臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第53號上 訴 人 瑩昇營造有限公司法定代理人 李逢榮訴訟代理人 劉家宏律師被 上訴人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 王燕玲律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國103年4月22日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度重訴字第202號）提起上訴，本院於104年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該假執行之聲請暨訴訟費用負擔部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰玖拾伍萬貳仟元，及自民國一百年十一月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾貳萬元元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰玖拾伍萬貳仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人與原簽約機關前臺南縣政府即被上訴人（民國99年12
月25日臺南縣、市合併改制為直轄市，權責機關變更為被上訴人）於99年7月15日簽訂○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第二標」工程（下稱系爭第二標工程）採購合約（下稱系爭第二標契約）。依系爭第二標契約第7條第1項約定，上訴人雖應於簽約日起15日內開工，惟因系爭第二標工程，係○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」工程（下稱第一標工程）之接續工程，須待系爭第一標工程完成部分驗收後方得開工，被上訴人須完成第一標工程部分驗收，以提供系爭第二標工程接續進行。是依系爭第二標契約第7條第5項約定，系爭第一標工程契約按期完成部分驗收，乃系爭第二標工程之開工條件。
㈡被上訴人雖於99年10月22日、100年1月7日通知上訴人申報
開工，然系爭第一標工程尚未完成部分驗收，上訴人無法按系爭第二標契約約定之圖說及工法施工，是被上訴人前開二次通知上訴人開工，係屬無效通知，不生通知開工之效力。而依系爭第二標契約第21條第10項約定，暫停履約期間累計逾6個月者，廠商（即上訴人）得通知機關（即被上訴人）終止或解除部分或全部契約。因系爭第二標工程自99年7月15日簽約日起算至100年1月14日，暫停履約已屆滿6個月，而第一標工程部分驗收仍無法得知於何時完成，且被上訴人收到上訴人100年1月11日100瑩（總）工柳字第001號函文後，亦未有回應，故上訴人遂於100年1月18日即以100瑩（總）工柳字第002號函文通知被上訴人因暫停履約期間累計已逾6個月，依系爭第二標契約第21條第10項約定終止契約，並依第14條第2項請求被上訴人返還履約保證金。惟被上訴人仍於100年8月17日依據系爭第二標契約第21條1項第8款約定解除系爭第二標契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金新臺幣（下同）988萬元。然系爭第二標契約早於100年1月18日即經上訴人合法終止，被上訴人沒收履約保證金顯於法無據，是上訴人自得依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還遭沒收之履約保證金988萬元。
㈢縱法院認被上訴人得依據系爭第二標契約第21條第1項第8款
及第14條第3項第3款約定解除契約及沒收履約保證金，然因造成系爭第二標契約無法順利履約之主因為兩造簽約時，無法預期第一標工程部分驗收確實將於何時完成，以提供上訴人開工，且系爭第一標工程遲延長達164日曆天（原定工期：360日曆天，展延後至524日曆天），而於契約期間，上訴人二次函詢被上訴人何時部分驗收可完成以及實際可開工位置，被上訴人均未回覆。於契約期間，被上訴人從未注意系爭第二標工程是否可以開工，第一標工程是否已完成部分驗收，即任意要求上訴人開工。又被上訴人於100年2月23日第一標工程完成部分驗收後，並未通知上訴人接續施工，直至5個半月過後，方於100年7月1日通知上訴人可施工等情所致，而系爭第二標工程本為第一標工程之接續工程，於規劃設計之初，被上訴人本應將可能之期程列入規畫考量，倘將被上訴人行政怠惰產生之不利益，全歸於上訴人，顯屬不公。
是上訴人應得依民法第252條請求酌減違約金。
㈣原審駁回上訴人前開返還履約保證金988萬元部分之請求，
顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人988萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。（至原審駁回上訴人其餘損害賠償之請求部分，未據上訴人上訴，已告確定）
二、被上訴人則以：㈠第一標工程屬於污水管線（即所謂分支管線）工程、系爭第
二標工程則是屬於用戶接管工程。系爭第二標工程包含巷道連接管與用戶接管，而住戶端之污水經用戶接管（污水匯流接頭或系統）承接住戶端污水後銜接巷道連接管，再匯流入第一標工程之污水管線系統。按系爭第二標工程範圍，係為巷道連接管及用戶接管，施工順序依施工圖說為將巷道連接管先行埋設並銜接第一標工程污水人孔（因尚未將用戶污水接入，故與第一標工程驗收無涉），再延伸至各住戶前，若此時第一標工程污水管線系統尚未驗收完成時，則先暫緩施作用戶端至巷道連接管段之污水匯流管（系統）部分，待第一標部份驗收合格後，再行施作污水匯流管（或系統）。第一標工程為分支管線工程，因分支管線之埋設施工過程是否遭遇地下管線障礙問題，於開挖前無法預知，若有障礙導致無法推進而需變更管線位置及高程時，即可能須變更系爭第二標工程之連接管及用戶接管路徑。然若第一標工程部分完工可進行部分驗收，表示該部分之管線路徑、人孔位置已確定且施作完畢，無須至驗收完成程度，第二標工程應施作之巷道連接管及用戶接管路徑即均得以確定，得開始施作，而上開事項為身為定作人之被上訴人所得知悉判斷，故合約始約定開工時程由被上訴人另行通知。而非約定於第一標工程驗收完成後始得開工。第一標工程是否完成部分驗收，並非系爭第二標工程得否開工之必要條件。
㈡第一標工程於99年10月29日即函告被上訴人及監造聯聖工程
顧問股份有限公司（下稱聯聖公司）部分驗收工程業已完工，嗣被上訴人排定於99年12月13日開始進行部分驗收至22日止，因僅部分人孔有缺失，且缺失部分均屬易於改善之瑕疵，且對系爭第二標工程之施作並不影響，故被上訴人於100年1月7日再行通知上訴人擇期於100年1月14日申報開工後，第一標工程隨即於100年2月23日部分驗收完成。參諸上訴人所提送之施工進度網狀圖，開工後前30日為前置作業時期（本件工程之準備工作為包含地形及必要設施（人孔或連接管陰井）之地面高程測量、各分項及施工計畫書（圖）、證明文件之送審、道路挖掘申請作業、管材及材料設備訂購及檢驗等（採購契約第01110章第1.2.4⑴，第01110-1頁）。於開工前需向改制前之「臺南縣政府環保局」辦理申報手續及估算繳交營建工程空氣汙染防制費（同章第1.4.1，第01110-3頁）、辦理測量工作、充分調查工地現況（同章第1.5.2，第01110-3頁）等，正式施工後之第一期工程亦長達90個工作天，若上訴人依期於100年1月14日前申報開工，則於上訴人第一期工程進行至第9天時，第一標工程部份驗收即已全部完成，顯無礙於上訴人工程之施工，足證被上訴人於100年1月7日通知上訴人申報開工時，確已達可開工之條件。又被上訴人於第一標工程部份驗收完成後又陸續再於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日通知上訴人申報開工，均符合兩造契約之約定。
㈢兩造間有關系爭第二標契約所示之履約期限（間）之計算，
應依系爭第二標契約第7條履約期限之約定，系爭第二標工程履約期間之起算點即開工之日，業經兩造特別約定若於決標後，第一標工程無法及時完成部份驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由被上訴人另行通知上訴人，而系爭第二標工程決標時，第一標工程尚未完成部分驗收，則無論係自上訴人所主張需俟第一標工程部份驗收完成（100年2月23日）始得通知開工之期間計算，抑或被上訴人於99年10月22日即通知上訴人申報開工，甚且為簽約日起15日內開工之期程，上訴人於100年1月18日主張終止契約之時，均尚未達系爭第二標契約第21條第10項所約定累計逾6個月之期間，則上訴人於100年1月18日主張依第21條第10項約定終止合約，顯與系爭第二標契約約定不符，不生終止合約之效力。而被上訴人分別已於99年10月22日及100年1月7日通知上訴人開工，惟上訴人均遲未開工，被上訴人復於第一標工程部份驗收完成後，又陸續再於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日通知上訴人申報開工，然上訴人均拒絕申報開工，故被上訴人依系爭第二標契約第21條第1項第8款約定解除契約，並依第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，自屬合法。
㈣系爭第二標工程為依政府採購法發包之工程，凡依政府採購
法發包之工程，其履約保證金之金額，原則上均為工程預算金額10分之1，系爭第二標契約之履約保證金988萬元，亦係系爭工程預算金額9,880萬元之10分之1。準此，兩造約定系爭第二標工程之履約保證金額988萬元，乃符合一般情形，並無過高。至重新招標之結算金額雖低於原系爭第二標工程合約金額，然此乃廠商計算利潤有所差異，且期間亦經過變更設計，被上訴人重新招標，實付出相當成本，而上訴人並未舉證證明系爭履約保證金有何過高或有何違背政府採購法第6條第1項公平、合理原則之情形，是其主張應酌減履約保證金云云，為不足採。原審駁回上訴人之請求，並無違誤云云，資為抗辯。並聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷二第22頁背面至第24頁背面）㈠臺南市與臺南縣自99年12月25日起合併改制為直轄市，並延
用「臺南市」名稱，依地方制度法第87條之3第1項規定，原縣（市）及鄉（鎮、市）之原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市即被上訴人概括承受。
㈡上訴人與改制前臺南縣政府即被上訴人於99年7月15日訂立
系爭第二標契約，第3條約定工程契約價金總額為9,880萬元。第7條履約期限約定：「㈠廠商（即上訴人）應於機關（即被上訴人）簽約日起15日內開工，並於開工之日起450日曆天內全部完工。（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）。…㈤本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」接續工程，決標後，若機關無法及時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商。（原審卷㈠第23、27-28頁）㈢99年7月28日，兩造與聯聖公司進行施工前會議，會議結論
包括：「⒉本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，因本府（即被上訴人）尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收，依契約第7條第5項規定，開工時程由機關另行通知廠商。」、「⒍本案施工進度預定期程，請依據○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收範圍排定。」（原審卷㈠第63-65頁）㈣上訴人依系爭第二標契約第9條第3項第1款之約定，於99年7
月23日以99瑩（總）工柳字第005號函提出預定施工進度網狀圖。而被上訴人於99年9月29日就上訴人於99年9月2日99瑩（總）工柳字第028號函檢送之施工進度網狀圖，以府水道字第0000000000號函同意備查。（原審卷㈢第28頁、原審卷㈥第76-77頁）㈤被上訴人於99年10月6日與第一標工程廠商猛揮營造股份有
限公司（下稱猛揮營造公司）召開第15次施工檢討會暨安衛會議，會議內容「編號000000-0」略以：「…預定完成日期
99.10.31，執行單位回覆辦理情形…依目前施工速度計算，部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工，故猛揮營造公司建請於99年10月底辦理工程部分驗收。…」等語。（原審卷㈠第68頁）㈥被上訴人於99年10月22日以府水道字第0000000000號函通知
上訴人依系爭第二標契約第7條規定申報開工。（原審卷㈠第69頁）㈦猛揮營造公司於99年10月29日以99猛柳字第105號函文通知
被上訴人：「有關○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收工程業已完成，惠請貴府派員確認」。（原審卷㈣第160頁）㈧上訴人於99年11月10日以99瑩（總）工柳字第048號書函函
覆被上訴人：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，故本案之開工日期，建請貴府（即被上訴人）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知本公司實際可施作位置及開工日期。（原審卷㈠第70頁）㈨99年12月13日至22日，第一標工程進行部分驗收。（原審卷
㈣第163-185頁）㈩被上訴人於100年l月7日以南市水污字第0000000000號函請
上訴人擇期於100年1月14日前申報開工。（原審卷㈠第71頁）上訴人於100月l月11日以100瑩（總）工柳字第001號書函函
覆被上訴人：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，故請貴府（即被上訴人）應於前述之第一標工程完成部分驗收後再通知本公司申辦開工及實際可施作位置。（原審卷㈠第72頁）上訴人於100年l月18日以100瑩（總）工柳字第002號書函主
張：系爭第二標工程因暫停履約期間累計已逾6個月，請依契約規定終止全部契約，並退還履約保證函。（原審卷㈠第73頁）聯聖公司於100年1月21日以（100）聯字第0121-01號函兩造
：「說明：…二、本工程為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，應於第一標辦理部分驗收提供本案工程接續進行時，由機關另行通知廠商開工。…四、新營分區管線工程第二標如於第一標復驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入。」（原審卷㈠第74頁）100年2月23日，第一標工程部分驗收完成。（原審卷㈠第76
頁）上訴人於100年3月7日向行政院公共工程委員會申請調解，請求確認兩造間關於本件系爭工程合約全部終止。
被上訴人於100年3月28日向工程會提出陳述意見書，並於調解案相證五號檢附第一標工程部分驗收通知及驗收紀錄。
第一標工程於100年4月15日全部竣工。
行政院公共工程委員會於100年6月27日以工程訴字第000000
00000號函檢送系爭第二標工程履約爭議調解不成立證明書。（原審卷㈠第14-18頁）被上訴人於100年7月l日以南市水污字第0000000000號函通
知上訴人，請上訴人於文到日後翌日起7日內申報開工，並說明第一標工程已完成工程驗收，本工程工區可進行全面施作。（原審卷㈠第77頁）上訴人於100年7月7日以100瑩（總）工柳字第008號函覆被
上訴人，請求依契約約定辦理終止系爭工程契約另行發包，並退還履約保證函。（原審卷㈠第78-81頁）被上訴人於100年7月13日以南市水污字第0000000000號函覆
被上訴人不同意辦理終止契約及退還履約保證函，並請上訴人依據系爭第二標契約第7條約定及後續催告函文及時限儘速申報開工。（原審卷㈠第82頁）被上訴人並於100年7月13日以南市水污字第0000000000號函
，進行第二次催告，請上訴人於文到日後翌日起7日內申報開工。（原審卷㈠第83頁）上訴人於100年7月18日以100瑩（總）工柳字第009號函主張
被上訴人之通知與系爭第二標契約約定不符，不生法律效果。（原審卷㈠第84-86頁）被上訴人於100年7月25日以南市水污字第0000000000號函，
對上訴人進行第三次催告，請上訴人於文到日後翌日起7日內申報開工。（原審卷㈠第87頁）上訴人於100年7月27日以100瑩（總）工柳字第010號書函函
覆被上訴人，主張被上訴人之通知與系爭第二標契約第21條第10款約定不符，不生法律效果。（原審卷㈠第88-90頁）被上訴人於100年7月27日以南市水污字第0000000000號函、
100年8月1日以南市水污字第0000000000號函，通知上訴人依據系爭第二標契約第7條約定申報開工。（原審卷㈠第91-92頁）被上訴人於100年8月17日以南市水污字第0000000000號及第
0000000000號函，通知上訴人依據系爭第二標契約第21條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」解除契約，及依第14條第3項第3款之約定沒收履約保證金。（原審卷㈠第93-96頁）上訴人於100年8月22日以100瑩（總）工柳字第011號函告知
被上訴人，表示「上訴人已於100年1月18日本公司100瑩（總）工柳字第002號函通知被上訴人依契約規定辦理終止工程全部契約。既依契約規定通知終止契約後雙方除解除契約手續及賠償廠商等待開工之損失協商外其他行文通知均屬無效。」（原審卷㈠第97-102頁）臺灣土地銀行光復分行於100年9月8日以光放字第000000000
0號函通知上訴人業於100年9月7日收取上訴人開立之同額（即988萬）支票（票號：0000000），將兌領款項匯入被上訴人指定專戶。（原審卷㈠第103頁）第一標工程：
⒈開工日期：98年10月27日。
⒉契約工期：360日曆天（展延後524日曆天）。
⒊預定完工日：99年10月21日（展延後至100年4月3日）。
⒋竣工會勘日期：100年4月15日。（原審卷㈤第251頁）
四、本件由受命法官依民事訴訟法第270條之1規定，協議並簡化兩造之爭點如下：（本院卷第24頁背面、第25頁）㈠上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定
終止契約，並依第14條第2項約定請求被上訴人返還履約保證金，有無理由？⒈系爭第二標契約第7條第5項約定之「開工時程由機關另行通
知廠商」，是否需俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工？⒉被上訴人於99年10月22日第一次通知上訴人申報開工，是否
符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？⒊被上訴人於100年1月7日第二次通知上訴人申報開工，是否
符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？⒋上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定
終止契約，是否合法？①上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約時，系爭第二標
契約是否已暫停履約期間累計逾6個月？②上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約是否合法？⒌上訴人得否依系爭第二標契約第14條第2項之約定請求被上
訴人返還履約保證金？㈡被上訴人於100年8月17日依據系爭第二標契約第21條第1項
第8款約定解除契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，有無理由？㈢如被上訴人得依據系爭第二標契約第21條第1項第8款及第14
條第3項第3款約定解除契約及沒收履約保證金，該金額是否過高？得否依民法第252條酌減？㈣上訴人得否依民法第179條規定請求被上訴人返還遭沒收之
履約保證金988萬元？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，分別論述如下：㈠上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定
終止契約，並依第14條第2項約定請求被上訴人返還履約保證金，有無理由？⒈系爭第二標契約第7條第5項約定之「開工時程由機關另行通
知廠商」，是否需俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工？①兩造於99年7月15日訂立系爭第二標工程契約，其中第7條第
1項約定：「廠商應於機關簽約日起15日內開工，並於開工之日起450日曆天內全部完工。（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）」；同條第5項約定：「本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』工程接續工程，決標後，若機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商」，有系爭第二標契約1份在卷可參（原審卷一第27、28頁）。本件上訴人雖主張第一標工程部分驗收完成乃系爭第二標工程開工之必要條件云云，然為被上訴人所否認，辯稱：系爭第二標工程因係將連通管與第一標工程之人孔銜接，故若第一標工程未完成，可能影響第二標工程之進行，惟二工程均由被上訴人發包，且分區域進行，自應由被上訴人依第一標工程完成之進度，判斷第二標工程是否已得開工並通知上訴人，故兩造始於系爭第二標契約約明，開工時程由被上訴人另行通知上訴人，而非約定於第一標工程部分驗收完成後始得開工等語。
②經查，兩造係於99年7月15日簽訂系爭第二標契約，依該契
約第7條第1項履約期限規定，廠商原應於機關簽約日起15日內開工，是依該約定上訴人至遲本應於99年7月30日開工，惟嗣後因第一標工程遲延，兩造與聯聖公司於99年7月28日召開會議，會議結論為：「⒉本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，因本府（即被上訴人）尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部分驗收，依契約第七條第五項規定，開工時程由機關另行通知廠商。」等情，有會議紀錄1份在卷可稽（原審卷一第65頁），足見系爭第二標工程之開工日期原係在簽約日起15日內，惟兩造訂約時，因慮及第一標工程之進度倘若遲延，可能影響系爭第二標工程進行，故於系爭第二標工程契約第7條第5項特別約定「若機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由機關另行通知廠商」等語，而該約定既係就開工日期之特別約定，自應著重在開工日期究竟為何，詳究該約定前後文語意，顯係將開工日期繫諸於「開工時程由機關另行通知廠商」，上訴人所主張「若機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時」等語，顯非屬開工日期之約定。倘若兩造當初有意以第一標工程完成部分驗收後作為上訴人之開工日期，即應在上開條款中直接明文約定開工日期為第一標工程完成部分驗收後，是上訴人前開主張顯與上開條款文義不符。
③另依聯聖公司100年1月21日（100）聯字第0121-01號函文雖
謂：「說明：…二、本工程為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，應於第一標辦理部分驗收提供本案工程接續進行時，由機關另行通知廠商開工。」，然其於說明四已記載「新營分區管線工程第二標如於第一標復驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標復驗完成後再行接入。」等語（原審卷一第74頁），則依前開函文意旨，顯未認被上訴人通知上訴人開工之時點必須在第一標工程「完成」部分驗收後。再參諸聯聖公司101年8月29日
（101）聯字第0829-10號函文所附回覆表第3點意旨略以：「此約原訂定原意並非指第一標完成部分驗收，因第二標為巷道連接管及用戶接管工程，故其施工順序為先行施作巷道連接管，故第一標只需完成人孔組立後第二標即可進場施作。原合約訂定用義：因本工程施工廠商開工後尚有計畫需送審、材料進場、檢驗及用戶調查…等事項需事先完成（約需30天）故機關得通知廠商申報開工先行完成上述事項後工地方可開始施工」等語（原審卷三第217頁）。暨該公司102年12月4日（102）聯字第1204-14號函文略謂：「…第一標管段推管及人孔組立完成後，第二標即可先行材料進場及其相關檢試驗（材料檢驗合格後即可先行施作巷道連接管至人孔周邊，待驗收完成僅需將其洗孔後接入人孔）。」等語（原審卷五第274頁）。另據證人即聯聖公司負責人許斐凱於本院準備程序時到庭證稱：「（問：第二標工程連接管是否須待第一標工程部分驗收複驗完成後方得接入？）主辦機關即業主覺得現場可以施作，包商就要施作。…（問：為何於施工前會議強調系爭第二標契約第七條第㈤款「尚未完成部分驗收」？）只是依據包商與市政府之契約再次強調開工時程由機關另行通知。」等語（本院卷一第213頁背面、第216頁）及證人即聯聖公司監造工程師陳正龍於本院準備程序時到庭證稱：「（問：系爭第二標契約第七條第㈤款約定之意義為何？）『開工時程由機關另行通知廠商』是一般工程慣例，可能是想告知第二標廠商，須等到第一標工程完成相關程序後才能開工。（問：99年7月28日施工前會議決議第二點之意思為何？）只是告訴廠商契約如此規定，再次提醒廠商開工時間由機關另行通知。（問：是否部分驗收完成後才能開工？）判定權責不在監造公司，驗收及何時開工是業主的程序問題。」等語（本院卷一第218頁背面、第221頁背面），足見系爭第二標工程契約第7條第5項締約意旨並非指上訴人之開工日期須以第一標工程完成部分驗收為要件，而係指當「機關無法即時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時」之情形發生時，上訴人之開工日期即改由被上訴人通知開工，非謂第一標工程完成部分驗收後，被上訴人始得通知第二標工程廠商開工。即系爭第二標工程在符合第一標工程未即時完成部分驗收提供其接續進行之情形下，其開工日期即由原本契約所訂「簽約日起15日內」，改為由被上訴人另行通知廠商開工，而非系爭第二標工程之開工日期必須在第一標工程完成部分驗收後。是以，上訴人主張需俟第一標工程部分驗收完成後，被上訴人始得通知上訴人申報開工云云，即非可採。
⒉被上訴人於99年10月22日第一次通知上訴人申報開工，是否
符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？①按汙水工程一般可分為汙水廠興建，主次幹管及分支管網，
巷道連接管及用戶接管工程三大工項。系爭第一標工程為分支管網工程，系爭第二標工程則為巷道連接管及用戶接管工程，系爭第二標工程埋設巷道連接管並將用戶所排放汙水銜接至第一標人孔再排至汙水廠。系爭第二標工程既為下水道工程最終端之施作，其工程之目的，係為達成污水下水道系統之完整功能，而系爭第二標工程必須視系爭第一標工程埋設主次幹管及分支管網之範圍而定，則系爭第二標工程施工之範圍，乃建立在系爭第一標工程水系完成之前提下。因此，就系爭第二標工程承攬人即上訴人而言，必須取得系爭第一標工程部分驗收之範圍資料，方得據以施作。
②經查，上訴人雖於99年7月23日即依系爭第二標契約第9條第
3項第1款之約定提出預定施工進度網狀圖予被上訴人，並經被上訴人於99年9月29日函覆同意備查（原審卷㈢第28頁、原審卷㈥第76-77頁），然由前開網狀施工圖觀之，其第一階段施工區塊為34.35.36.37.38.39.40.41等八區塊，然被上訴人提出系爭第一標工程部分驗收範圍未包含39.40.41範圍，則系爭第二標工程施工進度預定期程，即與第一標工程部分驗收範圍有所差異，且99年7月28日施工前會議結論亦明載：「⒍本案施工進度預定期程，請依據○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收範圍排定。」，是上訴人若未取得第一標工程部分驗收範圍相關資料，自難擬定第二標工程實際之施工進度期程。
③另依系爭第二標契約後附施工技術規範02531-4頁規定：「
開挖管溝：為控制埋管之坡度，原則上每個短段（人孔至人孔）之管溝，應一次開挖完成，…並每天管溝挖掘之長度，在市區內應以當天可埋管並完成回填為原則」、第2534章
3.2.1⑵規定：「乙方施工前應確認新設污水管所銜接之既有人孔、連接管陰井、清除孔之位置及高程是否無誤，若與原設計圖不符致無法銜接時，應報工程司依程序辦理修正。」、第2534章3.2.1⑻「管溝以由下游往上游挖掘為原則，按設計圖說標的坡度施工」、第2531-6頁3.5.1規定：「安裝：安裝工作應自管溝下游端開始向上游裝接，管件承口應向上游。…管身必須按設計圖規定之位置高度，確實妥切放置，而無任何部分懸空，經工程司檢查後始可接管。」、第2531-7頁3.9.2規定「回填時機：應先確定施工完成之管線裝接正確後始可回填。」，且據證人陳正龍於本院準備程序到庭證稱：原本第二標應先從第一標施作之人孔開孔、銜接，再連連通管，之後再連到用戶端，惟因第一標雖然已部分驗收完成，但仍有些行政程序尚未完成，我們建議為了避免與第一標有介面銜接問題或兩造產生糾紛，可以在第一標人孔旁邊先埋設連通管，才不會與第一標有銜接問題。於第二標工程連接管尚未接入第一標人孔前，管溝仍可回填，原則上廠商會用土回填，再留一小段繼續施作，如採用預埋，日後還是要再開挖接入人孔。連接管安裝應以管溝下游端開始往上游裝接，即以第一標人孔為安裝起點，廠商等我們檢查施工正確後，才能繼續施作下一段。第一標人孔組立完成，尚未完成驗收前，如不介意與第一標有介面問題，主辦機關又同意竣工，只要連接管通暢，即可將污水排至污水廠，雖部分驗收尚未完成，第二標工程即可施作，只要不介意與第一標有介面問題。如於第一標複驗完成前申報開工，則可先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標複驗完成後再行接入，乃為施工順序的調整，會增加施工時間，增加施工成本。如果當初通知開工，進行開工在第一標驗收完成之前接入人孔，一般程序會由第一標及第二標工程人員辦理會勘，以釐清責任，先將第二標工程問題釐清後，再發文給兩造，不用預埋連接管即可施作等語（本院卷一第218-222頁），足徵系爭第二標工程施工之方式為：由第一標工程安裝之人孔開始接入200mm連接管至用戶端，且埋管必須當日完成回填、上訴人必須先確認銜接管線之位置及高度，接管應由下游往上游裝接，即應由系爭第一標工程人孔位置往上游即住戶端安裝和接管，且必須確認裝接正確且不會漏水後才能回填，故系爭第二標工程之施工，原則上應係以取得系爭第一標部分驗收範圍之資料後，劃分區域，排定施工進度單位，分區域循環施工，並無所謂「預埋」前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標複驗完成後再行接入之約定。
④本件兩造不爭執系爭第一標工程遲延達164日曆天，而99年
10月22日系爭第一標工程業已完成61.5組人孔，然據被上訴人於99年10月6日與第一標工程廠商猛揮公司召開第15次施工檢討會暨安衛會議，會議內容「編號000000-0」略以：「…預定完成日期99.10.31，執行單位回覆辦理情形…依目前施工速度計算，部分驗收工程預計於99年10月31日悉數完工，故猛揮公司建請於99年10月底辦理工程部分驗收。…」等語（原審卷一第68頁），且依第一標工程99年10月22日之施工日報表所載，第一標工程預定完工日期為99年12月8日，有99年10月22日施工日報表1件在卷可稽，並為被上訴人所自承（原審卷四第3頁、第92頁），另被上訴人到庭亦自承與第二標工程施工相關之人孔係於99年10月29日施作完成（本院卷一第90頁反面），足見第一標工程於99年10月22日尚未完工，且第一標工程係於99年12月13日至99年12月15日始進行部分驗收，有臺南縣000000000000道000000000000號函1件附卷足參（原審卷四第161頁），則被上訴人99年10月22日第一次通知上訴人開工時，系爭第一標工程與第二標施工相關之人孔既尚未完成，上訴人實際上即無法施工，是被上訴人逕自發函請求上訴人申報開工，即難認為合法。
⒊被上訴人於100年1月7日第二次通知上訴人申報開工，是否
符合系爭第二標契約第7條第5項之約定？當時上訴人得否以系爭第二標契約約定之規範開工？①被上訴人嗣於100年1月7日第二次通知上訴人申報開工，然
經上訴人於100年1月11日函覆被上訴人請求被上訴人於第一標工程完成部分驗收後再通知申辦開工及實際可施作位置（原審卷一第72頁）後，被上訴人始於100年1月13日發函詢問聯聖公司，上訴人得否進場施作申報開工（原審卷一第74頁），足見被上訴人於100年1月7日通知上訴人開工當時，並不知悉系爭工程第一標部分驗收辦理情形，即逕行通知上訴人開工。
②被上訴人另抗辯第一標工程於99年12月13日開始進行部分驗
收至22日止，僅部分人孔有缺失，缺失部分均屬易於改善之瑕疵，對系爭第二標工程之施作並不影響云云。經查，依第一標工程99年12月13日至22日部分驗紀錄記載：「…本次人孔驗收數量共計58座人孔，缺失改善項目為：㈠人孔蓋及蓋座未以柏油加入樹脂塗料塗飾，請改善。㈡PVC內襯部分脫落及滲水情形，請改善。㈢人孔內有雜物請清除乾淨。㈣導槽不平整、環氧樹脂光度不足，需加強。㈤人孔踏步包覆塑膠袋請清除並擦拭乾淨。㈥G01-G22無鏈條，請改善。㈦人孔短管銜接處面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼。㈧調整層面貼之PVC防蝕裡襯翹曲，需密貼。」等語，有該驗收記錄1份在卷可考（原審卷四第163頁），且據證人陳正龍到庭證稱：「（問：依100年1月18日前系爭第一標工程施作程度，是否第二標已可進場施工？）申報竣工就代表施作第一標工程之廠商自認工程已完成，如監造公司同意部分驗收，即代表監造公司認為工程已完成，再經由業主檢查缺失，在我印象中，當時開立缺失都是針對現場清潔狀況，故代表當時工程已完成。（問：（提示原審卷四第123頁）在該次驗收，驗收缺失是否會影響第二標工程之施作？）該八項缺失純粹是外觀問題，應該不影響第二標工程之施作。」等語，足認第一標工程業已竣工，其人孔及高程位置業已確定，因外觀缺失始未完成部分驗收。惟縱認依當時現場情形，系爭第二標工程實際上可進場施作，然因第一標工程尚未完成部分驗收，第二標施工之順序本應先從第一標施作之人孔開孔、銜接，再連連通管，且跌落架工程之施工位置係在第一標人孔管線內，乃屬第二標工程範圍，則系爭第二標工程施工時與第一標工程必然會發生介面爭議，如為避免介面問題，變更施工順序而以預埋連通管之方式施工，待第一標複驗完成後再行接入，則會增加上訴人施工之困難度，並增加施工時間及成本，若認上訴人應即時申報開工，依聯聖公司100年1月21日（100）聯字第0121-01號函所示「先進行材料進場及取樣，並可行預埋前巷200連接管至第一標新設人孔周邊，待第一標複驗完成後再行接入」之方式施工，無非強令上訴人承擔施工成本增加、工期延宕及與第一標工程責任無法釐清等不可知之風險，並有違系爭第二標契約原定之施工順序。是以，縱認被上訴人非於第一標工程部分驗收完成後，始得通知上訴人申報開工，惟為免將來之介面爭議，被上訴人於通知上訴人申報開工時，理應先會同第一標及第二標工程人員辦理會勘，釐清責任，並提供第一標部分驗收範圍資料，通知上訴人實際可施作位置，始符合契約約定之意旨。
③被上訴人雖主張「申報開工只是一個程序，之後會進行開工
會議，前置作業期間即有30日，故上訴人開始動工時，第一標工程之部分驗收應已完成」云云，然依系爭第二標合約第7條第㈠項約定，申報開工後履約期限即時起算，而系爭第二標工程本為第一標工程之接續工程，於規劃設計之初，被上訴人本應將可能之期程列入規畫考量，而被上訴人並未於通知開工時釐清第一、二標工程之介面爭議，並告知第一標工程驗收範圍資料及實際可施作位置，揆諸前開說明，自難認其於100年1月7日第二次通知上訴人申報開工為合法。
⒋上訴人於100年1月18日依系爭第二標契約第21條第10項約定
終止契約，是否合法？①上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約時，系爭第二標
契約是否已暫停履約期間累計逾6個月？上訴人主張依系爭工程合約第21條第10項規定終止契約，無非係以系爭工程合約於99年7月15日簽約，至100年1月18日已因暫停履約期間累計逾6個月云云，然系爭工程合約第21條第10項係約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停履約，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。暫停履約期間累計逾6個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」，而兩造間有關系爭工程合約所示之履約期限（間）之計算，依系爭第二標契約第7條約定，第㈠項：「履約期限：廠商應於機關簽約日起15日內開工，並於開工之日起450日曆天內全部完工。（星期例假日、國定假日或其他休息日計入）」、第㈣項「履約期間自指定之日起算者，應將當日算入。履約期間自指定之日後起算者，當日不計入。」、第㈤項「本案為○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』接續工程，決標後，若機關無法及時完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部分驗收提供本案工程接續進行時，開工時程為機關另行通知廠商。」（原審卷一第27-28頁），是系爭工程履約期間之起算點乃開工之日，且經兩造特別約定若於決標後，第一標工程無法及時完成部份驗收提供本案工程接續進行時，開工時程由被上訴人另行通知上訴人。則依前開契約文字，僅係規範「開工後暫停施工」之情形，並非規範「未開工前」之情形，故上訴人引用前揭約定主張系爭工程若被上訴人自簽約起逾6個月未開工，上訴人即有解除契約權限云云，顯屬對系爭第二標契約之誤認。至某些公共工程契約範例中，確實有逾六個月未開工而賦予廠商解除契約權限之契約文字，然公共工程之類別眾多，各該公共工程開工前所欲協調事項亦有所不同，自不得以公共工程契約範例文字，逕引為本件兩造契約之內容。從而，被上訴人縱有逾期6個月未通知開工之情事，上訴人尚不得遽而依前開約定主張終止契約，上訴人僅於被上訴人有民法第507條規定情事時，始得解除契約。是以，無論係自上訴人所主張需俟第一標工程部份驗收完成（100年2月23日）始得通知開工之期間計算，抑或被上訴人於99年10月22日、100年1月7日即通知上訴人申報開工、甚且為簽約日起15日內開工之期程，上訴人於100年1月18日主張終止契約之時，均尚未達合約第21條第10項所規定累計逾6個月之期間。
②上訴人於100年1月18日終止系爭第二標契約是否合法？
上訴人於100年1月18日主張終止契約之時，尚未達合約第21條第10項所規定累計逾6個月之期間，業如前述，則其於100年1月18日主張依第21條第10項規定終止合約，即與兩造合約約定不符，自不生終止合約之效力。且上訴人迄至100年1月18日發函主張終止契約前，從未定期催告被上訴人為何協力之行為，僅先後於99年11月1日及100月1月11日函覆被上訴人謂：經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標」部份驗收，故請貴府應於前述之第一標工程完成部份驗收後再通知本公司申辦開工及實際可施作位置等語（原審卷一第70、72頁），則上訴人依據系爭第二標契約第21條第10項約定解除契約，為不合法，應堪認定。
⒌上訴人得否依系爭第二標契約第14條第2項之約定請求被上
訴人返還履約保證金？按系爭第二標契約第14條第2項固約定：「因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約連續達3個月者，廠商得請求提前發還履約保證金。」，然上訴人於100年1月18日主張依第21條第10項規定終止合約，與兩造合約約定不符，為不合法，業如前述，且第一標工程於100年2月23日部分驗收完成，於100年4月15日全部竣工後，被上訴人已於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日三次催告上訴人於文到翌日七日內申報開工，然上訴人仍持己見拒絕開工，是系爭第二標工程未能進行，乃可歸責於上訴人，則上訴人依據前開約定請求被上訴人返還履約保證金，即屬無據。㈡被上訴人於100年8月17日依據系爭第二標契約第21條第1項
第8款約定解除契約，及第14條第3項第3款約定沒收履約保證金，有無理由？依系爭第二標工程契約第21條第1項第8款約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：8.無正當理由而不履行契約。」；同契約第14條第3項第3款約定：
「廠商所繳納之履約保證金及其孳息部分或全部不予發還之情形如下：3.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，經查，第一標工程於100年2月23日部分驗收完成，於100年4月15日全部竣工後，被上訴人已於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日三次催告上訴人於文到翌日七日內申報開工，然上訴人仍持己見無正當理由拒絕開工，則被上訴人於100年8月17日以南市水污字第0000000000號函，通知上訴人依據工程合約第21條第1項第8款「無正當理由而不履行契約」解除契約，及依第14條第3項第3款之約定沒收履約保證金，自屬有據。
㈢如被上訴人得依據系爭第二標契約第21條第1項第8款及第14
條第3項第3款約定解除契約及沒收履約保證金，該金額是否過高？得否依民法第252條酌減？⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度台上字第1209號判決要旨參照）。是於承攬人履行債務完畢，無債務不履行之情事者，停止條件成就，定作人即應返還履約保證金。倘因可歸責於承攬人之事由致生債務不履行之情事者，定作人就未履行之債務，得以履約保證金抵充之，如有餘額再返還之，而得沒收履約保證金之一部或全部，以彌補其損害。故履約保證金是否兼具有不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應依契約內容認定之。而依系爭第二標合約第14條第1、3項之約定，可見系爭履約保證金係上訴人提出與被上訴人，除充作工程完工之比例分四期領回之履約保證外，尚兼具工程減省工料、驗收不合格、逾期未完工及其他可歸責於廠商事由致定作人受有損害之違約金，因此依兩造簽訂系爭工程合約之內容，上開履約保證金之性質，實具有違約金之性質，且亦為被上訴人所不爭執（原審卷六第82頁），兩造為系爭第二標契約之當事人，本於當事人契約自主原則，其等既然於締約時有將履約保證金兼具有不履行契約或不依約履行時充作違約金性質之意思，自為法之所許。
⒉次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。而違約金酌減之數額是否相當，則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院86年度台上字第1084號判決、70年度台上字第3796號判決意旨參照）。本院審酌：
①系爭工程總價款為9,880萬元，違約金約定數額為988萬元，為總工程款之10分之1。
②被上訴人於100年7月1日、100年7月13日、100年7月25日三
次通知上訴人開工，然上訴人拒不開工，致被上訴人依法解除契約，並經被上訴人另行發包系爭第二標工程，於100年10月20日決標，由訴外人大邦工程有限公司（下稱大邦公司）以9,197萬元決標，並於100年11月9日開工，有決標公告、工程結算驗收證明書各1件在卷可稽（本院卷二第17-19頁、第28-29頁）。是系爭第二標工程至100年11月9日始開工，延誤開工期程約4個月又8日，致工程延宕，影○○○鄉○○○○道系統新營分區住戶之權益，被上訴人亦因辦理重新招標付出相當之人力、物力、時間等，參諸系爭第二標合約第17條第1項、第4項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金…，」、「逾期違約金之數額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20％為上限。」，若參酌前開約定，4個月又8日之逾期違約金至多為12,646,400元（計算式：98,800,000×1/1000×128＝12,646,400）。
③惟被上訴人另行發包系爭第二標工程，決標金額為9,197萬
元，比前次決標金額少683萬元。又系爭第二標工程於102年9月10日竣工，並於103年1月24日驗收完成，期間歷經二次變更設計，增加金額為21,627,420元、減少金額為23,667,420元（減少差額為204萬元）、逾期違約金89,930元、其他違約金23,102元，結算總價為8,993萬元，有前開決標公告、工程結算驗收證明書各1件在卷可憑（本院卷二第17-19頁、第28-29頁），足見系爭第二標工程經被上訴人另行發包後，不計逾期違約金、其他違約金、變更設計短少之部分，被上訴人因重新發包所給付之工程款，較之上訴人之得標金額，短少6,716,968元（計算式：98,800,000-（89,930,000+89,930+23,102+2,040,000）＝6,716,968）。
④再者，系爭第二標工程本為第一標工程之接續工程，於規劃
設計之初，被上訴人本應將可能之期程列入規畫考量，然被上訴人與上訴人簽約時，無法預期第一標工程部分驗收確實將於何時完成，並提供上訴人確實之開工日期。因系爭第二標工程乃第一標工程之接續工程，則系爭第二標工程之施作上，涉及前後期工程介面之接續、影響，乃至於上訴人接續施工之風險與產生爭議之責任，而對於第一標工程之施作速度、驗收範圍、有無缺失或待改善之處，被上訴人對於相關資訊之掌握當較知悉而得回應或告知。被上訴人於第一標工程未完成部分驗收前，即先後於99年10月22日、100年1月7日通知上訴人開工，上訴人於收受通知後分別於99年11月10日、100年1月11日函覆被上訴人略以：「經查證現場實際情況為尚未完成○○○鄉○○○○道系統新營分區管線工程第一標』部份驗收，故本案之開工日期，建請貴府應於前述之第一標工程完成部份驗收後，再通知本公司申辦開工及實際可施作位置等語（原審卷一第70、72頁），但未獲被上訴人任何回應，亦未接獲催告開工之任何訊息，被上訴人本可告知上訴人實際可施作位置、範圍或方式等相關資訊，以釐清第一標、第二標工程之介面爭議，並避免將來施工上可能增加之時間及成本，卻未為回應，致生本件爭議。又被上訴人於100年2月23日第一標工程完成部分驗收後，並未通知上訴人接續施工，期間經歷公共工程委員會調解不成立後，才於100年7月1日通知上訴人施工，是被上訴人就本件損害之發生，難謂毫無過失可言。
⑤綜上，本院審酌被上訴人有前述之疏失、重新發包減少支出
，另審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等項，認本件違約金數額988萬元確屬過高，應以原約定違約金之5分之3即5,928,000元為相當。
㈣上訴人得否依民法第179條規定請求被上訴人返還遭沒收之
履約保證金988萬元？本件系爭合約因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人合法終止，被上訴人依約以上訴人履約保證金充抵違約金，於5,928,000元之範圍內，洵屬有據。從而，上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還溢扣之3,952,000元履約保證金本息，即有理由。
六、綜上所述，上訴人主張系爭履約保證金為違約金之性質，法院應依民法第252條規定酌減違約金，應為可採。從而，上訴人本於民法第179條規定請求被上訴人給付3,952,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即100年11月12日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 田玉芬法 官 藍雅清上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 25 日
書記官 尤乃玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。