臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第31號上 訴 人 鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人 許鴻章訴訟代理人 張德銘 律師
古嘉諄 律師吳詩敏 律師李惠貞 律師黃泰鋒 律師被上訴人 南部科學工業園區管理局法定代理人 林威呈訴訟代理人 吳文賓 律師
陳秉宏 律師吳小燕 律師蔡東賢 律師張明智 律師王 淳 律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，上訴人對於中華民國102年12月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度仲訴字第2號）提起上訴，本院於104年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人南部科學工業園區管理局之法定代理人業由陳俊偉變更為林威呈，有行政院令影本在卷可稽（本院卷四第195頁），是林威呈具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按提起撤銷仲裁判斷之訴，應於判斷書交付或送達之日起，三十日之不變期間內為之，仲裁法第41條第2項前段定有明文。經查，被上訴人係以中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於民國101年8月22日作成100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷書（下稱系爭100年第15號仲裁判斷書），有仲裁法第40條第1項第1、2、3、4、5款、第38條第1、3款之事由，提起本件撤銷仲裁判斷之訴。次查，系爭仲裁判斷書係於101年9月21日送達予被上訴人收受乙情，為被上訴人所自陳（原審卷一第6頁），復經本院依職權調取上揭仲裁案卷核閱無誤；則被上訴人於101年10月18日提起本件撤銷仲裁判斷之訴，並未逾三十日之不變期間，於程序上尚無不合，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造於民國93年11月29日簽訂「臺南科學工業園區減振工程
細部設計與施工案契約」（下稱系爭契約），依上訴人提出之減振工法，其係採用「主動減振」及「被動減振」之複合式工法。在主動減振方面，上訴人係規劃於高鐵橋樑基礎部分施作「基礎加勁構造」，即將橋墩下部基礎以箱式混凝土構造連接；另在被動減振方面，上訴人則係規劃於距離高鐵結構約50公尺處施作「彈性減振牆」，即自地面向下施作數十公尺深之連續壁溝渠後，於壁側填置「特殊彈性減振材」，以降低地表振動，達成被動減振效能。被上訴人已依契約所訂新臺幣（下同）59,928.97元/M3之單價，於第10期、第11期及第12期估驗計價程序，支付上訴人共535,691,075元之彈性減振材估驗款。詎95年4月檢調發動調查竟發現，上訴人實際使用之彈性減振材，竟係以「廢輪胎橡膠粒」充替，與施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符。被上訴人即依系爭契約第5條第㈠項第4款第⑸目及第⑹目規定，就彈性減振材後續施作部分（計14,298.72M3）暫停估驗。上訴人不服，遂於95年11月15日向仲裁協會提出仲裁聲請，請求被上訴人給付未估驗部分之彈性減振材及保護蓋工程款共922,060,597元，由該會以95年度仲雄聲義字第16號受理並作成仲裁判斷（下稱95年第16號仲裁判斷）。上訴人仍有不服，乃提起撤銷仲裁判斷之訴，案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）97年度重訴字第21號民事判決、本院98年度重上字第59號民事判決及最高法院99年度台上字第1788號判決駁回上訴人之訴確定，故95年第16號仲裁判斷之效力及既判力業經三審判決予以維持確定。
㈡依95年第16號仲裁判斷所示，上訴人請求之彈性減振材，經
仲裁庭「按工料差額減價」，由原契約單價59,928.97元/M3減為21,485.21元/M3（即彈性材橡膠粒減為8,399.8元/M3＋運輸費等其他成本13,085.41/M3），再「扣除懲罰性違約金」（即廢輪胎橡膠粒之材料價款8,399.8元/M3）後，判令被上訴人應給付上訴人219,368,679.79元之工程款，加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」12,463,709元後，共計231,832,389元（即主文第1項），並駁回上訴人其餘請求（即主文第3項），95年第16號仲裁判斷實已就「未估驗部分彈性減振材工程」及「保護蓋工程」之工程款，以及彈性材之「違約金」作成判斷，依仲裁法第37條第1項及民事訴訟法第400條第1項規定，上開爭議已具有既判力。
㈢然上訴人竟針對業經95年第16號仲裁判斷實質認定之「彈性
減振材未估驗部分」，向仲裁協會提起系爭100年第15號仲裁判斷事件，請求被上訴人應再給付「彈性減振材未估驗部分」之工程款，及其他減振牆壁體鋼筋籠、減振效能驗證測線地質鑽探試驗工作費、減振連接器長期監測費用及物價指數調整款，共計729,671,076元（含「彈性減振材未估驗部分」640,094,044元）。詎系爭100年第15號仲裁判斷竟就95年第16號仲裁案已判斷部分，判令被上訴人應再給付上訴人包含「彈性減振材未估驗部分」之差價在內之575,524,351元之工程款，系爭100年第15號仲裁判斷實違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效，並有如下仲裁法所定之撤銷事由存在：
⒈上訴人就業經95年第16號仲裁判斷主文第3項駁回請求的未
估驗彈性減振材工程款，以所謂「尾款」或「結算款」名義，於系爭100年第15號仲裁事件就相同範圍、體積之未估驗彈性減振材為重複請求，然此乃同一契約之承攬報酬，自應受95年第16號仲裁判斷既判力及爭點效之拘束。而關於95年第16號仲裁判斷引用「WTO原產地協定」作為判斷依據之一是否違法，業經兩造於撤銷95年第16號仲裁判斷訴訟中之歷審訴訟中為激烈攻防，經法院認定並無違誤，三審撤銷仲裁判斷（下稱撤仲）確定判決就此一爭點之認定，至少於兩造間已生爭點效，上訴人不得再為相反之主張，系爭仲裁庭亦不得作相異之判斷。然系爭100年第15號仲裁判斷竟否認95年第16號仲裁判斷關於「未估驗彈性減振材」工程款之既判力及彈性減振材違約之爭點效，另一方面卻承認1.25億元之違約金具有既判力，應自上訴人請求之金額中扣除，顯自相矛盾。而本件當事人業已明示排除衡平仲裁之合意，則仲裁庭只能依法仲裁，若仲裁庭不依法仲裁，而是假誠信原則之名行衡平仲裁之實，自屬逾越仲裁協議範圍，仲裁程序亦屬違反仲裁協議及法律規定。系爭100年第15號仲裁判斷否定經三審判決定讞維持之95年第16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，顯違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效，並違反撤仲訴訟確定判決（即臺南地院97年重訴字第21號、本院98年度重上字第59號及最高法院99年度臺上字第1788號）之爭點效，除構成仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第3款之撤仲事由外，另亦構成同法第40條第1項第4款之撤仲事由。
⒉95年第16號仲裁判斷綜合審酌二造間之契約規定、彈性減振
材之實際製程、當時市場條件…等，精算出合理價格供二造遵循，被上訴人嗣依政府採購法第59條第1、3項強制性規定及95年第16號仲裁判斷之意旨，以95年第16號仲裁判斷認定之合理價格（21,485.21元/M3）結算，減價38,443.76元/M3，不採原契約顯然過高之單價（即59,928.97元/M3），乃係遵循法令嚴格規定所從事之公務行為。系爭100年第15號仲裁判斷竟命被上訴人應給付非法令所許之鉅額利益予上訴人，顯係命被上訴人為法令所不許之行為，構成仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第3款之撤仲事由。
⒊兩造並無於95年8月24日會議紀錄就有關「臺南科學園區減
振工程細部設計與施工案」相關履約爭議事項變更約定均應以仲裁方式解決，被上訴人依系爭契約第21條第1項程序選擇權之約定，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解時，即已排斥系爭契約第21條第1項關於仲裁之約定，故雙方並無仲裁合意，本件爭議已繫屬於工程會在先，並依法視為被上訴人申請調解時即已起訴，故系爭仲裁事件並無成立、有效之仲裁協議存在，上訴人提起系爭仲裁事件亦違反一事不再理原則，則本件仲裁有仲裁法第40條第1項第2款之撤仲事由。
⒋於系爭仲裁案進行過程，仲裁庭從未提示「兩造不爭執之事
項」予兩造陳述意見，且將被上訴人明示爭執之「系爭工程是否驗收合格」之事項，列為不爭執事項，明顯違反系爭仲裁判斷第91頁第5行至第6行所自行明揭的「兩造均已陳明不適用衡平仲裁，爰依仲裁法第19條準用民事訴訟法有關證據之規定以判斷事實」，且未將其推翻95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效所憑藉之事證給予兩造充分之攻防機會，未為任何實質調查，僅於最後1次詢問會，形式上輕描淡寫、草草帶過，然後以突襲方式為不利於被上訴人之判斷，違反仲裁法第23條第1項規定，構成同法第40條第1項第3款、第4款之撤仲事由。
⒌於系爭仲裁程序，上訴人曾以被上訴人選任之仲裁人李玲玲
有仲裁法第15條第2項第4款事由而聲請其迴避，嗣經仲裁庭於100年3月22日作成「聲請駁回」之決定。惟該仲裁決定書之仲裁人為潘維大（主任仲裁人）、林春榮（仲裁人）、李玲玲（仲裁人），李玲玲仲裁人仍為該仲裁庭之組成成員，系爭仲裁庭之組成與法律規定不合，並進而進行仲裁程序，是仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定。李玲玲仲裁人不得參與系爭仲裁仍參與，系爭100第15號仲裁判斷已構成仲裁法第40條第1項第4款、第5款之撤仲事由。
⒍依民事訴訟法第277條規定舉證責任之規定，被上訴人已否
認該計算式之形式及實質真正，系爭仲裁庭竟謂被上訴人不爭執，並視為被上訴人自認上訴人所提計算式之真正，顯與民事訴訟法第279條、第280條自認之規定不符，系爭仲裁庭仲裁程序顯亦違反仲裁協議或法律規定，而得撤銷仲裁。
㈣系爭100年第15號仲裁判斷既有前開撤銷仲裁事由存在，被
上訴人自得訴請法院撤銷前開仲裁判斷，原審准予被上訴人之請求，並無違誤，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依系爭契約第14條第6項準用第14條第3項規定，若保固期間
發生第14條第3項所列9款情事，被上訴人得全部或部分不予發還保固保證金，系爭工程業於95年10月31日完工，並於97年2月1日正式驗收合格，上訴人已於102年1月31日完成5年保固責任，被上訴人並於保固期滿後，解除上訴人之保固責任，並退還全額之保固保證金連帶保證書，故上訴人提供之彈性減振材確實並無任何工料不符之情事，系爭100年第15號仲裁判斷認定上訴人已依施工規範及契約之約定而製作及置放彈性減振材，並判命被上訴人給付不當減價之尾款，並無不當。
㈡工程完工驗收前之各期估驗款為暫付款性質，與民法規定驗
收交付工作物後方得請求之承攬報酬性質不同，95年第16號仲裁事件請求之未估驗彈性減振材與系爭100年第15號仲裁事件請求之未估驗彈性減振材，體積相同，但非同一事件。除金額不同外，兩件之請求權基礎及事實均不同，95年第16號仲裁判斷之既判力並不及於系爭100年第15號仲裁事件，且95年第16號仲裁判斷援用兩造均未曾提出之「WTO原產地協定」而認定上訴人提出之彈性減振材非新品，非本於當事人完足舉證及辯論之結果，屬突襲性判斷，亦不發生爭點效。又系爭100年第15號仲裁事件僅準用民事訴訟法關於證據之規定，且民事訴訟法第400條非屬仲裁法第40條第1項第4款之「法律規定」，倘仲裁庭之組成程序、仲裁程序之進行，與仲裁協議或程序準據法規定相符，即不該當於仲裁法第40條第1項第4款規定之構成要件。是縱法院認95年第16號仲裁事件與系爭100年第15號仲裁事件就未估驗彈性減振材之請求為同一，亦無不該當仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之要件。況系爭100年第15號仲裁判斷判命被上訴人給付是否有重行審理、重複請求、違反既判力及爭點效，均屬系爭100年第15號仲裁判斷於實體上是否妥適之問題，與上訴人得否就系爭未估驗彈性減振材不當減價爭議提付仲裁之程序事項無涉，自不構成仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第1款及同法第40條第1項第4款之撤仲事由。
㈢系爭100年第15號仲裁判斷所命之給付行為純屬金錢給付行
為，並無任何違反法律強制或禁止規定之情形，亦無任何背於公共秩序或善良風俗之情事，被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷判令被上訴人依契約單價給付「彈性減振材製作及置放（未估驗部分）」遭被上訴人不當減價之尾款，屬命被上訴人為法律上所不許之行為，洵屬對於仲裁判斷之法律見解與實體內容之指摘，乃屬系爭100年第15號仲裁判斷於實體上是否妥適之問題，非撤銷仲裁判斷之訴所應審究之事項，系爭100年第15號仲裁判斷自無仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第3款之撤仲事由。
㈣系爭契約第21條第1項雖約定兩造因系爭契約發生履約爭議
時，可循向工程會申請調解，或向仲裁協會提付仲裁之方式解決。惟兩造嗣後於95年8月24日會商決議：「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向仲裁協會提付仲裁方式解決」，兩造就有關系爭工程相關履約爭議之解決方式，業已另行協議均應以仲裁方式解決，故系爭100年第15號仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第2款之撤仲事由。
㈤系爭仲裁程序前後共召開4次詢問會，每次均耗時數小時，
且兩造除均委任多名代理人出席仲裁詢問會進行完整陳述外，更均提出眾多書狀及證物，被上訴人已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，並以言詞陳述及書面表達意見，而系爭仲裁判斷所列不爭執事項係依據兩造所提證據資料而就系爭工程背景事實之整理，而就系爭工程「彈性減振材」是否符合契約，系爭仲裁庭亦已審酌兩造主張及證據資料後，於系爭仲裁判斷第94頁詳予說明其認定上訴人係依施工規範及契約之約定而製作及置放彈性減振材之理由，系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第3款「未使當事人陳述」之撤仲事由。
㈥上訴人聲請李玲玲仲裁人迴避後，係由潘維大主任仲裁人、
林春榮仲裁人、李玲玲仲裁人等三位仲裁人組成之仲裁庭，依法作成駁回迴避聲請之決定，系爭仲裁判斷並無仲裁庭之組成不合法之情形，顯無仲裁法第40條第1項第4款、第5款之撤仲事由。
㈦又系爭100年第15號仲裁判斷並未以上訴人於仲裁程序中所
提請求總表及附表1至5為判斷基礎，而係由系爭仲裁庭本於其認定事實、適用法律之職權而自為認定上訴人所得請求之金額。系爭仲裁判斷並無違反民事訴訟法第279條、第280條，亦未構成仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由。
㈧系爭100年第15號仲裁判斷並無被上訴人主張之撤仲事由，
原審准予被上訴人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：（本院卷一第156-157頁）㈠兩造於93年11月29日簽訂系爭契約。
㈡被上訴人以95年8月21日南營字第0000000000號函予上訴人
，為「臺南科學工業園區減振工程細部設計與施工案」彈性減振材原料材質慮及後續計價事宜討論，召開討論會議。兩造復於95年8月24日依上開函文召開討論會議，被上訴人之法定代理人陳俊偉及上訴人之法定代理人許鴻章參與該次會議，依該次會議紀錄結論第4點記載有「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向仲裁協會提付仲裁方式解決。」之結論。嗣被上訴人以95年9月12日南營字第0000000000號函檢附該次會議紀錄予上訴人。
㈢依被上訴人於97年10月1日南營字第0000000000函文說明二
所載「旨揭工程正式驗收業於97年2月1日完成，原因彈性減振牆部分鋼筋未附出廠證明而暫緩同意驗收紀錄之疑慮業已釐清（本局97年9月19日南營字第0000000000號函諒達），本局同意依專案管理建議函送旨揭驗收紀錄，並請貴公司儘速辦理後續相關結案事宜」前，上訴人即於95年11月15日就系爭工程之「未估驗彈性減振材」及「保護蓋」工程款扣除10％保留款後之款項（被上訴人就此部分主張為工程款，上訴人主張為估驗款），向仲裁協會聲請仲裁，主張依系爭契約第5條第1項第2款、民法第490條第1項及第491條第1項規定，請求被上訴人給付935,605,166元。經仲裁協會於96年12月8日作成95年第16號仲裁判斷書（仲裁判斷書主文如原證18第1至2頁所載）。嗣上訴人對95年第16號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經臺南地院97年度重訴字第21號民事判決、本院98年度重上字第59號民事判決以及最高法院99年度臺上字第1788號民事判決駁回上訴人撤銷仲裁判斷之訴而確定。
㈣上訴人主張因系爭工程完工驗收後，被上訴人就彈性減振材
製作及置放（未估驗部分）項目減價640,094,044元，故上訴人於100年5月10日除上開彈性減振製作及放置未估驗部分連同原證一第2頁所示其他4項爭議向仲裁協會提出仲裁聲請，依系爭契約第5條第1項第3款，請求被上訴人給付驗收後結算時就彈性減振材製作及置放（未估驗部分）項目減價之尾款640,094,044元，被上訴人在該仲裁事件中曾經主張保留仲裁程序抗辯，經仲裁協會以100年第15號仲裁判斷，認為因95年第16號仲裁判斷認定被上訴人對上訴人有125,872,095元違約金債權之抵銷抗辯有理由，應從上訴人請求之640,094,044元中予以扣除，故判命被上訴人就彈性減振材製作及置放（未估驗部份）項目應合付上訴人514,221,949元。
㈤系爭100年第15號仲裁事件被上訴人曾主張保留仲裁程序抗
辯而選任李玲玲為仲裁人，嗣上訴人於100年7月11日聲請仲裁人李玲玲迴避，該迴避之聲請由仲裁人潘維大、仲裁人林春榮、仲裁人李玲玲等三人組成之仲裁庭於101年3月22日作成仲裁協會100年仲雄聲義字第15號仲裁決定書，駁回上訴人之聲請，兩造就系爭仲裁決定均未依仲裁法第17條第3項之規定，於14日內聲請法院裁定。
四、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷四第212-213頁）㈠系爭100年第15號仲裁判斷是否構成仲裁法第40條第1項第1
款、第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」之撤仲事由？⒈被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷否認95年第16號仲
裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效，是否有理由？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款之撤仲事由？⒉系爭100年第15號仲裁判斷是否違反本院98年度重上字第59
號撤仲確定判決之既判力及爭點效？如是，是否構成仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款之撤仲事由？㈡被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷命被上訴人違反95
年第16號仲裁判斷所認定之合理價格，違反政府採購法第59條第1、3項規定，構成仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第3款「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為」之撤仲事由，有無理由？㈢系爭100年第15號仲裁判斷是否構成仲裁法第40條第1項第2
款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效」之撤仲事由？（兩造於95年8月24日會議記錄之真意為何？其與系爭契約第21條關係為何？）㈣被上訴人主張100年第15號仲裁庭未提示「兩造不爭執之事
項」予兩造陳述意見，並將被上訴人明示爭執之事項列為不爭執事項，系爭100年第15號仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤仲事由，有無理由？㈤系爭100年第15號仲裁判斷是否構成仲裁法第40條第1項第4
款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由？⒈被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷否認95年第16號仲
裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效，是否有理由？如是，是否構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由？⒉被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷否認95年第16號仲
裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，違反本院98年重上字第59號撤仲確定判決之爭點效，是否有理由？如是，是否構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由？⒊被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷一方面否認95年第
16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，另一方面承認95年第16號仲裁判斷就違約金抵銷125,872,095元之部分具既判力，構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由，有無理由？⒋被上訴人主張仲裁人李玲玲被聲請迴避仍參與仲裁，系爭10
0年第15號仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤仲事由，有無理由？⒌被上訴人主張系爭100年第15號仲裁庭未將其所整理之「兩
造不爭執事項」提示予兩造表示意見，並將被上訴人明示爭執之事項列為不爭執事項，違反仲裁法第23條第1項，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤仲事由，有無理由？⒍被上訴人主張系爭100年第15號仲裁庭未命上訴人舉證計算
式之真正，並認為被上訴人不爭執該計算式之真正，不符民事訴訟法第277條、第279條、第280條之規定，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤仲事由，有無理由？㈥被上訴人主張仲裁人李玲玲被聲請迴避仍參與仲裁，系爭10
0年第15號仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人違反第15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者」之撤仲事由，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠系爭100年第15號仲裁判斷是否構成仲裁法第40條第1項第1
款、第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」之撤仲事由？⒈查仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一
效力，仲裁判斷對於當事人本即有拘束力，僅於仲裁判斷有重大瑕疵時，法院始得介入予以撤銷，使仲裁判斷失其效力。故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，受訴法院祇得就仲裁判斷是否具有撤銷之事由予以審查，對仲裁庭於實體上之判斷，所持法律見解是否妥適，乃屬仲裁人之仲裁權限，受訴法院應予尊重，此為法院處理撤銷仲裁判斷，所應有之基本認識。
⒉次按仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議
之範圍者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴，但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限，仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款固分別定有明文。然所謂仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，係指仲裁人所作成判斷之事項，與仲裁契約約定可提仲裁之爭議事項完全無關，或就未請求仲裁事項作成判斷而言。至於契約當事人就已經仲裁判斷之爭議，對同一爭議之標的再提付仲裁，仲裁庭復為實體上相反之判斷者，亦僅係該仲裁程序是否違反既判力之法律規定及得否依仲裁法第40條第1項第4款規定撤銷該仲裁判斷之問題而已，尚難謂該仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關或逾越仲裁之範圍（最高法院103年度台上字第1565號判決參照）。
⒊揆諸前開說明，被上訴人以系爭100年第15號仲裁事件與95
年第16號仲裁事件請求標的為同一事件，為既判力、爭點效力所及，主張系爭100年第15號仲裁判斷違反95年第15號仲裁事件及本院98年度重上字第59號撤仲確定判決之既判力及爭點效，而有仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第1款之撤仲事由云云，即有誤會，而不可採。
㈡被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷命被上訴人違反95
年第16號仲裁判斷所認定之合理價格，違反政府採購法第59條第1、3項規定，構成仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第3款「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為」之撤仲事由，有無理由？⒈按仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者，當事人
固得依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第3款規定對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，惟此所謂「命當事人為法律上所不許之行為」者，係指仲裁判斷主文所命當事人應給付之行為，有違法律強制或禁止規定，或有背於善良風俗者而言。至於仲裁庭所命給付是否有誤，當事人於實體法上有無請求權，均非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（最高法院94年度台上字第492號判決參照）。
⒉被上訴人雖主張系爭100年第15號仲裁判斷違反95年第16號
仲裁判斷所認定之合理價格（21,485.21元/M3）及政府採購法第59條第1、3項不得溢價給付之強制規定，重複審理而命被上訴人給予上訴人非法令所許之額外38,443.76元/M3暴利，顯屬命當事人為法律上所不許之行為云云，然此與判斷主文所命之給付金錢行為本身是否有違反法律強制或禁止規定，或違背公共秩序或善良風俗無涉，自難謂有仲裁法第38條第3款所稱「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許行為」之撤仲事由。
㈢系爭100年第15號仲裁判斷是否構成仲裁法第40條第1項第2
款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效」之撤仲事由？（兩造於95年8月24日會議紀錄之真意為何？其與系爭契約第21條關係為何？）⒈被上訴人固主張依系爭契約第21條第1項程序選擇權之約定
，本件爭議已由被上訴人向工程會申請調解時，繫屬在先，並依法視為被上訴人申請調解時即已起訴，系爭100年第15號仲裁事件並無成立、有效之仲裁協議，且兩造並未於95年8月24日會議紀錄就有關「臺南科學園區減振工程細部設計與施工案」相關履約爭議事項變更約定均應以仲裁方式解決，因此上訴人提起系爭100年第15號仲裁事件違反一事不再理原則云云，惟為上訴人所否認，並辯稱：兩造於95年8月24日會議將系爭契約第21條原約定之爭議處理方式協議限縮為僅以提付仲裁方式解決爭議，且兩造間就系爭工程所生各該履約爭議，均係依仲裁程序解決，並經仲裁協會分別就系爭工程履約爭議作成仲裁判斷，則被上訴人就系爭履約爭議向工程會申請之調解，顯然欠缺調解之合意，更違反兩造於95年8月24日所達成之仲裁協議等語。
⒉按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由
仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之，前項爭議，以依法得和解者為限；仲裁協議，應以書面為之，當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立，仲裁法第1條定有明文。經查：
①依兩造簽立系爭契約第21條「爭議處理」第1項約定：「機
關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，不得逕行訴訟，應先依採購法第85條之1規定向工程會之採購申訴審議委員會申請調解，或先向仲裁協會提付仲裁，並依中華民國仲裁法令及該仲裁機關相關規定進行仲裁，並以中華民國高雄市為仲裁地。仲裁判斷無須經法院裁定即得逕為強制執行。」（原審原告證物卷一第113頁背面、第114頁），是依上開契約約定，兩造就履約爭議，原應先向工程會之採購申訴審議委員會申請調解，或先向仲裁協會提付仲裁，不得逕行起訴。
②惟嗣被上訴人為「臺南科學工業園區減振工程細部設計與施
工案」彈性減振材原料材質慮及後續計價事宜，以95年8月21日南營字第0000000000號函予上訴人召開討論會議。兩造乃於95年8月24日，雙方法定代理人均參與會議下，召開討論會議，且依該次會議紀錄結論第4點記載有「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向仲裁協會提付仲裁方式解決。」之結論，被上訴人並以95年9月12日南營字第000000000號函檢附上開會議紀錄予上訴人，此有上開函文及工程爭議事項討論會議紀錄各1份（原審被告證物卷二第146、147頁）在卷可參，可見兩造於95年8月24日會議中所為之仲裁協議，亦具有仲裁法第1條應以書面文書為之之要件。又就該會議紀錄結論內容觀之，亦認兩造有就系爭契約履約爭議為仲裁之協議，並依仲裁方式為起訴前置程序之合意。
③被上訴人雖另主張，上開會議僅就該日討論之彈性減振材原
料材質疑慮及後續計價事宜工程爭議，未包含本件工程爭議云云，惟依仲裁法第1條第1項規定，仲裁協議訂立不限以當時發生爭議範圍為條件，則兩造於上開會議中既已合意相關履約爭議將提付以仲裁方式為起訴前置程序解決，被上訴人復將會議紀錄函予上訴人，兩造上開仲議協議自屬適法有效。
⒊再者，95年8月24日會議後，兩造就系爭契約之履約爭議亦
均向仲裁協會提出仲裁聲請，經該會以96年度仲雄聲義字第2號、97年度仲雄聲義字第17號、98年度仲雄聲義字第11號作成仲裁判斷，堪認兩造就系爭工程履約爭議，皆循系爭契約第21條及上開會議之約定，以仲裁為起訴前置程序為之。
⒋次按當事人於契約中約定以仲裁或訴訟解決爭議，即係賦予
當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。若仲裁程序繫屬在先，當有仲裁法第4條之適用（最高法院95年度台抗字第390號裁定意旨參照）。本件履約爭議，兩造既存有仲裁前置協議之約定，即應以仲裁方式解決爭議，上訴人於100年5月10日提付本件系爭仲裁事件後，被上訴人就系爭履約爭議另向原審法院提起確認債權不存在訴訟，經原審以100年度重訴字第144號受理後，認被上訴人於該確認債權不存在之訴有仲裁法第4條第1項前段規定之情，因而於100年12月21日裁定兩造於系爭仲裁程序終結前，停止訴訟程序，雖被上訴人就上開裁定不服提起抗告、再抗告及聲請再審，但均為本院101年度重抗字第4號裁定、最高法院101年度台抗字第429號裁定、最高法院101年度台聲字第1153號裁定駁回確定，且被上訴人所提起之前開確認債權不存在訴訟，亦因系爭仲裁判斷於101年8月22日成立，而依仲裁法第4條第3項之規定視為撤回起訴，則被上訴人以上訴人提起系爭100年第15號仲裁事件有違一事不再理原則，而認系爭100年第15號仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款之撤仲事由，自屬無據，洵無可採。
㈣被上訴人主張100年第15號仲裁庭未提示「兩造不爭執之事
項」予兩造陳述意見，並將被上訴人明示爭執之事項列為不爭執事項，系爭100年第15號仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤仲事由，有無理由？⒈被上訴人固主張系爭100年第15號仲裁判斷書第89頁最後1行
至第90頁的兩造不爭執之事項係系爭仲裁庭所自行整理，並作為系爭仲裁判斷之主要基礎，惟於系爭仲裁案進行過程，仲裁庭從未提示該不爭執之事項予兩造陳述，且就系爭仲裁判斷書所載兩造不爭執之事項第1點關於系爭工程「於97年2月1日正式驗收合格」乙節，被上訴人於系爭仲裁期間所提書狀均明確表示系爭工程彈性減振材為驗收不合格等情，系爭仲裁竟將被上訴人明示爭執之事項，列為不爭執事項，並作為不利被上訴人之判斷基礎，實有嚴重違誤，構成仲裁法第40條第1項第3款之撤仲事由云云。惟按仲裁法第40條第1項第3款前段規定，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，係指仲裁庭就其形成判斷之事實及證據未使當事人陳述而言。如當事人已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中「有陳述之機會」，而仲裁庭認其陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷者，即難謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」。是關於仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，係指充分之應詢機會而言，當事人於仲裁程序是否獲有陳述之機會，如當事人未獲有陳述之機會，則有違程序法之基本要求，當然構成撤銷仲裁判斷之事由。仲裁人雖應予當事人充分陳述之機會，惟亦不應要求不必具法律背景之仲裁人如法官般詢問、調查進行仲裁。
⒉經查，系爭100年第15號仲裁事件前後共召開4次詢問會，每
次除耗時數小時外，兩造亦委任多名代理人出席進行完整陳述，並提出書狀及證物，有關系爭工程驗收一事，兩造更已多次於書狀陳述意見，並於詢問會議進行攻防，而依仲裁法第33條第2項規定，兩造爭執或不爭執事項並非仲裁判斷書之應記載事項，仲裁法更未要求仲裁庭應進行爭點整理或要求以何種方式紀錄兩造爭點或不爭執事項。縱系爭100年第15號仲裁庭依兩造提出之卷證資料，認定系爭工程業於97年2月1日驗收合格，並將之列為不爭執事項，而未將其所列出之不爭執事項再提示予兩造表示意見，然此僅屬仲裁庭就實體判斷內容是否正確妥適之範疇，尚難謂系爭100年第15號仲裁判斷有未使當事人陳述之撤仲事由。況就「系爭工程彈性減振材是否驗收不合格，並遭被上訴人依約辦理減價收受」此一爭執，業據系爭100年第15號仲裁庭將之列為爭點讓兩造攻防，此觀系爭仲裁判斷書第90頁所載（貳）兩造爭執之事項第一點為「相對人就『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）』項目，有無不當減價640,094,044元及是否在95年第16號案既判力所及？」可明（原審原告證物卷一第83頁背面），並無被上訴人所指就其爭執事項略而不問之情事，是系爭100年第15號仲裁判斷尚無仲裁法第40條第1項第3款「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之撤仲事由。
㈤系爭100年第15號仲裁判斷是否構成仲裁法第40條第1項第4
款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由？⒈被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷否認95年第16號仲
裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效，是否有理由？如是，是否構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由？①按立法者於追求較慎重而得為正確裁判之法院訴訟制度外，
另創設相對較為迅速而符合經濟原則之仲裁、調解等其他解決民事紛爭之制度，並規定該別一制度所成立之文書於一定條件下，有與確定判決同一之效力，乃係賦與享有實體法上及程序法上處分權之當事人，就其可處分之實體法上權利，得在考量、兼顧其實體利益及程序利益之平衡下，選擇最適合且有利於解決紛爭之程序制度，以有效利用有限之國家司法資源。而各該解決紛爭程序制度本有其各自之特點，如經選擇訴訟外解決紛爭之機制，並獲得最終之判斷結果，當事人即應受其拘束，不容事後再為任意爭執，法院亦僅得於法律規定之例外情形下介入，以避免紛爭之再燃，始得以順利解決紛爭。查仲裁法第40條第1項之9款事由，當事人固均得據之提起撤銷仲裁判斷之訴，惟因仲裁法第37條第1項已明訂：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」，則就第40條第1項各款之解釋，自應從嚴（最高法院93年度台上字第1690號判決參照）。
②仲裁法第40條第1項第4款乃規定「仲裁庭之組成或仲裁程序
，違反仲裁協議或法律規定者」，是其法律文字明確限於規範「仲裁庭之組成」及「仲裁程序」，並不包括「仲裁判斷本身」，且由仲裁法第40條第1項第4款之立法歷程觀之，該40條第4款草案原係「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁契約或法律強制、禁止規定者」（本院卷五第302頁），基於民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止規定者，無效」，為有所區別，以及要求精簡、明確，而刪除「強制、禁止」等文字，修正為「…或法律規定者」（本院卷五第30
3、304頁），則第4款所定：「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」，應僅限於程序之違背，即該款規定僅係為仲裁程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法妥適、仲裁人於仲裁中適用法律所表示之法律見解是否妥適，僅為該判斷理由是否妥適之問題，尚與該條款所指情形不同（最高法院93年度台上字第1690號、89年度台上字第1936號判決、92年台上字第234號判決參照）。準此，苟仲裁庭進行仲裁程序，並無違反程序法相關規定時，即未該當於本款規定要件，當事人自無主張撤銷仲裁判斷之事由。蓋撤銷仲裁判斷之訴本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，受訴法院僅得就仲裁判斷是否具有撤銷仲裁判斷之事由予以審查，至於仲裁庭於實體判斷、所持法律見解是否妥適，乃仲裁人之仲裁權限，受訴法院應予尊重，非受訴法院所得干預及審查，此亦為現代法律實務於撤銷仲裁判斷訴訟之通說見解。
③參酌我國仲裁法之修正係參考「1985年聯合國國際商務仲裁
模範法」（下稱「模範法」），而模範法所規定之撤仲事由為「仲裁庭之組成或仲裁程序與當事人之約定不符，除非此項約定與當事人必須遵守之本法之規定相牴觸，或當事人無此約定時，與本法之規定不符」（本院卷五第96頁），且依仲裁法第19條規定：「當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」，是仲裁程序於當事人未約定之情形下，應適用仲裁法之規定，即仲裁法第三章之第18條至第36條之規定，且仲裁法第19條後段已賦與仲裁庭就仲裁法未規定之事項，得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行之權利，以利仲裁程序之進行，非課予仲裁庭必須當然適用民事訴訟法或其他依民事訴訟法授權頒訂之法規之義務。
④而系爭100年第15號仲裁庭依仲裁法第19條規定，僅選擇準
用民事訴訟法有關「證據」之規定以判斷事實，此觀之該仲裁判斷書第91頁第5行之記載即明（原審原告證物卷一第84頁），即系爭仲裁庭僅選擇準用民事訴訟法有關「證據」之規定以判斷事實，並未全面準用民事訴訟法之規定甚明。
⑤至仲裁法第37條第1項雖明訂：「仲裁人之判斷，於當事人
間，與法院之確定判決，有同一效力。」，即仲裁判斷亦具有既判力，惟查：
⑴按所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方
式，施工期間，承包商得定期申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，即就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，與工作完成後，經定作人驗收合格，結算全部應給付報酬，扣除已給付部分款項後之工程尾款（結算款），尚有不同。是承攬人依約請求定作人估驗計價，與依約請求定作人給付工程尾款，核係二個不同之法律關係，承攬人因定作人拒未估驗而請求仲裁，該仲裁判斷之效力乃是定作人應否估驗給付估驗款而已，承攬人於工程完工後，請求定作人給付工程尾款，其範圍縱然包括業經仲裁判斷確定之估驗款，該估驗款之仲裁判斷，於工程尾款之仲裁程序，或有爭點效之效力，但兩者訴訟標的究屬不同，仍難認違反既判力之規定（最高法院103年度台上字第1565號判決參照）。
⑵被上訴人雖另主張承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其
付款方式為可分期給付而已，則無論估驗款（含未估驗待估驗計價之款項）或工程尾款或工程結算款，應均屬承攬報酬之一部分，定作人就工程款預為給付之估驗款，難認有融資予承攬人之意，是定作人於系爭工程履約期間，依承攬契約所為之各項給付，自應認屬承攬報酬範圍。上訴人於系爭100年第15號仲裁事件，就業經95年第16號仲裁判斷認定違約之同一體積之未估驗彈性減振材請求工程尾款，顯係重複請求，系爭100年第15號仲裁判斷顯已違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效云云。
⑶惟觀之95年第16號仲裁判斷書及系爭100年第15號仲裁判斷
書，可知：上訴人曾於95年11月15日就系爭工程之「未估驗彈性減振材」及「保護蓋」工程款扣除10％保留款後之款項，向仲裁協會聲請仲裁，主張依系爭契約第5條第1項第2款、民法第490條第1項及第491條第1項規定，請求被上訴人給付935,605,166元，經仲裁協會於96年12月8日作成95年第16號仲裁判斷書。上訴人於前開仲裁事件，係以系爭契約第5條第1項第2款⑷、⑸、⑹及民法第490條第1項作為「未估驗彈性減振材」之請求權基礎（原審原告證物卷一第146頁），仲裁庭就減振材橡膠粒部分，則依WTO原產地協定之說明，認定未經過實質轉型，故不符合新品之條件，由仲裁庭以實際交付之材料決定合理價格，由原契約單價59,928.97元/M3減為21,485.21元/M3（即彈性材橡膠粒減為8,399.8元/M3＋運輸費等其他成本13,085.41/M3），惟未載明其據以判斷之請求權基礎為何。而系爭100年第15號仲裁判斷書係認上訴人於95年第16號仲裁事件係依系爭契約第5條第1項第2款約定請求「彈性減振材製作及置放（未估驗部分）」自第12期以後未估驗計價之估驗款，於系爭100年第15號仲裁事件則係於驗收合格後，依系爭契約第5條第1項第3款請求「彈性減振材製作及置放（未估驗部分）」，與95年第16號之訴訟標的不同，非該仲裁判斷既判力所及（原審原告證物卷一第84頁正反面），即100年第15號仲裁庭所採取之法律見解，確與被上訴人所採取之前開法律見解不同。
⑷惟仲裁法第40條第1項第4款所定：「仲裁庭之組成或仲裁程
序，違反仲裁協議或法律規定者」，僅係為「仲裁程序」上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。仲裁制度不同於訴訟制度，乃基於私法自治及契約自由原則而設之私法紛爭自主解決之制度，具有迅速、經濟、專家判斷等特點，凡具有各業專門知識、信望素孚之公正人士俱得為仲裁人，實難苛求仲裁人必依「正確適用法律」之結果而為判斷。參以仲裁法（全文修正前名稱為「商務仲裁條例」）第40條第1項所列各款事由，並未如民事訴訟法第468條定有「判決不適用法規或適用不當」或同法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」等事由，益見仲裁判斷實體之內容，不以有法律依據為必要，在準據法無誤之情況下，依我國仲裁法規定，自不許當事人再以仲裁判斷適用法規不當或有誤為由，請求撤銷仲裁判斷（最高法院93年度台上字第1690號判決意旨參照）。是以，就「估驗款之請求」與「工程尾款之請求」是否屬於同一事件，仲裁庭本其職權所採用之法律見解，縱與被上訴人所有不同，亦僅係法律見解認定之差異，而此乃屬仲裁人之仲裁權限，仲裁庭因採取「估驗款之請求」與「工程款之請求」非同一事件之法律見解，而認系爭100年第15號仲裁事件不受95年第16號仲裁判斷既判力及爭點效所及，實屬仲裁庭之實體判斷。被上訴人所指摘者乃屬「仲裁判斷本身」之瑕疵，自難認係「仲裁程序違反法律規定」，而有仲裁法第40條第1項第4款所定之撤仲事由。
⑥次按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就
訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決參照）。惟「爭點效」並非法律規定，更非有關「仲裁庭之組成或仲裁程序之法律規定」，且100年度第15號仲裁判斷書認定95年度第16號仲裁判斷對於該案無爭點效之適用（原審原告證物卷一第85頁正反面），亦屬仲裁庭之實體判斷，即被上訴人所指摘者實屬仲裁判斷本身之瑕疵，自不構成仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由。
⑦綜上，被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷否認95年第
16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效，構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由，為不可採。
⒉被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷否認95年第16號仲
裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，違反本院98年重上字第59號撤仲確定判決之爭點效，是否有理由？如是，是否構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由？①按撤銷仲裁判斷之訴，足使原具確定力之仲裁判斷失其效力
，性質上屬於形成之訴，其訴訟標的之法律關係係撤銷仲裁判斷之形成權（最高法院94年度台抗字第61號裁定參照）。
而系爭100年第15號仲裁判斷之請求標的為系爭契約第5條第1項第3款之工程尾款報酬請求權（原審原告證物卷一第43頁背面），兩者之訴訟標的顯然不同。
②而「爭點效」並非法律規定，亦非有關「仲裁庭之組成或仲
裁程序之法律規定」，觀之本院98年重上字第59號民事確定判決之理由，乃遵循「僅就原仲裁判斷是否有原告所主張之仲裁法第40條第1項所列舉之重大事由加以形式審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，則為仲裁人之權限，尚非法院所得過問」之審理原則，並未就「彈性減振材是否為新品」、「95年第16號仲裁庭依據WTO原產地協定認定彈性減振材非新品是否妥適」予以實質審理，則其雖認為仲裁庭未提示「WTO原產地協定」乙節，不該當仲裁法第23條、第40條第1項第3款「未使當事人為陳述」之撤仲事由，亦僅屬95年度第16號有無撤仲事由之範疇，與系爭100年第15號仲裁事件工程款之請求要屬二事。況被上訴人所指摘者，亦屬「仲裁判斷本身」之瑕疵。是被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷否認95年第16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，違反本院98年重上字第59號撤仲確定判決之爭點效，構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由，為不可採。
⒊被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷一方面否認95年第
16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，另一方面承認95年第16號仲裁判斷就違約金抵銷125,872,095元之部分具既判力，構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由，有無理由？①按「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者
」，應僅限於程序之違背，即該款規定僅係為仲裁程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。至仲裁判斷實體之內容，是否合法妥適、仲裁人於仲裁中適用法律所表示之法律見解是否妥適，僅為該判斷理由是否妥適之問題，核與該條款所指情形不同。又仲裁法第38條第2款所稱之「仲裁判斷應附理由而未附理由」，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，該條款規範之事由與民事訴訟法第469條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院95年度台上字第1478判決參照）。
②被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷一方面否認95年第
16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，另一方面承認95年第16號仲裁判斷就違約金抵銷125,872,095元之部分具既判力乙節，實屬系爭100年第15號仲裁判斷理由是否矛盾之問題，且係就系爭「仲裁判斷本身」之實體理由是否合法、妥適所為爭執，揆諸前開說明，自不構成「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者」之撤仲事由。
⒋被上訴人主張仲裁人李玲玲被聲請迴避仍參與仲裁，系爭10
0年第15號仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤仲事由，有無理由？①按「當事人請求仲裁人迴避者，應於知悉迴避原因後十四日
內，以書面敘明理由，向仲裁庭提出，仲裁庭應於十日內作成決定。但當事人另有約定者，不在此限。前項請求，仲裁庭尚未成立者，其請求期間自仲裁庭成立後起算。當事人對於仲裁庭之決定不服者，得於十四日內聲請法院裁定之。當事人對於法院依前項規定所為之裁定，不得聲明不服。雙方當事人請求仲裁人迴避者，仲裁人應即迴避。當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之。」，仲裁法第17條定有明文。是仲裁法第17條除於第6項規定當事人請求獨任仲裁人迴避者，應向法院為之外，並未規定當事人請求仲裁人迴避時，應另選定仲裁人遞補或另組成新仲裁庭，以作成應否迴避之決定。故另選定仲裁人，或另就是否迴避之決定組成仲裁庭，並無法源依據。又仲裁法第32條第2項規定，合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之；第4項規定，合議仲裁庭之意見不能過半數者，除當事人另有約定外，仲裁程序視為終結。如此時仲裁庭之組成不包括被請求迴避之仲裁人，將難以達成多數決，而無法作成決定。另依仲裁法第30條第5、6款規定，當事人主張仲裁人欠缺仲裁權限（同法第16條第1項第1款之迴避事由），或其他得提起撤銷仲裁判斷之訴之事由（包括同法第40條第1項第5款被聲請迴避而仍參與仲裁者），經仲裁庭認其無理由時，仍得進行仲裁程序，並為仲裁判斷。已明文規定該欠缺仲裁權限者，或被聲請迴避者，於經認定無仲裁權限或應迴避前，仍得參與判斷。故而，依仲裁法第19條規定，就關於聲請仲裁人迴避之程序，即無再準用民事訴訟法之餘地。況仲裁法就聲請仲裁人迴避之程序，採二階段審查之立法例，第一階段由仲裁庭審查，第二階段由法院審查，如當事人就仲裁庭所作成應否迴避之決定不服者，仍得依仲裁法第17條第3項規定，聲請法院裁定之；或仲裁庭已進而作成仲裁判斷者，得依同法第40條第1項第5款規定，提起撤銷仲裁判斷之訴，已足以保障當事人之權益。又參酌德國新仲裁法之修法過程，及奧地利2006年修正通過之新仲裁法，明文規定迴避之聲請，由包括被聲請迴避之仲裁人在內之仲裁庭評決等，應認仲裁法第17條所稱之仲裁庭，即指原仲裁庭。如被聲請迴避之仲裁人不參與迴避聲請之評決，而由其餘2仲裁人組成之仲裁庭為之，將僅餘聲請迴避之當事人所選任之仲裁人及主任仲裁人，仲裁庭之組成將失去平衡，而使得聲請迴避之當事人一造可能受到過度之保護，反失其公平性；或因難以作成決定而拖延仲裁程序，反不利仲裁程序之迅速進行。是以，仲裁程序中，當事人依仲裁法第16條規定請求仲裁人迴避，除獨任仲裁人應向法院為之外，仲裁法第17條所稱之仲裁庭，其組成應包括被請求迴避之仲裁人（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第65號研討結果參照）。
②經查，本件系爭100年第15號仲裁事件之上訴人固曾以被上
訴人所選定之仲裁人李玲玲，有仲裁法第15條第4款規定足使當人認其有不能獨立、公正執行職務之虞為由，向系爭仲裁庭聲請仲裁人李玲玲迴避。嗣該請求迴避事件，由潘維大擔任主任仲裁人，林春榮及李玲玲則擔任仲裁人共同組成仲裁庭，並於101年3月22日以仲裁決定書駁回聲請人迴避之請求等事實，有仲裁協會101年3月22日100年度仲雄聲義字第15號仲裁決定書（原審原告證物卷一第235至243頁）在卷可參。惟仲裁程序中，當事人依仲裁法第16條規定請求仲裁人迴避，除獨任仲裁人應向法院為之外，仲裁法第17條所稱之仲裁庭，其組成應包括被請求迴避之仲裁人，已如前述，仲裁人李玲玲經上訴人聲請迴避後，仍參與其迴避之聲請是否有理由之決定，其仲裁庭組織自屬合法。況仲裁人李玲玲乃被上訴人所選任之仲裁人，此為兩造所不爭，亦難謂由李玲玲參與其迴避之聲請有無理由之決定，有使被上訴人對仲裁人之獨立性、公正性產生疑慮之虞。
③再按仲裁法第40條第1項第4款所稱仲裁庭之組成或仲裁程序
，違反仲裁協議或法律規定，係指仲裁庭之組成或仲裁程序，有違反仲裁協議或法律規定之程序事項而具有程序上瑕疵者而言。故所謂仲裁庭之組成違反仲裁協議，應以當事人間存在有效之仲裁協議為前提。至於仲裁庭之組成違反法律規定者，則係指仲裁人未具備法律所定之積極資格或有法律所定之消極資格等情形而言（最高法院96年台上字第6號判決參照）。經查，系爭仲裁庭之仲裁人含被聲請迴避之仲裁人李玲玲，均具備仲裁法第8條所規定之仲裁人之積極資格，且無同法第7條所定消極資格，其仲裁庭之組成自無違反法律規定。綜上，被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款之撤仲事由，自屬無據。
⒌被上訴人主張系爭100年第15號仲裁庭未將其所整理之「兩
造不爭執事項」提示予兩造表示意見，並將被上訴人明示爭執之事項列為不爭執事項，違反仲裁法第23條第1項，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁事由，有無理由？①經查，兩造已接受仲裁庭合法通知，且於仲裁程序中有陳述
之機會，並以書狀及口頭多次陳述意見，經仲裁庭認兩造之陳述內容已達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，並無所謂「仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述」之情事，業如前述。
②況系爭100年第15號仲裁判斷書第89頁係記載「兩造不爭執
之事項」，而非「兩造協議之不爭執事項」，系爭仲裁庭依被上訴人形式上不爭執之證物所自行整理之兩造不爭執事項，應屬仲裁庭實體判斷內容之範疇，且系爭100年第15號仲裁判斷亦於兩造爭執之事項第1點，就被上訴人主張之「系爭工程彈性減振材驗收不合格，並遭被上訴人依約辦理減價收受」此一爭執，予以認定，是縱系爭100年第15號仲裁庭依兩造提出之卷證資料，認定系爭工程業於97年2月1日驗收合格，並將之列為不爭執事項，而未將其所列出之不爭執事項再提示予兩造表示意見，亦僅屬仲裁庭就實體判斷內容是否正確妥適之範疇，尚難謂系爭100年第15號仲裁判斷有「仲裁程序違反法律規定」之情事。
⒍被上訴人主張系爭100年第15號仲裁庭未命上訴人舉證計算
式之真正，並認為被上訴人不爭執該計算式之真正，不符民事訴訟法第277條、第279條、第280條之規定，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤銷仲裁事由，有無理由？①經查，被上訴人於系爭100年第15號仲裁事件答辯㈨書第5頁
，雖曾否認聲證16文件（含附表1）之形式上及實質上真正（見系爭100年第15號仲裁事件卷4-3卷101年7月27日答辯㈨書第5頁），然被上訴人並未否認聲證10工程竣工結算明細表之真正，且其於言詞辯論意旨㈠狀亦依上訴人聲證16附表1之計算式，計算出上訴人於系爭100年第15號仲裁事件所請求未估驗彈性減振材之體積為14,298.72平方公尺，並於言詞辯論意旨㈢狀及本件中，一再主張上訴人請求者為同一體積即14,298.72立方公尺之未估驗彈性減振材工程款（見系爭100年度15號仲裁事件卷4-4，101年8月22日言詞辯論意旨㈠狀第25頁、101年8月22日言詞辯論意旨㈢狀第3頁），足認其對於上訴人所計算而請求之未彈性減振材之體積並不爭執，並據以為其主張之依據。
②另觀之系爭100年第15號仲裁判斷書第96頁所載「聲請人附
表1計算式所列數字，既與兩造所不爭之聲證10工程竣工結算明細表註4相符，相對人至詢問終結為止，僅就是否既判力所及、有無爭點效之問題及有無重複請求等問題提出質疑，亦即對該計算式真正並不爭執」等語（原審原告證物卷一第86頁背面），仲裁庭尚非僅以上訴人於仲裁程序中所提聲證16附表1為判斷基礎，而係依據卷內資料（聲證10工程竣工結算明細表），本於其認定事實、適用法律之職權而認定上訴人所得請求之未估驗彈性減振材金額，是被上訴人主張系爭100年第15號仲裁庭未命上訴人舉證計算式之真正，並認為被上訴人不爭執該計算式之真正，不符民事訴訟法第277條、第279條、第280條之規定，構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」之撤仲事由云云，自難憑採。
㈥被上訴人主張仲裁人李玲玲被聲請迴避仍參與仲裁，系爭10
0年第15號仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人違反第15條第2項所定之告知義務而顯有偏頗或被聲請迴避而仍參與仲裁者」之撤仲事由，有無理由？①經查，上訴人固曾以被上訴人所選定之仲裁人李玲玲，有仲
裁法第15條第4款規定足使當人認其有不能獨立、公正執行職務之虞為由，向系爭仲裁庭聲請仲裁人李玲玲迴避。嗣該請求迴避事件，由潘維大擔任主任仲裁人，林春榮及李玲玲則擔任仲裁人共同組成仲裁庭，並於101年3月22日以仲裁決定書駁回上訴人迴避之請求，惟仲裁程序中，當事人依仲裁法第16條規定請求仲裁人迴避，除獨任仲裁人應向法院為之外，仲裁法第17條所稱之仲裁庭，其組成應包括被請求迴避之仲裁人，已如前述，則仲裁人李玲玲經上訴人聲請迴避後，仍參與其迴避之聲請是否有理由之決定，其仲裁庭組織自屬合法。
②而李玲玲仲裁人係被上訴人選任之仲裁人，上訴人聲請李玲
玲仲裁人迴避後，由潘維大、林春榮、李玲玲組成之仲裁庭，於101年3月22日以多數決依法作成駁回迴避聲請之決定，即無仲裁庭之組成不合法之情形。又被上訴人未聲請李玲玲仲裁人迴避，是就系爭仲裁庭駁回上訴人之迴避聲請，被上訴人依法不得聲明不服。再法院選定潘維大為主任仲裁人後，被上訴人雖向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請再審，以應由另組之仲裁庭決定李玲玲仲裁人應否迴避，而在迴避決定作成前，應停止選任主任仲裁人之程序，請求廢棄選定主任仲裁人之高雄地院100年度仲聲字第4號民事確定裁定，並請求駁回上訴人有關選定主任仲裁人之聲請。惟業經高雄地院100年度聲再字第5號裁定於101年2月8日駁回再審，依法已不得抗告。
③查本件上訴人於系爭100年第15號仲裁事件，係以被上訴人
所選定之仲裁人李玲玲亦曾參與兩造98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷，而系爭仲裁所請求給付之彈性材製作驗置放（未估驗部分）項目不當減價部分與前開98年度仲雄聲義字第11號請求給付之彈性材制作及置放（已估驗部分）項目之減價，二者息息相關，依被上訴人請求法院調閱98年度仲雄聲義字第11號案評議簿，得知仲裁人李玲玲就上開爭議有為利於被上訴人之不同意見，是認仲裁人李玲玲於系爭仲裁難認能獨立、公正執行職務，而有仲裁法第15條第2項第4款事由，故向系爭仲裁庭聲請仲裁人李玲玲迴避（見原審原告證物卷第232頁）。惟揆諸前開仲裁法第15條第2項第4款立法理由，該款所規定有其他情形足使當事人認其不能獨立、公正執行職務之虞，係指同項第1至3款以外之情形，例如仲裁人與當事人一方曾有同事或合夥關係，而其關係足使當事人產生懷疑其不能獨立、公正執行職務者而言，上訴人於系爭100年第15號仲裁事件所為聲請仲裁人李玲玲迴避事由，自不符合仲裁法第15條第2項第4款之事由。縱認仲裁人李玲玲在另一件仲裁事件之仲裁判斷書或評議時，對當事人攻擊或防禦方法表示其法律意見，影響另該仲裁事件而有利於被上訴人之判斷，亦屬仲裁人於該仲裁案件職權之行使，自難認其執行職務有何不能獨立、公正執行職務之虞。況仲裁法第40條第3項已明訂：「第1項第4款違反仲裁協議及第5款至第9款情形，以足以影響判斷之結果為限。」，而被上訴人並未能舉證證明仲裁人李玲玲參與系爭100年第15號仲裁程序，確足以影響系爭100年第15號仲裁判斷之結果。是以，被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第5款所定之撤仲事由，即屬無據，而無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張系爭100年第15號仲裁判斷書，具有得撤銷系爭仲裁判斷之法定事由云云，均不足採。從而，被上訴人本於仲裁法第40條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第5款、仲裁法第38條第1款、第3款規定，求為判決撤銷系爭100年第15號仲裁判斷書主文第一項命被上訴人給付上訴人575,524,351元及其中548,118,430元自97年6月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息暨主文第三項命被上訴人負擔該部分仲裁費用之仲裁判斷，洵非有據，要難准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊防禦方法，核與判決結果並無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。