款之差額溢領款、違約金及利息。
⒋況系爭仲裁判斷之主要係引用「WTO原產地協定」以為
認定新品或舊品之依據，更進而判斷被上訴人違約及被上訴人不得請求橡膠粒之材料費等。惟該協定名稱既為「WTO原產地協定」即僅在認定原產地有無變更，系爭仲裁判斷怎可以之作為是否新品之認定依據。況就此「被上訴人有彈性減振材是否符合構成新品之條件」重要爭點，上訴人未曾於仲裁判斷程序中提出「WT0原產地協定」作為攻擊防禦方法，仲裁庭亦未曾詢問「WT0原產地協定」或讓兩造有就之陳述意見之機會，此為上訴人所是認（見重上更㈠卷⑤第163頁反面、100仲15第四次詢問會紀錄第34頁），系爭仲裁判斷即據以認定「彈性減振材不符合構成新品之條件，被上訴人違約」。
⒌另依「WT0原產地規則協定」第1條規定略以，該協定所
稱之原產地規則，係指會員為認定進口貨品之原產地所適用之法律、規章及具有一般效力之行政命令，其適用於非優惠性（一般進口貨物）原產地規則之範疇，要與是否做為認定產品為新舊品之標準無涉。有被上訴人提出之財政部關政司98年1月9日台關一字第00000000000號函在卷可按」（見重上更㈠卷⑤第164頁）。且我國進口貨物原產地認定標準第7條第1項規定：「第五條之進口貨物，除特定貨物原產地認定基準由經濟部及財政部視貨物特性另訂定公告者外，其實質轉型，指下列情形：原材料經加工或製造後所產生之貨物與原材料歸屬之海關進口稅則前六位碼號列相異者。貨物之加工或製造雖未造成前款稅則號列改變，但已完成重要製程或附加價值率超過35%以上者。」（見重上更㈠卷⑤第167頁）。由此可知稅則號列若有變更，即係指符合實質轉型之要件。被上訴人之供應商分別自義大利、奧地利及保加利亞等國進口橡膠粒（rubber granules)，有進口報單及財政部基隆關稅局進口貨物稅則預先審核答覆函等文件可稽（見重上更㈠卷⑤第172-176頁）。依文件內容所示，被上訴人供應商所進口橡膠粒乃製作彈性減振材之原料，而各該進口報單中就原材料橡膠粒之稅則號列均為第4004.00.00.00-8號，但製造後所產生之彈性減振材之稅則號列為第4016.99.90.90.00-7號，二者之間顯有不同，依據上開調和原產地規則之內容，足證被上訴人所製作之彈性減振材業經實質轉型，其應屬新品。此足以推翻系爭仲裁判斷書之認定。
⒍依首開說明，系爭仲裁判斷書理由，有關彈性減振材不
符合構成新品之條件，認上訴人報准減價收受並處以6倍違約罰鍰（在彈性減振材之廢輪胎橡膠材材料之價款部分）之主張為有理由部分。其對重要爭點所為之判斷「被上訴人彈性減振材不符合構成新品之條件」，其決定所依據之「WT0原產地協定」，竟未曾詢問兩造或提示讓兩造就之得提出充分攻防及辯論。且依被上訴人所提出之新訴訟資料，復可推翻原判斷。是系爭仲裁判斷理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，無爭點效之拘束力。
㈢97仲17仲裁判斷理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有爭點效之拘束力。
⒈如同上兩造不爭執事項㈧所述，97仲17仲裁判斷書及上
訴人提出第2-6次詢問會議紀錄（見重上卷②第3-174頁、重上更㈡卷①第124-127頁）：
⑴本件係被上訴人因兩造間系爭工程彈性減振牆位置變
更所增加費用等6項工程款計3億1783萬4859元，於97年8月29日聲請本件97仲17號仲裁事件，上訴人在仲裁程序中，於99年1月26日仲裁陳報及答辯㈢提出提出「已估驗（第10至12期）彈性減振材」工料不符扣罰款及違約金須繳還溢領款債權7億3086萬0917元，扣除系爭仲裁判斷命給付及負擔金額後，為抵銷抗辯。經仲裁庭將「相對人（即上訴人）得否以『已估驗部分之彈性減振材溢領款及違約金債權7億3086萬0917元』向聲請人（即被上訴人）在本件工程款請求金額範圍內，主張抵銷？」列為主要爭點，由兩造充分提出攻防及辯論。仲裁判斷書以兩造不爭執事項㈧所述理由，認：上訴人以被上訴人「使用『廢輪胎橡膠粒』不符施工規範為由，主張依約聲請人應繳還就系爭三期已給付部分之溢領款、違約金及利息共7億3086萬0917元，應屬無據」（本院重上卷①第103頁，97仲17仲裁判斷書第109-110頁）。
⑵仲裁庭在仲裁程序中：①第二次詢問會時，主任仲裁
人即就上訴人書狀所提出之抵銷抗辯，請敘明主動債權發生之原因事實（見重上更㈡卷①第106頁第二次詢問會紀錄）。②第三次詢問會時，經兩造在詳為論述後，整理兩造不爭執事項及爭執事項時，將之列為本件四個主要爭點之一，即如97仲17仲裁判斷書理由貳實體部分本件主要爭點㈣：「相對人得否以『已估驗部分之彈性減振材溢領款及違約金債權7億3086萬0917元』向聲請人在本件工程款請求金額範圍內，主張抵銷？」（見同上卷第124-127頁第三次詢問會紀錄第35-37頁）。其後兩造即就該爭點，在：③第四次詢問會時以39-42頁，第五次詢問會時以第29-36,48頁，及第六次詢問會時以10-15,31-34頁為攻擊防禦（見同上卷第147-148頁第四次詢問會紀錄、第163-166頁、第172頁反面第五次詢問會紀錄、第180反-1
81、182反-184、189-191頁第六次詢問會紀錄）。上訴人亦於99年1月26日以仲裁陳報暨答辯㈢狀貳㈠即上證4-10號、99年1月27日以仲裁爭點整理摘及99年3月2日以仲裁爭點整理結果摘要書狀即上證4-16號要㈡狀即上證4-11號表列「相對人主張抵銷項目」欄列「估驗部分之彈性減振材溢領款及違約金，共7億3086萬0917元」、「主要爭點」欄列「相對人得否以聲請人使用之彈性減振材材料與規範不符為由，就因此所生之第10期、第11期及第12期估驗溢領款及違約金，向聲請人在本件工程款請求金額範圍?主張抵銷？」、99年2月24日以仲裁答辯㈣狀之㈠即即上證4-13號使用彈性減振材材料與規定不符所生扣罰款債權之原因事實、抵銷金額及抵銷順序、99年5月18日以仲裁陳報書之（即上證4-41號）、同月31日以仲裁陳明狀（即上證4-47號）之兩造主張摘要一覽表㈡--相對人主張抵銷部分項次「因聲請人使用彈性減振材材料與規定不符」之扣罰款及利息債權，列明相對人主張摘要證據及對聲請人主張之回應。由上述兩造在仲裁程序所為攻防並證據提出及辯論，仲裁庭於仲裁程序中顯有予兩造機會，兩造並有盡充分攻擊防禦能事。上訴人謂該爭點非重要爭點，或兩造未曾為積極舉證或進行激烈攻防云云，均無可取。
⑶因此，關於本件上訴人行使抵銷抗辯之主動債權即「
已估驗之彈性減振材」工料不符之扣罰款須返還溢領款，既經兩造間97仲17事件之仲裁庭列為主要爭點，就該主要爭點業經兩造為完足之舉證及為充分攻防辯論，本於兩造辯論結果作成：「上訴人對被上訴人就『已估驗彈性減振材』並無減價收扣款及6倍違約罰款須返還溢領款7億3086萬0917元請求權存在」之判斷，所為之判斷並無何違背法令之處，兩造亦未提出何新訴訟資料足以推翻該判斷，該判斷亦無顯失公平之情形。從而，依首開說明，97年仲裁判斷書就「本件被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』未違反契約施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠粒或合成橡膠粒或其二者混合物』之材質，上訴人對被上訴人就『已估驗彈性減振材』並無扣罰款及違約金請求權7億3086萬0917元存在」之判斷理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有爭點效之拘束力。
⒉在仲裁庭審理過程中，未經提出之「材料檢驗申請單」
「材料/設備進場抽驗紀錄表」及「SGS試驗報告」（見重上更㈠卷①第228-246頁上證18-22，原審卷①第209-219頁被證9-11），及「工業技術研究院95年7月28日分析檢驗報告」（見重上更㈠卷①第257-261頁上證24）等書證，不足以推翻97仲17號仲裁判斷，其理由如下。經查：
⑴就「工業技術研究院95年7月28日分析檢驗報告」書證部分：
①依工業技術研究院95年7月28日分析檢驗報告，其
內載明：試驗項目為「材質與含量分析」，以「萃取、PGA、FT-IR、TGA」等方法，結果：「樣品2C14500的材質主成份為SBR/NR橡膠，另含少量的聚酯與尼龍纖維。橡膠與纖維的總含量為59%。樣品Q8500的材質主成份為NR橡膠，另含少量polyester與Rayon(或cellulose)纖維。橡膠與纖維的總含量為50%。」有該分析檢驗報告在卷可稽（見重上更㈠卷①第257-261頁上證24）。
②97仲17仲裁判斷理由：「…系爭工程進行期間，相
對人曾就聲請人陸續施作之彈性減振材按估驗數量，依契約所訂『彈性材製作及搬運』之工項單價，在第10期、第11期及第12期估驗程序，支付聲請人新台幣535,691,075元之估驗款。詎料，於95年4月相對人提送材料請工研院檢測發現，聲請人實際使用之膠合前彈性減振材，竟係以『廢輪胎橡膠粒』充替，與系爭施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物』之材質，明顯不符。因此，相對人於發現後，即依系爭契約第五條第㈠項第4款第⑸目及第⑹目規定，就彈性減振材後續施作部分（計14,298.72M3）暫停估驗。聲請人不服，由仲裁協會以95年仲雄聲義字第016號受理，…」（見本院重上卷㈠第103頁，97仲17仲裁判斷書第109頁）。
由上述97仲17仲裁判斷書之內容可知，該仲裁判斷就上訴人得否以「已估驗部分之彈性減振材溢領款及違約金債權」對被上訴人於仲爭工程款請求金額範圍內主張抵銷，係以：「於95年4月上訴人提送材料請工研院檢測發現，聲請人實際使用之膠合前彈性減振材，竟係以『廢輪胎橡膠粒』充替，與系爭施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物』之材質，明顯不符」之事實為前提。
③如上述之工業技術研究院95年7月28日分析檢驗報
告，原係上訴人為證明彈性減振材原料之廢輪胎橡膠粒摻入其他纖維雜質，違反施工規範之規定而提出。惟仲裁判斷既已將「…與系爭施工規範明定『彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物』之材質，明顯不符」列為前提事實後再加以作判斷。則兩造當事人有無提出該「工業技術研究院95年7月28日分析檢驗報告」，要不影響該仲裁判斷之結果。
⑵就「材料檢驗申請單」「材料/設備進場抽驗紀錄表
」及「SGS試驗報告」書證部分；①依兩造所爭執未提出之本院重上更㈠卷①第228-24
6頁上證18-22及原審卷一第209-219頁被證9-11，所指之「材料檢驗申請單」「材料/設備進場抽驗紀錄表」及「SGS試驗報告」，其內容為為：於94年11月2日提出預定同月4日取樣、於94年12月6日提出預定同日起至95年2月9日取樣、於95年2月9日提出預定同月24日取樣、於95年4月3日提出預定同月6日起取樣、於95年7月20日提出預定同月24日取樣之「材料檢驗申請單」，及以材質試驗為試驗項目、試驗方法為TGA（熱重分析儀）、試驗結果為<NR（Natural Rubber）天然橡膠>或< NR+ SBR（天然橡膠+苯二烯/丁二烯橡膠）>或< BR丁基橡膠>」、要求值為橡膠之94年12月5,28日、95年1月6,11日、95年2月21日、95年3月20日、95年4月17日、95年5月16日、95年8月8日之「試驗報告」，抽驗結果均為『合格同意使用』之品26鴻化002、品26鴻化008、品22,26鴻化009、品22,26鴻化011、品26鴻化0012之「材料/設備進場抽驗紀錄表」（見重上更㈠卷①第228-246頁上證18-22，原審卷①第209-219頁被證9-11）。
②由上㈢⒈⑶之97仲17仲裁判斷理由，上訴人主張「
因聲請人使用彈性減振材材料與規定不符」依約所生之違約債權之記載，既係以「上訴人就系爭已估驗付款之彈性減振材，係在監造單位依契約規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許被上訴人進場施作，施作後並依約款估驗後付款。上訴人於施作前抽樣及施作後估驗均未對被上訴人使用『廢輪胎橡膠粒』表示任何反對意見，足證系爭3期彈性減振材金額均經相對人核定，認為被上訴人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定之材質，始給付系爭估驗款。…」由其論述內容，顯係以「相對人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依契約規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作」為論斷基礎，衍伸相對人於施作前抽樣及施作後估驗均未對聲請人使用「廢輪胎橡膠粒」表示任何反對意見，足證系爭三期彈性減振材金額均經相對人核定，認為聲請人之施作及所用材料，均未違反契約施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質等作為理由之論述。
③如上「材料檢驗申請單」「材料/設備進場抽驗紀
錄表」及「SGS試驗報告」，其內容係認為：抽驗結果均為『合格同意使用』之「材料/設備進場抽驗紀錄表」，實係證明被上訴人施作之彈性減振材材質及成品，均符合兩造之施工規範「彈性減振材」第07930章之契約約定。均足為其論述基礎「相對人就系爭三期已估驗付款之彈性減振材，均係在監造單位依契約規定，對該彈性減振材所使用之橡膠粒抽樣檢驗合格後，始允許聲請人進場施作」之證據方法。故縱提出「材料檢驗申請單」「材料/設備進場抽驗紀錄表」及「SGS試驗報告」等訴訟資料，亦不足以推翻原仲裁判斷。
⑶故在仲裁庭審理過程中兩造縱然提出「材料檢驗申請
單」「材料/設備進場抽驗紀錄表」及「SGS試驗報告」（即本院重上更㈠卷①第228-246頁上證18-22，原審卷一第209-219頁被證9-11），及「工業技術研究院95年7月28日分析檢驗報告」（本院重上更㈠卷①第257-261頁上證24）等訴訟資料，亦不能推翻原仲裁判斷。
⒊又97仲17仲裁判斷復未經兩造提起撤銷仲裁之訴予以撤
銷，上開仲裁判斷既經兩造充分攻防之提出證據及辯論，復無何違背法令之處，而兩造復未提出其他足以推翻原仲裁判斷之新訴訟資料，該判斷亦無顯失公平之情形。依前揭說明，被上訴人辯稱97仲17就有關「就『已估驗（第10至12期）彈性減振材』符合施工規範及應為新品之要求，上訴人對被上訴人並無所稱工料不符扣減差價及6倍違約罰款須繳還溢領款請求權存在」之仲裁判斷，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有爭點效之拘束力等語，堪可採信。
㈣就98仲11仲裁判斷理由，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有爭點效之拘束力。
⒈98仲11如兩造不爭執事實所述。
⒉仲裁庭在仲裁程序中：兩造就系爭彈性減振材之材質是
否符合契約規範，在多次詢問會為激烈攻防並舉證：第三次詢問會記錄第8-11,13-15頁、第四次詢問會記錄第7-8,12-13頁、第五次詢問會記錄第31-47頁、第六次詢問會記錄第4-7,13-16,26-31,56-60頁、第七次詢問會記錄第3-9頁、第八次詢問會記錄第13-14,23-29頁（見本院重上更㈡卷④第36-45頁第三次詢問會紀錄、第46-57頁反面第四次詢問會紀錄、第58-81頁反面第五次詢問會紀錄、第82-111頁反面第六次詢問會紀錄、第112-142頁第七次詢問會紀錄、第143-160頁反面第八次詢問會紀錄）。
⒊由仲裁判斷理由：貳.實體方面(壹)本請求部分另指稱
：被上訴人依據上訴人單方自行結算之竣工結算書得請求系爭工程結算尾款6億5300萬0938元。關於已估驗部分「彈性振材製作及置放」：…㈢該工程結算款為終局結算尾款之契約請求，不受95仲16判斷未估驗「彈性振材製作及置放」暫付款性質之估驗款契約請求之既判力拘束；㈣該案爭議受97仲17判斷業就已估驗彈性振材相對人之主動債權為判斷依法產生既判力或確定力之拘束，稱：「…本仲裁庭亦認同第17號判斷之已估驗『彈性振材製作及置放』之差額溢領款抵銷債權不存在為有理由，故聲請人得請求已估驗『彈性振材製作及置放』之工程結算款差額4億0015萬1362元。…㈦系爭彈性減振材之材質是否符合契約規範：由彈性減振材施工規範之定案，定案規範第07930章彈性減振材之內容，說明其成份含有橡膠成分即滿足規範需求，只要符合施工規範相關試驗規定即屬合格材料，是否使用廢輪胎作為橡膠粒原料與材質無涉，並說明已達規範約定之減振功能，雙方原無爭議依約核付『彈性振材製作及置放』第12期前工程估驗款在案。在95年4月24日檢調展開圖利罪調查後，持工研院分析檢驗報告認使用回收橡膠粒工料不符工程規範暫停估驗計價。系爭設計歷經6次細部設計審查會及ICEC曾文守博士審查，並獲「溝渠減振」發明專利，不可等同量製規格產品價格。並無新事證足以推翻97仲17仲裁判斷之情事，故認同該判斷不論為既判力或爭點效認定上訴人就已估驗『彈性減振材製作及置放』主張減價收受彈性材工料及違約罰款屬無理由。㈧彈性減振材屬研發性質產品，其成本與價金與價值探討，上訴人既以統包方式交由被上訴人負責提出園區減振技術設計與施工，工作內容已完成，且工作成果可達成預期效能，即應依約給付承攬報酬。…已估驗彈性減振材契約數量價金，被上訴人結算數量金額，審核後，上訴人應再給付被上訴人4億0015萬1362元。關於上訴人主張抵銷：㈢…⒊關於『彈性減振材製作及置放』使用工料不符規定之違約金部分：上訴人以扣減其他已主張之抵銷外之2億9564萬6102元，主張與被上訴人請求之尾款為抵銷。前已說明系爭工程效能驗證符合契約約定，上訴人竣工結算書備註內載明彈性減振材橡膠粒減價收受金額為6億2744萬0496元。就已估驗『彈性減振材製作及置放』項目內「彈性減振材是否工料不符」爭議，亦經97仲17號仲裁判斷確認使用之工料符合契約規定，並判斷駁回上訴人抵銷工料差價7億3086萬0917元在案，依法理產生既判力及爭點效，上訴人無由再以同一事由重複主張抵銷，認定上訴人以工料不符規定之違約金，而主張抵銷之請求，為無理由不應准許（見重上卷②第146-162頁即98仲11仲裁判斷書第288-320頁）。
⒋由上述兩造在仲裁程序，上訴人以如仲裁判斷書第149
至251頁之理由及證據，被上訴人亦以同書第32至84頁之理由及證據，就關於『彈性減振材製作及置放』使用工料不符規定之減價收受及處6倍違約罰款部分，仲裁庭於仲裁程序中顯有予機會，兩造並有盡充分攻擊防禦能事及提出證據及辯論，始作成仲裁判斷書予以判斷，上開仲裁判斷復無何違背法令之處，而兩造復未提出其他足以推翻原仲裁判斷之新訴訟資料，該判斷亦無顯失公平之情形。依前揭說明，是本院認就98仲11判斷理由「已估驗彈性減振材之材質符合契約規範及應為新品」，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有爭點效之拘束力。
㈤就100仲15仲裁判斷理由「被上訴人所製作之彈性減振材
業經實質轉型，其屬新品。上訴人不得再片面主張被上訴人所施作之材料不符契約而拒付工程款。」對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有爭點效之拘束力。
⒈被上訴人因兩造間在系爭工程完工提送竣工與結算資料
經驗收後，就依約得請求給付尾款：不當減價「未估驗彈性減振材製作及置放」6億4009萬4044元、「減振牆壁體鋼筋籠」502萬9092元、「減振效能驗證測線地質鑽探試驗工作費」189萬8732元、「減振連接器長期監測費用」1919萬7981元、「物價調整金額」6346萬1010元，計7億2967萬1076元(含稅)工程款。聲請另件100年度仲雄聲義字第15號（下稱100仲15）仲裁事件。
⒉依100仲15仲裁判斷理由：貳.實體方面…(參)仲裁判斷
理由：上訴人就「彈性振材製作及置放」（未估驗部分）項目，有無不當減價6億4009萬4044元，及是否在95仲16號案既判力所及？「WTO原產地協定」僅在認定原產地有無變更，95仲16判斷竟以之作為是否新品之認定依據，該仲裁判斷自有違背法令情事。當事人未在仲裁程序中提出作為攻擊防禦方法，仲裁庭亦未曾詢問或讓兩造有就之陳述意見機會。財政部關政司函稱該協定係適用非優惠性原產地規則之範疇，與是否做為認定產品為新舊之標準無涉；再以伊進口橡膠粒與所產生之減振材之稅則，依我國進口貨物原產地認定標準，其稅則號列已變更符合實質轉型之要件，認被上訴人所製作之彈性減振材業經實質轉型，其屬新品。而足推翻95仲16判斷書之認定，而無爭點效之適用。監造單位依施工規範及契約約定，於94年12月至95年8月間現場取樣送交獨立檢驗機構SGS公司以TGA（熱重分析儀）試驗方法進行材質試驗結果為橡膠，試驗合格後於「材料/設備進廠抽驗記錄表」之「抽驗結果」欄記載「合格同意使用」，足證被上訴人均依施工規範及契約之約定而製作及置放彈性減振材，而減振效能已於97年3月12日完成，上訴人不得再片面主張被上訴人所施作之材料不符契約而拒付工程款。而以扣除上訴人曾在95年仲16案中以有違約金請求權抵銷抗辯，經仲裁庭認其中1億2587萬2095元之抵銷有理由有既判力之數額，其餘5億1422萬1949元之請求有理由，應予准許（見重上更㈠卷⑤第223-225頁，即100仲15仲裁判斷書第91-96頁）。
⒉依仲裁判斷理由：貳.實體方面…(參)仲裁判斷理由：
上訴人就「彈性振材製作及置放」（未估驗部分）項目，有無不當減價6億4009萬4044元？部分：兩造在第三次詢問會紀錄第24-28,33-35,42-45頁、及第四次詢問會紀錄第10-27,30-35,37,68-70,73-82頁為激烈攻防，即上訴人以如仲裁判斷書第55至74頁之理由及證據，被上訴人亦以同書第10至29頁之理由及證據，作充分之攻防陳述及舉證。經仲裁判斷書予以判斷如上所述。
⒊是本院認就100仲15判斷程序，既經兩造充分攻防之提
出證據及辯論，復無何違背法令之處，而兩造復未提出其他足以推翻原仲裁判斷之新訴訟資料，該判斷亦無顯失公平之情形。依前揭說明，本院認仲裁判斷理由「被上訴人所製作之彈性減振材業經實質轉型，其屬新品。被上訴人均依施工規範及契約之約定而製作及置放彈性減振材。」，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有爭點效之拘束力。
㈥按工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式
，施工期間，承包商得定期申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，即就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，與工作完成後，經定作人驗收合格，結算全部應給付報酬，扣除已給付部分款項後之工程尾款（結算款），尚有不同。是承攬人依約請求定作人估驗計價，與依約請求定作人給付工程尾款，核係二個不同之法律關係，承攬人因定作人拒未估驗而請求仲裁，該仲裁判斷之效力乃是定作人應否估驗給付估驗款而已，承攬人於工程完工後，請求定作人給付工程尾款，其範圍縱然包括業經仲裁判斷確定之估驗款，該估驗款之仲裁判斷，於工程尾款之仲裁程序，或有爭點效之效力，但兩者訴訟標的究屬不同，仍難認違反既判力之規定（見最高法院103年台上字第1565號判決）。
本件95仲16仲裁判斷係針對被上訴人依系爭契約請求上訴人給付未估驗計價（第13至18期）之彈性減振材工程款等部分為請求，此與98仲11仲裁判斷、及100仲15仲裁判斷，係以工程完工正式驗收完成後，依約請求給付未付工程尾款，其間訴訟標的並不相同。上訴人以98仲11仲裁判斷、及100仲15仲裁判斷，就95仲16仲裁判斷具有既判力之未估驗彈性減振材工程款包含於彈性減振材製作及置放項目遭不當減價之驗收結算款中，重複提付系爭仲裁中為重行審理，構成仲裁法第38條第1款之情事，仲裁判斷對於不應重行審理之事項予以審理，其重行判斷「彈性減振材是否違約」，顯然違背法令云云，與首開說明，尚有未合，實無可採。
八、綜上所述，97年仲裁判斷理由「就『已估驗（第10至12期）彈性減振材』符合施工規範及應為新品之要求，上訴人對被上訴人並無工料不符扣減差價及6倍違約罰款須繳還溢領款之請求權存在」、98仲11判斷理由「系爭彈性減振材之材質符合契約規範及應為新品」、100仲15判斷理由「被上訴人所製作之彈性減振材業經實質轉型，其屬新品。被上訴人均依施工規範及契約之約定而製作及置放彈性減振材。」，對本件訴訟系爭抵銷主動債權是否存在之認定，有「爭點效」之拘束力，則本院自不得與該等仲裁判斷中關於「就『已估驗（第10至12期）彈性減振材』符合施工規範及應為新品之要求，上訴人對被上訴人並無工料不符扣減差價及6倍違約罰款須繳還溢領款之請求權存在」之認定為相反之判斷。
是上訴人於本件訴訟中主張被上訴人所施作彈性減振材係以「廢輪胎回收橡膠粒」充替，與施工規範明訂之材質不符復非新品，伊得依約行使扣罰款及違約金請求權，請求被上訴人應返還4億3882萬4478元（依系爭95年仲裁判斷意旨計算）、或8億8773萬4454元（依照契約約定計算）暨自估驗款受領日起至清償日止按年息5％計算之利息等語，核與上開仲裁判斷意旨相違，自無可採。是上訴人分別於97年1月11日、97年4月30日以函向被上訴人，以「上開退罰款債權」與「95年仲裁判斷上訴人應給付總額」為抵銷之意思表示（分別於97年1月14日、97年5月5日送達被上訴人），亦不生抵銷之效力。
從而，上訴人依強制執行法第14條提起本訴，請求判決被上訴人不得依系爭仲裁判斷對上訴人為強制執行，並系爭執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，非有理由，應予駁回。
〔又廢棄執行名義或宣告不許強制執行之裁判，已有執行力，如認異議之訴為有理由之判決已確定時，其裁判正本一經提出，執行法院即應停止強制執行，并撤銷已為之執行處分（見院字第2776號㈩解釋）。就上訴人聲明請求判決系爭強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷部分，要難認有保護必要。〕原審為上訴人敗訴之判決，就請求被上訴人不得依系爭仲裁判斷對上訴人為強制執行部分，並無不合；就聲明撤銷強制執行程序部分，理由雖有未洽，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦，與本件判決結果不生影響，爰不逐一說明之。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 蔡勝雄法 官 蔡雅惠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 9 月 25 日
書記官 陳昆陽【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。