臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第47號上 訴 人 陳建志
吳錫川訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師陳培芬律師陳清白律師被上訴人 吳金福訴訟代理人 黃紹文律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年2月17日臺灣臺南地方法院第一審判決（102年度重訴字第160號），提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人原係中國常熟鴻祥房產開發有限公司（下稱鴻祥公司）之負責人，鴻祥公司係由被上訴人與其他友人所投資，並在中國江蘇省常熟地區推出房屋建案銷售，被上訴人與上訴人陳建志於民國101年7月27日訂定協議書（下稱系爭協議書），第一條約定由被上訴人將鴻祥公司所推出之「金玉滿唐」建案之投資權益轉讓與陳建志，並將公司股權轉讓與陳建志，雙方約定轉讓價金為新臺幣（下同）1275萬元，付款之方式為：①於完成法人變更登記後交付文件時給付1035萬元、②101年12月1日給付138萬元、③102年1月2日給付102萬元，並由上訴人吳錫川為連帶保證人負連帶給付責任，且一期未付款視為全數到期。於協議書簽訂之後，被上訴人即依約履行，提出相關文件，並已將鴻祥公司負責人變更更改為陳建志，復於101年10月8日完成登記，暨已交付相關之營業執照、投資企業批准證書、組織機構代碼證、公司大小章、支票簿、並辦理清冊移交及財產之交付，但上訴人二人迄今均未給付被上訴人任何之款項，被上訴人自得依系爭協議書，請求上訴人連帶給付轉讓價金。為此，請求判命上訴人應連帶給付被上訴人1275萬元本息。原審判決被上訴人部分勝訴，並無違誤，並答辯聲明：上訴駁回。【被上訴人起訴聲明請求：上訴人應連帶給付被上訴人1275萬元，及自102年1月3日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決：上訴人應連帶給付被上訴人1275萬元，及其中上訴人陳建志自102年7月23日起、吳錫川自102年7月11日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定。】
二、上訴人答辯略以：㈠被上訴人曾於101年7月30日與鴻祥公司在中國常熟市投資興
建「金玉滿唐」建案之投資股東陳忠椲、莊燿榮、莊淑惠、黃南仁、沈榮興、盧春益、周亮宏、方金榮、廖林素葉、李昆祥、莊燿吉、莊英裕、戴桂盛、黃金枝、戴杰米、陳聰徒及上訴人吳錫川等17人（下稱17位股東）簽訂另一份三方協議書（下稱原協議書）。依原協議書約定17位股東及被上訴人同意將「金玉滿唐」之投資權利、鴻祥公司之經營權以9297萬元賣與上訴人陳建志，付款方式另與陳建志協議，被上訴人並同意配合陳建志辦理變更法人及公司相關銀行帳戶印章變更（含帳戶內現金、定存單、未售房屋資產）。另兩造於簽訂原協議書前，被上訴人已先於101年7月27日以系爭協議書僅為大陸辦理常熟鴻祥公司法定代表人變更之必要文件為由，要求上訴人簽訂系爭協議書，嗣被上訴人至101年8月24日，再單獨約見上訴人陳建志，以其辦理鴻祥公司股權過戶需要，囑上訴人陳建志另簽股權轉讓協議書（下稱系爭股權轉讓協議書）一份，其內容記載被上訴人轉讓鴻祥公司100%股權予陳建志。價款支付：轉讓款人民幣2,663萬6,500元（折合新台幣1億2,252萬7,900元）於2014年8月24日以現金方式支付給被上訴人，惟上訴人簽訂原協議書，意在投資股東們約定由陳建志前去大陸出名協助處理事務，而非真由陳建志出資9,297萬元買受「金玉滿唐」建案之投資權益。㈡系爭協議書約定付款方式㈠「完成法人變更登記後交付文件
時給付1035萬元」，其所指文件應包括公司帳冊、銀行帳戶內之現金、定期存單及未銷售房屋之資產。然被上訴人未依協議書附件所載文件明細，交付公司文件、帳簿、銀行現金予上訴人，僅指示員工交付部分公司文件，實則101年10月29日辦理移交當時，被上訴人與陳建志均未到場，而係由鴻祥公司總會計陳娟、助理會計劉晶晶，及工務主任郭峻東參與交接，上開三人均受僱於鴻祥公司，聽命於被上訴人，如此交接程序上顯有瑕疵，自不生移交之效力。另常熟鴻祥公司銀行帳戶存款金額於101年6月22日基準日時，換算後應有1410萬310元之款項，縱扣除被上訴人在公司負責人變更前支出之營業費用，尚應有1117萬5255元，然被上訴人迄今仍未將上開存款點交，係屬不完全給付，難認已履行系爭協議書付款方式㈠之義務。被上訴人既未依約履行交付上開文件或現金之義務，上訴人主張同時履行抗辯，拒絕給付價金係有理由。
㈢另上訴人陳建志僅為名義上之負責人，並無給付買賣價金之
義務。再就被上訴人未依約履行交付常熟鴻祥公司之銀行現金存款達1,410萬3,310元或1,117萬5,255元之金額，主張與上訴人於系爭協議書所應給付之1,275萬元抵銷。
㈣上訴聲明：1.原判決不利於上訴人等部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項㈠96年4-12月間上訴人吳錫川與訴外人陳忠椲、莊燿榮、莊淑
惠、黃南仁、沈榮興、張玉芳(盧春益)、周亮宏、方金榮、廖林素葉(吳錫川)、李昆祥、莊燿吉、莊英裕、戴桂盛、黃金枝、戴杰米、陳聰徒等人（下稱投資股東）參與美國鴻福資產開發股份有限公司（下稱鴻福公司）集資，用以投資大陸常熟鴻福置業有限公司。（見本院卷一p12-15）㈡97年3月20日鴻祥公司成立。
㈢上開不爭執事項第一點之股東陳忠椲、莊燿榮、莊淑惠、黃
南仁、沈榮興、張玉芳(盧春益)、周亮宏、方金榮等人，曾對被上訴人吳金福提出詐欺、背信之刑事自訴，嗣雙方達成和解，而由自訴人解除代理人之委任，經法院駁回自訴而確定。
㈣被上訴人原係鴻祥公司之負責人，鴻祥公司在中國江蘇省常
熟地區推出房屋建案銷售。被上訴人與上訴人陳建志於101年7月27日訂定協議書（見原審卷第8頁），約定如下：『㈠丙方（即上訴人陳建志）「金玉滿唐」建案就投資權利應給付新台幣（下同）1275萬元（其中450萬元為權益金），並依下列方式給付：①於完成法人變更登記後交付文件時給付1035萬元（約合人民幣225萬元）。②2012年12月1日給付138萬元（約合人民幣30萬元）（開立支票）。③2013年元月2日給付102萬元（約合人民幣23萬元）（開立支票）。④前揭給付，雙方同意由第三人吳錫川先生負連帶給付責任，且一期未付款視為全數到期。㈡乙方（即被上訴人）應配合完成中國常熟鴻祥房產開發有限公司股份及法定代理人變更程序。公司文件及帳冊移交後，丙方及連帶保證人（即上訴人吳錫川）承諾不再因公司在基準日之前因經營不善的帳務及財務問題引發爭議及法律訴訟問題，若因此導致乙方的損失，吳錫川應負連帶賠償保證責任。㈢雙方就原協議書未與本協議書牴觸之約定仍依約遵循，付款以本協議為主。㈣...(略)。』，惟上訴人陳建志並未給付1,275萬元予被上訴人。
㈤吳錫川與訴外人陳忠椲、莊燿榮、莊淑惠、黃南仁、沈榮興
、盧春益、周亮宏、方金榮、廖林素葉(吳錫川)、李昆祥、莊燿吉、莊英裕、戴桂盛、黃金枝、戴杰米、陳聰徒等人（下稱甲方），與被上訴人吳金福、訴外人戴桂盛、黃金枝、戴杰米、陳聰徒（下稱乙方）及上訴人陳建志另於101年7月30日簽訂協議書（下稱原協議書)，以101年6月22日為基準日，就鴻祥公司購地興建「金玉滿唐」建案之投資事件，成立協議，協議內容為將甲方及乙方投資權利以9,297萬元出售予上訴人陳建志；協議書第5條並約定：「甲方（即吳錫川等人）及乙方（即被上訴人等人）同意鴻祥公司交由丙方陳建志經營，並配合丙方辦理變更法人及該公司相關銀行帳戶印章變更。（含銀行帳戶內的現金、定存單正本及未售房屋資產）」，陳建志並未給付上開9,297萬元予被上訴人。㈥被上訴人吳金福與上訴人陳建志在西元2012年（即民國101
年）8月24日簽訂股權轉讓協議，根據該協議書記載買方為陳建志，賣方為吳金福，協議書第2.4點並記載：「轉讓價款支付：轉讓款人民幣2,663萬6,500元（折合新台幣1億2,252萬7,900元）於2014年8月24日以現金方式支付給出讓方」，另又簽訂上證四證明書，記載甲方吳金福已收到乙方陳建志關於常熟鴻祥房產開發有限公司股權轉讓款項1億2,252萬7,900元（折合人民幣2,663萬6,500元）。實際上上訴人陳建志並未給付1億2,252萬7,900元予被上訴人。
㈦被上訴人於101年10月8日將鴻祥公司負責人變更登記為上訴
人陳建志，有鴻祥公司之企業法人營業執照、投資企業批准證書、組織機構代碼證可憑（見原審卷第9至11頁）。
㈧被上訴人業於101年10月17日交付鴻祥公司大小章、中國農
業銀行常熟營業部（帳號000000000000000）支票一本、中國農業銀行常熟沙家浜支行（帳號0000000000000）支票一本、電子支付密碼器一台、電匯本一本、中國建設銀行常熟東南開發區支行支票一本、人民幣500萬元定期存款單一紙，有上訴人吳錫川簽收之收據，以及經吳錫川簽收之中國農業銀行單位定期存款開戶證實書可憑（見原審卷第12、65頁）。
四、兩造爭執事項：㈠兩造間簽訂系爭協議書，就買賣價金給付義務是否為心中保
留或通謀虛偽意思表示？㈡被上訴人是否已履行系爭協議書付款方式㈠之「完成法人變
更登記後交付文件」之義務？㈢上訴人依民法第264條規定主張同時履行抗辯，拒絕給付價
金，是否有理由？㈣上訴人抵銷抗辯之主張，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠關於兩造間簽訂系爭協議書，就買賣價金給付義務是否為心中保留部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第277條前段、第358條第1項分別定有明文。次按負擔舉證責任之人對於自己主張之事實已盡證明之責後，其他當事人對於該主張如仍抗辯不實者，則為反對主張之當事人應就其反對主張，應負擔提出證明之責（最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照）。復按上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號民事判例意旨參照）。
⒉又按意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的
意思，表示於外部的行為，而其構成要素，為⑴效果意思（即當事人有期望其行為發生某種法律上效果的意思）、⑵表示意思（即將此效果意思表達於外部的意思）及⑶表示行為（即進而將此表示意思表達於外部的實際行為）三者；又表意人內心的效果意思與外部表示行為一致，法律始賦予預期的法律效力，表意人的表示行為與其內心的效果意思因某種原因不相一致，即為有瑕疵的意思表示。而我國民法上關於虛偽表示之瑕疵意思表示，有單獨的虛偽表示及通謀的虛偽表示，前者係表意人一方的真意保留或心中保留，其法律效果依民法第86條規定，除該心中保留為相對人所明知者外，仍然有效；至後者，乃係表意人與相對人通謀而為虛偽表示，其法律效果依民法第87條第1項規定，該意思表示則為無效。再按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤（最高法院86年度台上字第3865號民事裁判意旨參照）。
⒊本件被上訴人主張其與上訴人間簽訂系爭協議書係基於轉
讓「金玉滿唐」建案之投資權益及戴杰米、戴桂盛、陳聰徒、黃金枝等人關於鴻祥公司之股權之合意等語，業據其提出系爭協議書（見原審卷第8頁）為證，且嗣被上訴人及上訴人分別指派郭峻東及吳全恩辦理系爭協議書上第點所載之應配合完成中國常熟鴻祥房產開發股份及法定代理人變更程序、公司文件及帳冊交付事宜等情，亦據被上訴人提出鴻祥公司之企業法人營業執照、投資企業批准證書、組織機構代碼證、101年10月17日交付鴻祥公司大小章予上訴人吳錫川之收據及鴻祥公司於101年10月29日之移交清冊（見原審卷第9-13頁）為證，並據證人郭峻東、吳全恩分別於原審及本院證述有辦理帳冊、文件等交接程序在卷（見原審卷第139-141頁、本院卷二第84-88頁、92-94頁），堪信為真實。則依前揭說明，上訴人仍主張系爭協議書僅為大陸辦理鴻祥公司法定代表人變更之必要文件，並非要向上訴人陳建志請求「金玉滿唐」建案投資權利價金，依前揭說明，自應就其主張兩造對系爭協議書之內容係僅為辦理法人代表人變更用，對於轉讓價金之交付則為心中保留或通謀虛偽之意思表示，無予以實現之意等情負舉證責任。
⒋上訴人雖提出原協議書（見原審卷第95-96頁）、系爭股
權轉讓協議書（見本院卷一第21-27頁、本院卷二第103-106頁）為證，並辯稱：由原協議書、系爭協議書及系爭股權轉讓協議書上關於股東權益轉讓價款金額記載均有差異，即可知兩造無實現系爭協議書內容之真意云云。惟查：
⑴上訴人主張被上訴人吳金福於96年4月至同年12月間，
以美國鴻福資產開發股份有限公司（HON FU ASSET DEVELOPMENT CO.，LTD.下稱美國鴻福公司）及中國大陸常熟鴻福置業股份有限公司（成立日期：民國95年12月5日，下稱大陸常熟鴻福公司）董事長身分，邀集陳忠椲、莊耀榮、莊淑惠、吳錫川、黃南仁、沈榮興、張玉芳(盧春益）、周亮宏、方金榮、廖林素葉、李昆祥、莊燿吉、莊英裕、戴桂盛、黃金枝、戴杰米、陳聰徒等17人（下稱17位股東）投資其大陸常熟鴻福公司標購土地興建商品房出售營利，第二波集資總金額為1億6,900萬，17位股東並已將投資金額交付被上訴人。嗣17位股東因被上訴人運用上開投資款發生爭議，股東陳忠椲、莊耀榮、莊淑惠、吳錫川、黃南仁、沈榮興、張玉芳、盧春益、周亮宏、方金榮等人乃於99年10月中旬委託律師在臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）對被上訴人吳金福提起詐欺、背信等刑事自訴。嗣雙方達成和解，於99年12月31日簽訂「常熟鴻祥房產開發有限公司交接協議書」（下稱系爭交接協議書），約定被上訴人交出鴻祥公司經營權，由投資股東陳忠椲等16人接手繼續經營，臺南地院並以上開自訴人未委任律師自訴為由，判決自訴不受理等情，業據提出陳忠椲等人之投資證明書（見本院卷一第12-15頁）、系爭交接協議書（見本院卷一第16頁）、臺南地院99年度自字第11號刑事判決（本院卷二第98頁）為證，並經證人陳聰徒於本院審理時證稱：「....就鴻福變鴻祥我們也是後來才知道，吳金福是鴻福的代表人，後來鴻福、鴻祥為何吳金福沒有投資，我也不清楚....」等語（見本院卷二第187-190頁），雖系爭交接協議書未經被上訴人及17位股東全體簽名，惟觀系爭交接協議書第一條記載：「雙方確認甲方各於2007年11月間投資為乙方於中國大陸建案募資之第二波資金（第一波資金於2007年4-8月間投資），於2008年6月間與第一波投資資金整合取得美國HON FU公司之股份（甲方即股東各人取得之股份比例如明細），惟因各有經營理念，甲方同意退出美國HON FU公司之持股，乙方（即被上訴人）同意退出個人於上開資金投資前所設立登記之中國常熟鴻祥房產開發有限公司（購地興建『金玉滿唐』建案，下稱常熟鴻祥房產公司），由甲方繼續經營，雙方達成共識消彌紛爭，並就此共識下達成協議。」等語，並參酌17位股東嗣於101年7月30日與被上訴人及上訴人陳建志簽訂系爭原協議書第2條載明「甲方（即陳忠椲、莊耀榮、莊淑惠、吳錫川、黃南仁、沈榮興、張玉芳(盧春益）、周亮宏、方金榮、廖林素葉(吳錫川)、李昆祥、莊燿吉、莊英裕等13位股東，下稱陳忠椲等13位股東）及乙方（即被上訴人及戴桂盛、黃金枝、戴杰米、陳聰徒等4位股東，下稱戴桂盛等4位股東）各人同意該方投資權利以新台幣9297萬元（約合人民幣2021萬元）賣與丙方，付款方式由甲、乙方各人另與丙方協議，並由第三人吳錫川先生負責把資金匯回。上開金額含括將中國常熟鴻祥房產開發有限公司交由丙方（即上訴人陳建志）經營。」第3條記載「甲、乙方同意美國HON FU ASSETDEVEL OPMENT CO., LTD公司（美國德拉瓦州登記，公司登記地址：1308 DelawareAvenue，Wilmington, DE 19806, County of New Castle, Delaware, U. S. A)於本協議書簽署時確認該公司無資產、負債，甲、乙方合意解散並授權乙方進行辦理，甲方同意配合解散程序之辦理並交付所有投資證明文件、股票，三方對此均無異議。」等語，且經原協議書
甲、乙、丙三方均簽名於上，足認上訴人抗辯上訴人吳錫川及其他投資股東於96年間原係為投資美國鴻福公司投資大陸常熟鴻福公司標購土地興建商品房出售營利事而交付投資款予被上訴人，嗣於99年間與被上訴人協商將其投資美國鴻福公司股權與被上訴人持有大陸鴻祥公司之股權互易等語為真實。惟此僅足以證明上訴人吳錫川與其他16位股東將投資美國鴻福之資金改投資於中國鴻祥公司，尚難認被上訴人有承諾無償轉讓其對於鴻祥公司之經營權益予上訴人陳建志，更何況系爭交接協議書並未經雙方簽訂，尚難認已達成此部分之協議，且系爭轉讓價金1275萬元尚且包含戴桂盛等4位股東對於鴻祥公司之股東權益（詳后述）在內，上訴人質疑被上訴人並未投入任何資金於系爭「金玉滿唐」建案，應無條件無償移轉股權並辦理法人變更云云，自不足採。
⑵上訴人雖又辯稱：被上訴人與17位股東及上訴人陳建志
於101年7月30日簽訂原協議書，係因吳錫川介紹上訴人陳建志前去大陸接替被上訴人吳金福出任鴻祥公司法定代表人，為供辦理常熟鴻祥公司負責人變更及公司銀行現金、定存、公司帳冊等文件與建案資產交接等相關後續事務，是本協議書乃僅意在投資股東們約定由上訴人陳建志前去大陸出名協助處理事務，以減少鴻祥公司「金玉滿唐」建案之持續虧損，而非真由上訴人陳建志出資9,297萬元買受「金玉滿唐」等語，並舉證人陳聰徒證稱：（陳建志是否鴻祥公司的人頭董事長？）鴻祥代表本來就是吳金福，陳建志有無當董事長我也不知道，依我的推敲吳金福和吳錫川協調要找一個人當董事長，後來找到陳建志當代表人。」等語（見本院卷二第188頁）為證，惟依證人陳聰徒所言，僅足證明上訴人陳建志係上訴人吳錫川所引介，並經鴻祥公司全體股東同意擔任鴻祥公司負責人，尚難認原協議書或系爭協議書上所載契約當事人應負擔履行之義務均為心中保留或通謀虛偽意思表示，而無需負擔之責任。且觀原協議書中除於第五條記載「甲方及乙方同意鴻祥公司交由丙方陳建志經營，並配合丙方辦理變更，法人及該公司相關銀行帳戶印章變更。（含銀行帳戶內的現金、定存單正本及未售房屋資產）」等關於上訴人陳建志接手鴻祥公司之經營外，尚於第一條載明「關於『金玉滿唐』建案出售目前已收回現金人民幣1546萬元於公司戶頭存款，餘屋率為13%（戶別明細詳附件二），已發回投資金新台幣2619.5萬元（約15%），上開建案結算可分配金額人民幣2021萬元，虧損率為30%。（詳損益結算表）」等語，並將損益結算表列為附件（見原審卷第95-103頁），復以該條結算之可分配金額人民幣2021萬元，作為計算上訴人陳建志向被上訴人、戴桂盛等4位股東及陳忠椲等13位股東購買投資權益之對價，而記載於第二條，據此，已難認原協議書之簽訂，僅意在投資股東們約定由上訴人陳建志前去大陸出名協助處理事務，以減少鴻祥公司「金玉滿唐」建案之持續虧損而已；此由上訴人陳建志嗣於101年8月24日又與被上訴人簽訂兩造均同意係為應付大陸官方辦理交接程序之用之系爭股權轉讓同意書，亦可以明瞭。蓋如兩造簽訂之系爭協議書、原協議書係為應付大陸官方辦理變更法人登記之用，何需再於101年8月24日再簽訂系爭股權轉讓同意書？上訴人此部分辯稱，顯不足採。
⑶上訴人陳建志雖又抗辯：當初簽訂系爭協議書是說大陸
要用的，伊是人頭，當時是負責人要跟伊交接，大陸的文件都是被上訴人在負責的，這份文件上訴人說是大陸交接要用的，還說伊不用負擔這筆錢；第一次吳金福跟伊說時，伊不要簽，後來他叫吳錫川跟伊解釋，說這份協議書是大陸要用的云云，並舉證人郭峻東於本院審理時證稱：「陳建志是在大陸公司因為糾紛很多，是吳金福跟股東派過去擔任鴻祥公司掛名負責人，因為公司要移交；我負責工程部經理，大小事情由我處理，而且陳建志都沒有經驗，我認為他不可能是公司的負責人；私下沒有向我說過，但股東陳忠椲、吳錫川、還有其他股東（不包含吳金福）間聊天後來就知道是掛名負責人，我才確定他是人頭董事長。主要掛名，沒有工作，主要是簽名，因為公司要過戶要有負責人才能辦理過戶，所以有一些文件陳建志就是去簽名而已。」等語（見本院卷二第85頁）；證人陳忠椲於本院審理時證稱：「（上開三方簽訂之原協議書，其上所載內容是否均與實際之情節相符？）不相符。簽的協議書與實際做的不相符。（上開原協議書第2條約定，甲乙雙方同意以9297萬元出賣予丙方陳建志等情，是否為真實之事？）這不是事實，這是要做給大陸方面相關單位看的，陳建志沒有錢可以付。（陳建志實際上是否有給付9297萬元價金之義務？）沒有，他沒有錢，他只是人頭而已，這些錢都是我們十七個合夥人的。（陳建志是否有擔任鴻祥公司負責人？）是的，但他只是人頭而已。（你是否知道陳建志擔任鴻祥公司負責人之原因及目的？）陳建志擔任鴻祥公司負責人的目的，是因為在大陸工程已經發生事情，請陳建志當人頭，希望能將一部分資金抽回台灣」等語（見本院卷一第106頁）。惟證人郭峻東並非系爭「金玉滿唐」建案之投資股東，並未參與原協議書及系爭協議書之簽訂，自無法證明兩造簽訂協議書之真意；經本院再詢以證人陳忠椲：「（上訴人陳建志與被上訴人吳金福之兩造在101年7月27日訂立系爭協議書之事，你是否知情？）此協議書我並不知道。（為何兩造在101年7月27日訂立系爭協議書時，吳金福（下稱乙方）、陳建志（下稱丙方），並無甲方之人，而另由第三人吳錫川於連帶保證人處簽名？）這個我也不知道。（兩造在101年7月27日訂立系爭協議書，與上開於101年7月30日由兩造及陳忠椲、吳錫川等人簽訂之原協議書，兩份協議書間有無關聯？）101年7月27日系爭協議書我沒有參與也沒有看過，所以101年7月30日由兩造及陳忠椲、吳錫川等人簽訂之原協議書，兩份協議書間有無關聯，我不清楚。」等語（見本院卷一第106頁）。另上訴人又舉證人陳聰徒證述：「（根據你所了解，陳建志是實際上要出資買股份的，還是雙方同意找出的人頭？）依我的看法是代表吳錫川的人頭，今日我是第一次看到陳建志。」等語，惟證人陳聰徒亦稱：「（簽立這份原協議書，你是否知道？）我不知道，吳金福處理完了就好，過程、內容如何，我們也沒有時間過問。（上開協議書要以新台幣9297萬元購買你們股東金玉滿唐建案，陳建志有無實際支付該筆金錢？）我不知道。」等語（見本院卷二第187-188頁），則證人陳忠椲、陳聰徒之證詞，僅足證明上訴人陳建志係因鴻祥公司於大陸之建案發生問題，全體股東委任陳建志擔任負責人以處理後續及資金「抽回台灣」事宜，並不足以證明兩造簽訂系爭協議書之真意為何。且經詢之上訴人吳錫川並不諱言：「陳建志是我找的人頭，系爭協議書是我們剛在協調要將公司給我們，協調就是說依後來7月30日簽訂協議書吳金福代表的乙方（其實他所謂找的股東也沒有同意），要把股權讓給我們甲方。簽系爭協議書時，他說他要代表乙方四個人，但陳聰徒來時也說他沒有授權。（你為何在系爭協議書上要簽名當保證人？）上訴人吳錫川因陳建志是我介紹的人頭，吳金福說要代表四位股東來和我談。（你的意思是他代表的四位股權的價值是一仟兩百多萬元？）是。但該金額只是股權的價值，尚未扣除30%的虧損。其他的股東不知道（我簽系爭協議書），只是因為陳建志是我介紹的，我要為他負責。」等語（見本院卷三第12、13頁），足見上訴人所稱上訴人陳建志是所謂「人頭」，應係相對於上訴人吳錫川而言，並不能拘束被上訴人及被上訴人代理之戴桂盛等4位股東。且由上訴人二人上開陳述可知，上訴人陳建志一開始不願意在系爭協議書上簽名，及上訴人於系爭協議書上簽名之理由為「因為陳建志是我介紹的，我要為他負責」等語，亦可知上訴人吳錫川與陳建志均知悉簽訂系爭協議書需依協議書約定內容負其責任，上訴人辯稱：陳建志僅為人頭，兩造無實現系爭協議書內容之真意云云，尚不可採。
⑷另觀原協議書可知該協議書之乙方為被上訴人及戴桂盛
等4位股東，丙方為上訴人陳建志，而系爭協議書上雙方當事人亦以被上訴人為乙方，上訴人陳建志為丙方，被上訴人復主張其係代表其本人及戴桂盛等4位股東將鴻祥公司之經營權及股東權益讓與上訴人陳建志等語，並經上訴人吳錫川陳稱：「我在97年是投資美國鴻福公司，吳金福將金錢轉到鴻祥公司投資，四位股東投資的部分是吳金福自己處理掉的，他只是把在大陸的戶頭交給我處理，我自己處理另外十三個人而已，吳金福也沒有跟我點交，是我們直接與銀行配合，公司才會扣押我五百萬的人民幣。」等語（見本院卷三第16頁），與證人陳聰徒於本院審理時證稱：「（你投資的錢交給何人？）是我的會計匯的，理論上是交給吳金福，吳金福指定匯何人會計就會匯給何人。」「我、戴萬來、黃金枝、戴桂盛簽的意思大約是我們也沒時間處理，都給吳金福處理就好，簽的原因我也很納悶為何要簽二份，吳金福要我簽，我就簽。（事後有無收到陳建志該筆買賣分配款？）我問會計，他說陳忠椲說本件投資有拿回四十萬元現金，另外有二個二十萬元，共八十萬元。陳忠椲講說八十萬元筆款是第二期（鴻祥）匯回來的錢，吳金福有告訴我，我投資三百萬元第一期是一百萬元，第二期是二百萬元，第一期是賺的，第二期是虧的。」等語（見本院卷二第187-188頁），並提出帳冊資料存於手機之截圖附卷可參（見本院卷二第194頁），足證陳聰徒、戴桂盛、戴萬來（即戴杰米之父、黃金枝之夫）股東確係委託被上訴人全權處理系爭鴻祥公司「金玉滿唐」之投資事宜。雖被上訴人因處理本件投資案而需簽訂個別協議書，惟對於協議書之內容、細節，戴桂盛等4位股東，均不過問。且除陳聰徒有取回系爭「金玉滿唐」投資款，已經證人陳聰徒證述如上外，另戴桂盛、戴杰米、黃金枝、陳聰徒等人就關於其等就本件「金玉滿唐」建案之投資權益均係由被上訴人對外全權處理，並對其等負責，除於101年1月已領得15%之投資款，其餘部份投資款之分配已分別由被上訴人於103年前及5月間交付完成等情，並遽被上訴人提出戴桂盛、戴萬來（代理戴杰米及黃金枝）、陳聰徒等人出具之證明書、匯款回條聯、申請書、存摺等件（見本院卷三第25-45頁）為證，足認被上訴人主張其係代表伊本人及戴桂盛等4位股東將鴻祥公司之經營權及股東權益讓與上訴人陳建志而簽訂系爭協議書等語為真。
⑸上訴人吳錫川又辯稱：系爭協議書係於101年7月27日簽
訂，惟其於101年7月30日才知「金玉滿唐」建案有虧損30%云云，惟其旋又陳稱：「（30%的虧損是何時算的？）99年8、9月時。」「這都是在6月22日時我們就在協調時，吳金福算給公司股東看的，寫完7月30日交給我們時，根本沒有點交給我們。那是吳金福自己算的，6月22日有跟我說虧損30%，叫我找人頭，陳建志是人頭，陳忠椲也是人頭，那天我們在公司都有討論過要找人頭的。」等語（見本院卷三第14-16頁），足見上訴人吳錫川於簽訂系爭協議書前，對於本件「金玉滿唐」建案有總投資金額30%之虧損等情，應屬知悉，則其自不得以不知虧損為由，主張系爭協議書係通謀虛偽簽訂或真意保留。
㈡關於被上訴人是否已履行系爭協議書付款方式㈠之「完成法
人變更登記後交付文件」之義務，上訴人主張同時履行抗辯，是否有理由部分：
被上訴人另主張兩造於協議書簽訂之後，被上訴人即依約履行，提出相關文件，並已將鴻祥公司負責人變更更改為上訴人陳建志，並於101年10月8日完成登記，並已交付相關之營業執照、投資企業批准證書、組織機構代碼證、另亦已交付公司大小章、支票簿、並辦理清冊移交及財產之交付，但上訴人二人迄今均未給付被上訴人任何之款項，被上訴人得依兩造之協議書，請求上訴人連帶給付轉讓價金1275萬元等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈關於兩造互負之義務，本院依卷內事證認定如下：
⑴兩造所簽訂系爭協議書第一條第一項記載：「於完成法
人變更後交付文件時給付1035萬元新台幣（約合人民幣225萬元）。」等語（見原審卷第8頁），堪認被上訴人負有先完成法人變更之義務，惟其後被上訴人之「交付文件」義務與上訴人之「給付第一期款1035萬元」義務則應認互負同時給付之責。
⑵系爭協議書第二條記載：「乙方（即被上訴人）應配合
完成中國常熟鴻祥房產開發有限公司股份及法定代理人變更程序。公司文件及帳冊移交後，丙方（即陳建志）及連帶保證人承諾不再因公司在基準日之前因經營不善的帳務及財務問題引發爭議及法律訴訟問題，若因此導致乙方的損失，吳錫川應負連帶賠償保證責任。」等語（見原審卷第8頁），堪認被上訴人應履行「交付文件」之義務，包括鴻祥公司帳冊之移交。
⑶系爭協議書第三條記載：「雙方就原協議書未與本協議
書牴觸之約定仍依約遵循，付款以本協議為主。」等語（見原審卷第8頁），堪認被上訴人除應履行101年7月27日協議書約定之義務外，仍應遵循101年7月30日協議書之約定。經核該101年7月30日協議書就被上訴人應遵守的義務乃係於第五條約定：「甲方（即吳錫川等人）及乙方（即被上訴人）同意鴻祥公司交由丙方陳建志經營，並配合丙方辦理變更法人及該公司相關銀行帳戶印章變更。（含銀行帳戶內的現金、定存單正本及未售房屋資產）」等語（見原審卷第95頁），堪認被上訴人應履行之義務另有：鴻祥公司銀行帳戶印章變更（含銀行帳戶內的現金、定存單正本及未售房屋資產）。
⑷綜核上述約定，被上訴人負有先完成法人變更之義務，
其後由被上訴人完成交付文件、鴻祥公司帳冊、變更鴻祥公司銀行帳戶印章（含銀行帳戶內的現金、定存單正本及未售房屋資產）時，上訴人即應同時「給付第一期款1035萬元」，惟兩造就實際上應交付哪些「文件」及「帳冊」並未逐一約定。
⒉被上訴人主張其業已完成法人變更之義務等語，並提出企
業法人營業執照影本、批准證書、上訴人吳錫川簽收的收據為證（見原審卷第9-12頁），且為上訴人所不爭執，是被上訴人此部分主張，堪認屬實。
⒊被上訴人另主張其亦已交付鴻祥公司文件及帳冊予上訴人
等語，業據提出「鴻祥移交清冊」、「交付鴻祥公司大小章之收據」（見原審卷第12、13頁）為證，並查：
⑴證人陳忠椲證稱：「（被上訴人將鴻祥「金玉滿唐」建
案轉讓給上訴人陳建志後，陳娟與劉晶晶是繼續受僱於被上訴人個人還是改受僱於上訴人？）陳娟是被上訴人請的會計，後來就沒有留在公司，但是劉晶晶繼續留在公司，就繼續受僱於鴻祥公司。）」、「（被上訴人訴訟代理人問：郭峻東之後是否繼續留在公司工作？）有，但是後來也離職。」等語（見原審卷第112頁背面、第113頁背面）。
⑵證人郭峻東證稱：「（你是否曾受僱於兩造？如有，其
起迄時間各為何？）101年5月份到蘇州常熟任職，受僱於被上訴人，102年6月初回到臺灣，算是離職，至於兩造是先後任的老闆，他們何時交接，時間講不清楚，但是我在大陸負責的工作就是擔任工務部經理，處理客訴、圍廠等事宜。」、「（【提示原證6】這份移交清冊上證明人郭峻東之簽名是否為你所親簽？這上面的文件你是否都確實有收到？）是我簽的沒有錯，這上面的文件大部分是財務方面的文書，至於移交清冊上移交人陳娟是被上訴人在大陸請的總會計，這些文件實際上有沒有移交只能說一團亂，至於接收人劉晶晶原本是公司的助理會計，後來換負責人之後就升任總會計，才由他接收這些文件，雖然他們交接時我有在場，但是兩岸用語不同，且這些都是財務方面的文件，我也不清楚什麼文件是什麼名稱，所以實際交接的情形，我不是很清楚。」等語（見原審卷第139頁背面至第140頁）；於本院審理時復證稱：「（簽移交清冊時，劉晶晶、陳娟的老闆是誰？）陳娟的老闆是吳金福，劉晶晶是會計助理，陳娟是鴻祥公司總會計，當時在辦理過戶，老闆是誰？應該還算吳金福吧，因為都在移交過戶當中，依我個人判斷應該是吳金福，如果要說陳建志是董事長我也認為是，因為卡在辦理移交的時間點，移交清冊是我和劉晶晶去陳娟住處拿的。」等語（見本院卷二第85頁）。
⑶本院審酌證人陳忠椲、郭峻東上述證言，堪認劉晶晶、
郭峻東在上訴人陳建志擔任鴻祥公司負責人後仍繼續留任鴻祥公司，且分別負責總會計與工務部經理之職務。經將上開認定與被上訴人提出之鴻祥移交清冊（見原審卷第13頁）相核，該移交清冊由劉晶晶、郭峻東分別在接收人、證明人處簽名，而其二人當時既分別負責總會計與工務部經理之職務，若未得鴻祥公司新任之負責人即上訴人陳建志之同意，且若該移交清冊上之文件、帳冊不完整，其二人應不可能在該移交清冊簽名。
⑷至證人陳忠椲固證稱：「（被上訴人吳金福有無依被證
一協議書約定之條件，依約應先交付公司帳冊、文件、現金、「金玉滿唐」建案銷售紀錄文件予上訴人？）沒有，因為鴻祥公司被被上訴人的特助張昭仁掏空，這些東西都在陳娟那邊，但因為裡面有一些把柄，所以被上訴人就沒有將這些帳冊等資料交給上訴人。」、「（吳金福有無因未將公司帳冊交接予上訴人而導致上訴人因無法取得公司帳冊向大陸國稅局申報營業稅而遭國稅局通知罰款？嗣後經上訴人向大陸國稅局陳情並經由國稅局提供影印鴻祥公司帳冊資料後才順利辦理申報營業稅？）那時候我剛好有去大陸，我聽陳娟與劉晶晶說要被大陸國稅局罰款，所以我請劉晶晶列印應繳之資料去國稅局，並繳納應繳之稅款。」、「（你有無聽過上訴人陳建志向被上訴人要求要給付公司的帳冊等文件？若有，是何時？）我聽劉晶晶說被上訴人都沒有交付這些文件，時間是在101年7、8月左右。」等語（見原審卷第112頁正、背面），惟證人陳忠椲上開證言均係聽聞劉晶晶之轉述，是否符實，已難採憑，且其聽聞之時間係在101年7、8月間，而被上訴人既已於101年10月間透過陳娟交付鴻祥公司文件、帳冊予鴻祥公司總會計劉晶晶與工務部經理郭峻東，亦經認定如上，自難以證人陳忠椲上開證言認定被上訴人未交付鴻祥公司文件、帳冊。更何況證人郭峻東嗣於本院審理時亦證稱：「（交接算交接完成嗎？）在當地有認可，我認為是完成。」等語，雖又稱：「完成都是我去跑，而且有時後跑一些後面門路去完成，因為大陸法律與臺灣不同，而且因為陳娟沒有把公司帳目明細交出、房屋賣沒完剩餘幾棟交代清楚，所以在那時有好幾個月帳目補不起來，所以我們後來請當地會計師來造假那幾個月的帳目，否則就很麻煩。」等語（見本院卷二第85頁），然證人郭峻東所稱未能即時完成之原因尚包括「大陸法律與臺灣不同」「房屋賣沒完剩餘幾棟交代清楚」等，惟兩造簽訂原協議書之附件即包括「損益結算表」及「金玉滿唐未售戶明細」（見原審卷第95-104頁），並經兩造確認簽名於協議書上，上訴人自難以未售戶交代不清及帳目明細不清楚為由，主張被上訴人尚未履行交付「帳冊」及「文件」之義務。
⑸依上所述，被上訴人主張其亦已交付鴻祥公司文件及帳冊予上訴人等語，尚屬可採。
⒋上訴人固辯稱被上訴人應交付兩張面額各500萬元及250萬
元人民幣之存單，上訴人始有給付頭款1035萬元之義務等語，惟查，被上訴人之交付定存單義務與上訴人之「給付第一期款1035萬元」義務互負同時給付之責，業經本院認定如上，而兩造復未約定履行時間，因此，即使被上訴人故意扣留二紙定存單，亦僅生上訴人暫不須履行「給付第一期款1035萬元」義務之效果，故上訴人縱因被上訴人扣留二紙定存單而無資金可動用，乃係適用兩造約定條款之結果，尚難歸責於被上訴人，又事後上訴人陳建志既已以補發定存單之方式取得補發之定存單，自應認被上訴人此部分之給付義務業已消滅，是上訴人以此資為拒絕給付之依據，難認為可採。惟被上訴人此部分之給付義務乃係在協議書第一條第三項約定之日期即102年1月2日之後，則該協議書約定之付款日期失其效力，亦即上訴人付款之債務成為未定期限之債務，附此敘明。
⒌上訴人另辯稱被上訴人在擔任鴻祥公司董事長期間故意積
欠大陸營造廠商工程款金額高達一百多萬人民幣，而使上訴人陳建志接任鴻祥公司董事長後遭大陸營造廠商追索工程款；被上訴人在買賣所約定之西元2012年6月22日基準日之期日後，被上訴人仍以鴻祥公司董事長身分開立鴻祥公司支票交付予他人兌現，亦違反兩造所約定西元2012年6月22日之權利基準日之重要條款等語，惟查，股權之買賣本應對股權買賣基準日前後所有的債權、債務及金錢為完整、詳細之約定，本院細繹101年7月27日之協議書、101年7月30日之協議書（原審卷第8頁、第95-103頁），並未約定被上訴人在上述基準日後不得再簽發鴻祥公司之支票，且觀上訴人提出被上訴人於原協議書基準日即101年6月22日後以鴻祥公司負責人名義簽發之支票，發票日分別為102年6月22日、25日、30日；同年7月5日、12日、13日、30日；同年8月15日；同年9月10日及同年10月5日等，均在鴻祥公司負責人尚未變更登記為陳建志之前，換言之，當時鴻祥公司負責人名義上仍為被上訴人，且該等支票發票人欄除被上訴人蓋章外，尚有投資股東陳忠椲之用印，而據證人陳忠椲於原審證稱：「（提示被證8中國建設銀行、農業銀行轉帳支票）上面有你的印章，你是否有在這二家銀行開戶及簽發支票？）有，這是工程款，是蓋章發票給工程款，讓他們能夠去修理建物（漏水等）。」等語（見原審卷第113頁），據此，亦足認被上訴人簽發上開支票係為支付系爭「金玉滿唐」建案之工程款，換言之，其發票行為係為經營鴻祥公司所必要，要難認有何不當之處，至上訴人所稱被大陸營造廠商追索工程款亦已記載於101年7月30日之協議書所附損益結算表中（見原審卷第98頁），因此，上訴人以上開事由拒付契約款項，要無可採。
⒍至上訴人辯稱被上訴人未交接建案合約，亦沒有現地交接
等語，惟查，證人郭峻東證稱：「（你是否知道被上訴人出售「金玉滿唐」建案之後，有無再陪上訴人到各個銷售地點點交？）沒有。」、「（被上訴人有無交接公司建案合約、建案銷售及工程發包資料給上訴人陳建志？）都沒有交接，都是在辦公室的鐵櫃找出來，且有一部分不齊全。」、「（你說這些資料不齊全，有無向被上訴人請求交付？）我有問過陳娟，但陳娟說他不清楚，我沒有再問吳金福，鴻祥公司是一家大公司，董事長也不見得會知道這些文件放那裡。」等語（見原審卷第140頁正、反面）「交出的文件，當時很亂，交出的文件與上面記載的我認為有出入，而且都是不清不楚，當時我是唯一台幹，如不簽名也不知道他會交出什麼東西，所以我在那邊辦理公司移交，吳金福都不出面。」等語（見本院卷二第85頁），經核證人郭峻東既證稱建案合約、建案銷售及工程發包資料都在辦公室鐵櫃中，董事長也不見得會知道這些文件放那裡，實難認被上訴人有故意隱匿上述資料不交給上訴人之情，且關於移交事宜確係由郭峻東負責執行，而系爭協議書並無約定被上訴人應陪同上訴人陳建志為現地交接，是上訴人以上開事由拒付契約款項，要無可採。
⒎按兩造於系爭協議書第一條約定：「丙方（即上訴人陳建
志）『金玉滿唐』建案就投資權利應給付新台幣1275萬元（其中450萬元為權益金），並依下列方式給付：1.於完成法人變更後交付文件時給付1035萬元新台幣（約合人民幣225萬元）。2.2012年12月1日給付138萬元新台幣（約合人民幣30萬元）（開立支票）3.2013年元月2日給付102萬元新台幣（約合人民幣23萬元）（開立支票）。4.前揭給付，雙方同意由第三人吳錫川先生負連帶給付責任，且一期未付款視為全數到期。」等語。本件被上訴人已經履行系爭協議書付款方式㈠之「完成法人變更登記後交付文件」之義務，已如前述，則依前開約定，上訴人陳建志自應依約給付第一期款1035萬元，且第二期款138萬元及第三期款102萬元之給付期限亦均已到期，被上訴人依該條款請求上訴人連帶給付上開款項共1,275萬元，自屬有據。被上訴人依上開民法第264條第1項、第2項規定拒絕給付，於法不合。
㈢關於上訴人抵銷抗辯部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。次按民法第三百三十四條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125號判例意旨參照）。
⒉上訴人又辯稱：被上訴人吳金福未依約履行交付常熟鴻祥
公司之銀行現金存款達1,410萬3,310元或1,117萬5,255元，此影響投資股東們計算權利轉讓價值之計算，而被上訴人吳金福因一再拖延法人代表之變更，且持續不當簽發公司支票掏空，已然損及股份權益之計算，則上訴人得主張將前開金錢債權與系爭協議書所應給付新台幣1275萬元金錢債務相抵銷云云。惟被上訴人於101年10月8日業已完成鴻祥公司負責人變更之相關證照登記手續並交付證照、公司財務大小章及相關銀行支票，且原協議書約定基準日即101年6月22日後持續簽發支票之行為並無不當，難認係掏空公司之行為，已如前述，且上訴人稱被上訴人短交款項，其依據為何？其收取之金額為何？均未見上訴人提出證據證明，已難採信。且被上訴人既已完成鴻祥公司負責人變更並交付證照、公司財務大小章及相關銀行支票，上訴人即得支配使用常鴻公司存款帳戶，惟經被上訴人於103年6月27日以準備書狀聲請上訴人提出鴻祥公司中國農業銀行常熟沙家浜支行存款帳戶登載至101年10月18日交接止之存款明細資料以為證明，上訴人迄未提出，益難認其主張被上訴人交付之現金存款短少情事為可採。則上訴人既未能證明對於被上訴人有上開1,410萬3,310元或1,117萬5,255元之債權存在，依前揭說明，自不得據以與被上訴人系爭轉讓價金1275萬元主張抵銷。
㈣再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件被上訴人請求上訴人應連帶給付之前開金額，因協議書約定之付款日期失其效力致上訴人付款之債務成為未定期限之債務，業經認定如上，則被上訴人自得請求自起訴狀繕本送達之翌日即其中上訴人陳建志自102年7月23日起、上訴人吳錫川自102年7月11日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
六、綜上所述，被上訴人依協議書之法律關係，請求上訴人連帶給付1275萬元及其中上訴人陳建志自102年7月23日起、上訴人吳錫川自102年7月11日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又原審已經於103年4月11日就兩造聲請供擔保為假執行及免為假執行之補充判決，是兩造於本院為假執行及免為假執行之聲請，即無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。