臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第64號上 訴 人 陳浚洧訴訟代理人 蔡東泉 律師被 上訴人 陳浚鎰訴訟代理人 蘇清水 律師
陳世勳 律師謝育錚 律師上列當事人間請求返還消費寄託物等事件，上訴人對於民國103年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第45號）提起上訴，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人與被上訴人係兄弟關係，上訴人因與前妻有離婚訴訟
及財產糾紛之故，而將資金寄放於友人即訴外人顏帛章之境外帳戶，於民國（下同）93年7月間上訴人欲投資臺灣股市，故請顏帛章以新臺幣（下同）返還，顏帛章部分以領現方式、部分以NCD（無記名定期存單）方式還款，領現還款1,864萬元部分，於兩造請求協同辦理汽車過戶登記事件，即原審100年度訴字第1398號、本院101年度上字第209號案件中（下稱前案），已經提示作為證物，而NCD之還款，係由顏帛章於93年7月16日提領1,000萬元，請中國信託商業銀行台南分行作成2張金額各500萬元，號碼分別為0000000、0000000，依上訴人指示交付二姊即訴外人陳怡嫺，再請陳怡嫺轉交被上訴人，因上訴人有借用被上訴人之帳戶（即中國信託銀行西台南分行帳號000000000000號，下簡稱中信銀西台分行0669帳戶）作為投資理財之用，故請被上訴人將其所取得之系爭無記名定存單存入被上訴人自己使用之帳戶（即中國信託銀行西台南分行帳號000000000000號，下簡稱中信銀西台分行8975帳戶）後，匯款至上訴人向被上訴人借用之上開0669帳戶，惟前案101年3月27日審理時，被上訴人竟否認有收受上訴人寄放於被上訴人帳戶之1,000萬元，被上訴人於本案審理時既已不爭執有收受系爭無記名定存單並存入被上訴人中信銀西台分行8975號帳戶內，則雙方就該1,000萬元應屬金錢之消費寄託關係，雙方雖未定返還期限，但上訴人在前案訴訟中之101年3月27日知悉被上訴人否認有收到該1,000萬元時，於101年10月12日即曾以存證信函催告被上訴人應返還系爭無記名定存單共1,000萬元之寄放款，而被上訴人於101年10月29日亦以存證信函回覆，回覆日為101年10月29日，故上訴人已訂1個月以上之催告期，被上訴人自應負返還之責，且應自101年10月29日起給付遲延利息。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
⒈被上訴人雖於93年9月30日、同年10月11日，分別轉帳匯款
各500萬元至兩造與訴外人即兩造父親陳見財三人在美國紐約銀行所開立之三人聯名帳戶，惟該聯名帳戶內之金錢係兩造及陳見財三人之資金共同匯入，基於投資風險分散之設計，該三人聯名帳戶之權利人，兩造均有權利提領，並非僅上訴人一人有此權利，故被上訴人也可能匯入後又馬上轉出至被上訴人私設於海外之帳戶，另上訴人否認有請被上訴人將該1,000萬元匯入三人聯名帳戶，被上訴人是基於何種原因存入，有其主觀上想法，且依上所述，金錢匯入三人聯名帳戶後，兩造均有權利可提領，故不能謂被上訴人有存1,000萬元至三人聯名帳戶，即等同是上訴人請被上訴人返還寄放之1,000萬元。
⒉依被上訴人所提出之中國商業銀行西台南帳戶存摺記載第一
筆500萬元款項之匯款日期為93年10月1日與中國信託商業銀行匯出匯款申請書記載第一筆匯至三人聯名帳戶之匯款日期93年10月1日不一致。
⒊被上訴人於上訴人未授權情形下，縱有匯款1,000萬元至三
人聯名帳戶中，但三聯名帳戶非上訴人個人帳戶，自不生清償之效力，且依常理，若被上訴人有依上訴人指示匯款，被上訴人自會告知上訴人已依指示匯款，惟被上訴人不但未為說明，且於前案訴訟及上訴人請求其還款時還加以否認，故其稱依上訴人指示匯款至三人聯名帳戶，自屬不合理，被上訴人應舉證證明上訴人有指示將系爭無記名定存單之1,000萬元匯至三人聯名帳戶。
⒋兩造間非屬好意施惠行為，而是具有法律效力之寄託契約，
好意施惠之行為，係於日常生活上細瑣之事，而本件上訴人請兩造二姊陳怡嫺將1,000萬元寄託被上訴人保管之事，並非生活上常見之事，且1,000萬元係屬大筆金錢，倘解釋為好意施惠關係，對被上訴人而言非屬契約，無法律上拘束力，豈不等同被上訴人可隨意支配此1,000萬元，不需負任何法律責任，如此解釋對上訴人顯然不符公平原則，也不符原意。
㈢爰依民法第602條第1項準用民法第478條、第603條之規定，
請求被上訴人返還寄託款1,000萬元。及自101年10月29日起至返還日止，按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告為假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，為此提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人上開本息。⒊願供擔保請准為假執行宣告。
二、被上訴人則辯以：㈠兩造係兄弟關係，原本雙方感情融洽，因上訴人有財經專長
，故家人（包含被上訴人及其妻陳郭雅湘、父親陳見財、陳怡嫺等）均有集資委託上訴人進行投資理財，上訴人認以外資名義進行國內投資可節稅，並享有相關優惠之故，建議委由上訴人以父親陳見財及兩造之名義，共同於美國紐約銀行成立三人之聯名帳戶，並委託上訴人就該帳戶內之款項進行投資理財。其後，上訴人亦於94年間提議，將該美國紐約銀行帳戶之資金依照比例做為三人之投資款，並與被上訴人之妻陳郭雅湘及陳怡嫺、陳秀蘭等人依照個人出資比例，共同集資2.2537億元，於BVI成立MacrovisionInvestment Co，Ltd，再進行相關投資，此有上訴人於另案父親陳見財監護宣告案自行提出之民事補充抗告理由狀可證。
㈡上訴人當時因與前妻離婚之故，擔心夫妻剩餘財產分配之問
題，故向被上訴人商借帳戶供其轉帳匯入2張無記名定存單，共計1,000萬元，其後再將款項匯入美國紐約銀行之三人聯名帳戶，而被上訴人於收受上訴人所提供之系爭無記名定存單後，即於93年9月30日依上訴人指示先轉帳匯入被上訴人所有之8975號帳戶內，再分別於93年9月30日、同年10月11日轉換成美金匯入三人聯名帳戶用以投資，而該三人聯名帳戶，被上訴人及父親陳見財均委由上訴人進行管理，本案1,000萬元款項之資金來源被上訴人並不清楚，故僅能依上訴人指示匯入該美國紐約銀行三人聯名帳戶內，被上訴人收受該二張無記名定存單後即依上訴人指示存入被上訴人所有之8975號帳戶內，並無與上訴人成立何契約之法效意思，僅屬好意施惠行為，兩造間就該二張無記名定存單並無上訴人所主張之消費寄託關係存在，上訴人主張兩造間有成立金錢消費寄託關係，依民事訴訟法第277條之規定，應負舉證責任。
㈢若鈞院認兩造間確有成立上訴人所主張之金錢消費寄託關係
，惟因被上訴人業已將上開款項依上訴人指示匯至美國紐約銀行之三人聯名帳戶內，上訴人既可於該帳戶依兩造比例進行清算、分配後，自行取回其所主張所有之1,000萬元款項，則本件上訴人起訴請求被上訴人應返還寄放款1,000萬元本息，並無理由。併聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造係兄弟關係，上訴人前曾對被上訴人提起協同辦理汽車
過戶登記等事件，經原審100年度訴字第1398號、本院101年度上字第209號審理（下稱前案），上訴人於前案主張其因與前妻離婚訴訟之故，有借用被上訴人名下中信銀西台分行0669帳戶使用，並經前案依兩造各自提出之證據資料認定被上訴人名下中信銀西台分行0669帳戶確有供上訴人使用。
㈡93年7月間訴外人顏帛章因欲返還1,000萬元予上訴人，於93
年7月16日提領1,000萬元現金後請銀行作成2張金額各500萬元之無記名定存單（NCD），該二張定期存單有交由被上訴人收受，並已於93年9月16日轉帳存入被上訴人名下之中信銀西台分行8975帳戶內（見原審卷第25頁）。
㈢被上訴人所提出之受款銀行即美國紐約銀行帳戶確係上訴人
於93年間併以兩造父親陳見財聯名設立之三人聯名帳戶（見原審卷第26、27頁）。
㈣被上訴人所有中信銀西台分行8975帳戶於93年9月30日、同
年10月11日分別以匯出匯款方式各轉帳500萬元（轉換成美金）至上開三人聯名帳戶。
四、本院之判斷：㈠按民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，
若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）；再主張權利或其他法律效果存在者，應就其權利或法律上效果發生之特別要件事實，負舉證責任。故當事人主張有金錢消費寄託關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之移轉占有及寄託意思表示互相一致負舉證之責任；蓋當事人移轉金錢占有之原因容有多端，或為買賣，或為贈與，或為借貸或為其他之法律關係，尚不得僅以金錢之移轉占有，即可推論授受金錢之雙方間當然有消費寄託關係存在。倘僅證明有金錢之移轉占有，而未證明該雙方當事人有寄託意思表示互相一致者，仍不能認為其已成立消費寄託關係。又一般私人將金錢匯入他人在金融機關所開設之帳戶內，與乙種活期存款戶與金融機關之間為消費寄託關係性質上尚非相同，如不能證明該二人間有金錢寄託意思表示互相一致者，仍不能謂其有金錢之消費寄託關係存在。本件上訴人主張其交付系爭無記名定存單係基於與被上訴人間消費寄託之法律關係而交付乙節，既為被上訴人所否認，依前揭舉證責任分配責任原則所示，自應由上訴人就兩造間有消費寄託意思表示相互一致，先負舉證責任。
㈡查上訴人稱交付系爭無記名定存單係要被上訴人存入其向被
上訴人借用之人頭帳戶（即中信銀西台分行0669帳戶），上開帳戶自93年7月間起即由上訴人使用，且該帳戶之存摺、印章亦交由上訴人處理，存摺內有上訴人親筆多處註記等情，並經證人即兩造之姊陳怡嫺於前案時到庭作證，經前案判決認定被上訴人名下中信銀西台分行0669帳戶係上訴人所使用之人頭帳戶及保管該印章、存摺屬實，亦有上訴人提出之前案判決書（見原審營調卷10至27頁）在卷可稽。而系爭無記名定存單被上訴人係存入自行使用之中信銀西台分行8975帳戶，並於93年9月30日、同年10月11日分別以匯出匯款方式各轉帳500萬元（轉換成美金）至上開三人聯名帳戶。此為兩造所不爭。原審誤認該2張無記名定存單合計1,000萬元係轉帳存入上訴人向被上訴人所借用之中信銀西台分行0669人頭帳戶，應予敘明。
㈢衡諸兩造為兄弟關係，且有多項資金往來交往，上訴人有財
經專長並有使用家族間多人之帳戶共同幫家族從事股票投資，並有共同集資在海外成立公司，其後又於國內成立鴻海國際投資公司由上訴人負責操作等等，此亦經兩造於前案中互相聲請調閱各項帳戶、資金往來交易明細附於前案中可憑。又兩造及其他家人亦確有集資，並委由上訴人以父親陳見財及兩造之名義，共同於美國紐約銀行成立三人之聯名帳戶等情，此亦有上訴人於另案父親陳見財監護宣告案自行提出之民事補充抗告理由狀可證，以兩造及家族間之資金往來及帳戶使用關係，其交付系爭無記名定存單予被上訴人存入被上訴人所使用之帳戶，可能之法律關係實有多端，非僅消費寄託契約一端，上訴人既主張其就該1,000萬元係基於與被上訴人有消費寄託之意思表示合致而交付，上訴人自應先負舉證之責。
㈣上訴人雖主張其當初係委請兩造之姊陳怡嫺交由被上訴人寄
存，並聲請傳訊證人陳怡嫺，據證人陳怡嫺來院證稱：【（問：93年7月上訴人是否有請妳將兩張ＮＣＤ共1,000萬元，交予被上訴人？）有，我於93年9月份當面交給被上訴人，我跟他說這是上訴人要我交給你代為保管的兩張ＮＣＤ，上訴人有說請你把他存入他向你借用的人頭帳戶。】（見本院卷第66頁背面）且證人陳怡嫺於上訴人告訴被上訴人侵占案件中就系爭無記名定存單交付過程亦到庭證述：【（問：在93年間有無人請你將合計1,000萬元的無記名定存單共二張交給陳浚鎰？）是在93年7月16日友人要還錢給陳浚洧，但是這一位友人沒有空去處理，請我幫忙去提領這1,000萬元，從友人的戶頭裡提出來，…我有先問陳浚洧要如何處理，他說做成二張無記名定存單，後來做好之後我傳真影本給陳浚洧，因為他人在台北，他說先叫我保管，等他回台南再處理，…直到我媽媽在93年8月9日去世都在忙我媽媽的後事，後來這二張無記名定存單還沒有處理，他交代我交給陳浚鎰，請陳浚鎰存入陳浚鎰在中國信託銀行開的帳戶，這個帳戶是陳浚洧在用的，我記得好像是中國信託銀行西台南分行或台南分行…】等語，有原審101年度營他字第162號侵占案102年3月27日訊問筆錄附卷可憑（見上開案卷第38頁）。惟該證人陳怡嫺與被上訴人間有多起訴訟，據證人稱：【我告他侵占我母親及父親的財產110萬元，還有他告我偽證，我現在告他誣告。】（見本院卷第67頁背面）按證人所述係請被上訴人直接將系爭款項存入上開中信銀西台分行0669人頭帳戶，而非如上訴人於起訴狀所述先將系爭二張無記名定存單先存入被上訴人之中信銀西台分行8975帳戶兌現後再轉匯至上開0669人頭帳戶。二者所述不同，證人是否確能如實陳述，亦非無疑。且縱認屬實，該證詞亦僅能證明上訴人有指示證人將系爭無記名定存單交付被上訴人存入被上訴人交由上訴人使用之帳戶內，並無從證明兩造間就該存入之款項有上訴人所主張之消費寄託之意思表示合致存在。應由上訴人先就兩造間已有符合消費寄託意思表示合致之要件事實為舉證證明，然上訴人未舉證證明，徒主張兩造間就系爭無記名定存單轉帳存入之1,000萬元有消費寄託契約之法律關係存在，尚難憑採。
㈤再上訴人交付系爭無記名定存單2張金額合計1,000萬元予被
上訴人，被上訴人係存入其名下中信銀西台分行8975帳戶，並非中信銀西台分行0669人頭帳戶。被上訴人抗辯已依上訴人指示將上開款項由其名下中信銀西台分行8975帳戶轉匯至紐約銀行三人聯名帳戶，亦提出上開中信銀西台分行8975帳戶影本及匯出匯款申請書2紙為憑，復為兩造所不爭，可堪認為真實，雖上訴人否認有指示被上訴人將上開款項轉匯至紐約銀行三人聯名帳戶。惟按：上開三人之聯名帳戶據上訴人稱係其找人辦理的（見本院卷第157頁反面、158頁）。且上訴人係具有財經專業，如何在國外操作金融亦為其所熟稔，被上訴人為一經營傳統佛具買賣之人，難謂其熟悉金融操作，且美國之金融風暴始於2008年9月14日雷曼兄弟公司破產、美林證券被美林銀行被收購…等，本件被上訴人匯款至美國銀行三人聯名帳戶係發生於00年間即西元2004年，當時美國尚一片榮景，距金融風暴時間尚遠，而相當於1,000萬元新台幣之美金，金額非微，該帳戶之操作亦僅上訴人所熟稔，何以此後多年期間上訴人均未聞問或追查，直至103年1月始訴請返還，顯與常理有違。是被上訴人所辯其係依上訴人之指示將該款項換成美金匯出至美國銀行三人聯名帳戶乙情，應屬可採。
㈥兩造間資金往來關係複雜，上訴人並未能證明兩造間就該存
入之1,000萬元有消費寄託之意思表示合致存在，則上訴人主張兩造間就該1,000萬元有消費寄託關係存在，即屬無據，又上訴人既先不能舉證證明兩造間有消費寄託契約關係存在，依前揭判例意旨，上訴人對被上訴人即無消費寄託款項返還請求權存在，則被上訴人抗辯其所提出由其名下中信銀西台分行8975帳戶轉匯至三人聯名銀行帳戶之金額係基於上訴人指示之事實縱未舉證，亦難認上訴人之主張即為有據。從而，上訴人本於消費寄託契約之法律關係，請求被上訴人返還系爭無記名定存單款項1,000萬元本息，即無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 羅心芳法 官 夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。