臺灣高等法院臺南分院民事判決 103年度重上字第67號上 訴 人 陳明偉
陳明堂陳明輝視同上訴人 陳宏州
陳勝勇陳勝次共 同訴訟代理人 李昌明 律師被 上訴 人 陳天謀
陳基村陳孟襲陳浩然陳汎博陳炳煌陳炳昆陳炳泰陳正義陳進益陳進瑞陳雲騰陳盈全上 十二 人共 同訴訟代理人 張巧妍 律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國103年5月21日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度重訴字第18號），提起上訴，本院於105年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若法律關係已臻明確，自無提起確認之訴，請求確認法律關係存在或不存在之餘地，最高法院77年度台上字第1095號民事裁判要旨參照。又公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，係公業派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之訴之標的。再為維持祭祀公業之團體生命，依其規章或習慣各派下均享有相當之權利與負擔相當之義務，此種派下之權利與義務，通常稱為派下權，另一般性的派下權利有：㈠派下的表決權；㈡有關收益分派的權利；㈢得以擔任祭祀公業管理人的權利；㈣分配殘餘財產的權利；㈤參與處分公業財產的權利等。查本件上訴人等向訴外人嘉義縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）申報祭祀公業○○○派下全員證明，於所檢具之祭祀公業○○○派下全員系統表僅列上訴人6人為系爭公業之派下，而將被上訴人等13人排除在外，是本件被上訴人等派下權存在與否，攸關其得否行使表決權，得否擔任系爭公業管理人，及得否參與處分公業財產的權利等，被上訴人等請求確認祭祀公業派下員資格，屬身分上暨財產上法律關係之涉訟，被上訴人等既係主張其為系爭公業之派下員，惟上訴人等否認其派下資格，被上訴人等主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認其等就祭祀公業○○○之派下權存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：兩造先祖陳國祚渡海來台，為兩造之在台開基祖，陳國祚後傳八房，陳特珪（為植字輩）為其一房，陳特珪傳子陳宗成（為燿字輩），陳宗成再傳子陳錦暢（為圻字輩），陳錦暢於乾隆或嘉慶年間（約西元1800年間－民國前112年）設立「祭祀公業○○○」（下稱系爭公業）以祭祀陳氏歷代先祖，後陳錦暢再傳子陳滄溪（為錦字輩），因無子由堂兄弟陳滄海之子陳清爽（為添字輩）過繼為子，陳清爽生育長子為陳益謙、次子為陳籐等，被上訴人等均為次子陳籐乙房之男系子孫，上訴人等均為長子陳益謙乙房之男系子孫，同為設立人陳錦暢之後代男系子孫，惟上訴人等卻製作不實之「○○○派下全員系統表」，未將被上訴人等13人列入派下員系統表及現員名冊內，致被上訴人等之派下權不明，影響被上訴人等權益至深，爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被上訴人對祭祀公業○○○之派下權存在。原審判決被上訴人勝訴並無不當，上訴人提起上訴並無理由，爰答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則答辯略以：系爭公業係上訴人之父陳益謙所設立，「○○○」為自然人，雖非兩造之祖先，惟生前與陳益謙同戶籍，其死後財產無人繼承，陳益謙因此被選定為「相續未定管理人」。陳益謙死亡後，由其三子陳添籌擔任管理人，陳添籌死亡後，該祭祀公業並未再重新選任管理人，並為土地登記謄本之登載，足徵陳文啟並非祭祀公業○○○派下員所選任之管理人。原審判決容有違誤，爰提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人等起訴主張其等為訴外人陳籐之男系子孫，上訴人
等均為訴外人陳益謙之男系子孫，陳益謙與陳籐為兄弟，均為訴外人陳錦暢之曾孫，惟上訴人等主張祭祀公業○○○之設立人為陳益謙，因此上訴人等向嘉義縣○○鄉所提出之「○○○派下全員系統表」，僅列上訴人等6人為派下員，未將被上訴人等13人列入派下員系統表及現員名冊等情，有被上訴人等提出嘉義縣○○鄉公所公告、祭祀公業○○○派下全員系統表、祭祀公業○○○不動產清冊、日據時期土地登記簿、日據時期戶籍謄本、土地登記謄本、戶籍謄本、嘉義縣○○鄉公所函文、嘉義縣鹿草○○宮異議函等資料可證（原審卷第16至82頁）。
㈡坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000000地號土地（重
測前為○○段000、000、000號土地，下稱系爭000、000、000番土地）在日據時期登記為「亡○○○」所有，相續未定管理人「陳益謙」，此份日據時期土地登記簿（原審卷第170頁，下稱系爭日據時期土地登記簿）為目前可查得最早關於「○○○」此人之記載，則至少在「陳益謙」生存期間（西元0000-0000年），祭祀公業○○○業已設立，且日據時期土地登記簿乙區事項欄其中典主之一部分，原記載「亡陳文衷，相續未定管理人陳泉」。嗣於大正七年八月十五日，記載：「典主氏名更正原因：錯誤，典主『公業陳文衷』」。
㈢系爭鹿仔草堡鹿仔草庄000番、000番、000番土地，依卷附日據時期土地台帳，其業主欄均載：「祭祀公業○○○」。
而上開「祭祀公業」四字均係以印刷字體呈現，「○○○」三字均為手寫字體。
㈣嘉義縣○○地政事務所103年2月24日函覆原審法院，於臺灣
光復後進行土地總登記時，依臺灣地籍釐整辦法第4條、台灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法完成祭祀公業土地總登記，完成祭祀公業○○○為系爭土地所有人之記載。
㈤上述函後附有「陳文啟、陳有德及陳備」3人出具申報書及
保證書，證明系爭土地屬於祭祀公業○○○所有，申報書記載：「申報人陳文啟等三人」、「證明書人○○鄉長江○」；連名表（原審卷第167頁）記載「祭祀公業○○○現管理人陳文啟」典主「關帝爺現管理人陳有德」、「亡陳文衷現管理人陳備」。另000番土地之保證書保證人姓名欄載：「陳文啟、陳備、陳有德」、被保證人姓名欄載：『亡業主○○○」性別欄載：「男」、保證人與被保證人關係欄：「友人」。
㈥上述現管理人「陳文啟」依被上訴人等所提族譜及戶籍謄本記載，係「陳清爽」之孫，「陳賜」之子。
㈦上訴人申報之祭祀公業土地，於土地總登記，所有權部第壹頁登載「原因發生日期：民國年月日(空白)」「所有權人：
祭祀公業○○○管理者陳添籌」他項權利部登載「權利種類：典權」、「權利人：關帝廟陳文衷」、「存續期限：自民國前87年1月5日起至民國前81年1月5日止」。
㈧依兩造查詢之族譜記載，從陳益謙往前追溯到其父陳清爽、
祖父陳滄溪、曾祖父陳錦暢，其四代間均無「○○○」此一祖先存在（原審卷第102頁）。
㈨原審卷農戶耕地資料卡所載，祭祀公業之坐落嘉義縣○○段
000號土地為陳李銓耕作，依被上訴人所提族譜及戶籍謄本所載，陳李銓係「陳振武」之妻，「陳振武」係「陳清爽」之曾孫、「陳籐」之孫、「陳德盛」之子。
㈩陳樑材、陳悼生、陳長信及甲○○等4人與○○宮管理委員
會代表人主任委員陳日清於79年8月20日共同簽定土地使用管理權讓渡契約書，及依「○○○○家厝族譜」最末段載：
「五、另有下埤西側有旱地叫作關帝公宅，陳樑材兄弟分耕…，在百餘年前將地向○○宮關帝公設定貸款（應為典賣），經過並無塗銷字據。於地政資料，陳樑材不知何時取得耕作使用權限。當時主委陳日清、數名委員及總務陳石良等人前往與陳樑材洽談，基於○○宮需要，陳某同意使用權賣給○○宮使用…」，依被上訴人所提族譜及戶籍謄本所載，陳樑材、陳悼生、陳長信三人均係「陳清爽」之曾孫、「陳籐」之孫、「陳德盛」之子；甲○○係「陳清爽」之玄孫、「陳籐」之曾孫、「陳德盛」之孫、「陳振武」之子。
「陳清爽」之曾孫陳懋燐於1999年2月修編「○○○○家厝族譜」。
四、兩造爭執事項：㈠系爭日據時代土地登記簿記載「亡○○○」為自然人抑或祭
祀公業？㈡祭祀公業○○○之設立人究係何人？㈢被上訴人等13人主張渠等為祭祀公業○○○之派下員，是否
有據？
五、本院得心證之理由：㈠關於系爭日據時期土地登記謄本記載「亡○○○」為自然人抑或祭祀公業部分：
⒈按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦
理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度台上字第387號民事裁判意旨參照）。
⒉本件上訴人申報之祭祀公業土地，於土地總登記，所有權
部第壹頁登載「原因發生日期：民國年月日(空白)」「所有權人：祭祀公業○○○管理者陳添籌」，為兩造所不爭執，已如前述，另依兩造提出系爭鹿仔草堡鹿仔草庄000番、000番、000番土地於日據時期之土地台帳，其業主欄均載：「祭祀公業○○○」，而此台帳經內政部函覆本院查詢：「按日據時期為釐清地籍，建立完整之土地資料，藉以增加稅收鞏固財政，日本政府於明治31年成立臨時臺灣土地調查局，實施土地調查，辦理土地申報及地籍調查測量作業；明治37年2月由該局將測量編成之土地台帳及地圖等圖簿移交各地方廳 (本部82年1月編印之『臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧』，第27頁至第53頁參照）。土地調查事業完成後，土地標示有分割、合併、流失、浮覆等異動變更時，由地方廳稅務機關視其實際情形辦理實地檢查或測量，編造各項異動清冊整理訂正土地台帳及地籍圖簿並修正租賦額，並將變更結果通知原申請人，使其憑另向登記機關申請土地標示變更登記（同書第82頁及第87頁參照），併予敘明」，有內政部104年7月20日台內地字第0000000000號函附卷可參（本院卷二第89頁），據此，可知此台帳係日本政府於明治年間實施土地調查所做成，依該台帳記載內容，其業主欄於「○○○」上方蓋有「祭祀公業」之文字，亦註明系爭祭祀公業土地之業主「○○○」為祭祀公業，並非自然人。則依前開說明，上訴人如主張系爭000、000、000番土地之業主，於日據時代應為自然人「○○○」，而非「祭祀公業○○○」，揆諸前揭說明，自應就此異於登記內容之主張，負舉證責任。
⒊上訴人雖以系爭日據時期土地登記簿（原審卷第170頁）
記載，坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00地號土地（重測前為○○段000號土地，即系爭000番土地）在日據時期登記為「亡○○○」所有，相續未定管理人「陳益謙」，辯稱：「亡○○○」並非祭祀公業，而是自然人死亡後，未辦理土地繼承登記，且因與「陳益謙」同戶籍，故選定「陳益謙」為未繼承登記土地之管理人云云，並提出日據時期明治44年8月24日頒布之「相續未定地整理規則」（原審卷第107頁）及「陳益謙全戶戶籍謄本」（本院卷一第71頁)為憑，惟查：
⑴「亡○○○」若屬於「○○○」死亡後，因未辦理土地
繼承登記，而選定「陳益謙」為管理人，則前提必須是有「○○○」此一自然人存在，然依兩造查詢之族譜記載，從陳益謙往前追溯到其父陳清爽、祖父陳滄溪、曾祖父陳錦暢，其四代間均無「○○○」此一祖先存在（原審卷第241-246頁），尤其陳錦暢、陳滄溪及陳清爽生存期間，臺灣屬於前清治理時期，嗣後陳清爽及陳益謙則屬日據時期，前後期間均無「○○○」此一自然人存在之證據，準此，若無「○○○」此一自然人存在，即無所謂自然人死亡後，因未辦理土地繼承登記，而選任「陳益謙」為管理人之可能，足認依日據時期土地登記簿之記載，「亡○○○」即係「祭祀公業○○○」。⑵經原審向嘉義縣○○地政事務所函詢結果，於臺灣光復
後系爭00地號土地逕登記為「祭祀公業○○○」所有之經過，函覆稱：「查本案土地於日據時期土地登記簿已記載為亡業主○○○及管理人陳添籌，並於總登記期間由陳文啟等3人具保提出申報書依上開規定完成土地總登記之申辦作業」等語（原審卷第161頁），由是可知，於臺灣光復後土地進行總登記時，地政機關參考相關資料後，直接認定日據時期土地登記簿上所載「亡○○○」即係「祭祀公業○○○」，並非自然人死亡未辦理繼承登記之土地。
⑶又觀諸該日據時期土地登記簿之受附記載，系爭000番
土地係於明治39年為土地第一次所有權登記（保存登記），當時尚無「相續未定地整理規則」之法令存在，故上訴人等以此辯稱：相續未定管理人「陳益謙」，是指亡○○○死亡後，因未辦理土地繼承登記，而選定「陳益謙」為管理人云云，時間順序顯有錯置，已難逕予採信。況由上開日據時期土地登記簿乙區有關胎權及典權之記載（原審卷第171頁），典主（典權人）之一「亡陳文衷」之相續未定管理人原為「陳泉」，其記載形式與甲區業主權登載「亡○○○」之相續未定管理人為「陳益謙」之格式相仿，均有「相續未定管理人」之記載，但於日據時期大正七年時直接以登載錯誤為由，將典主更正為「公業陳文衷」，改登記為公業所有土地，由是可知，「亡○○○」及相續未定管理人之記載，確非專屬於自然人死亡後未辦理繼承登記之情形所獨有。
⑷另上訴人提出之「陳益謙全戶戶籍謄本」記載之現住所
（即日據時代大正年間住所）「鹿仔草堡鹿仔草庄○○○○番地」，與上開日據時期土地登記簿甲區事項欄記載「業主鹿仔草堡鹿仔草庄○○○○番地 亡○○○ 相續未定管理人陳益謙」中之住址固相同，惟上開戶籍謄本之該戶成員並無「○○○」之人，不足證明「○○○」者生前與「陳益謙」同戶；再觀台灣光復後地籍登記資料，其中系爭土地所有權人資料之記載，關於住所均係填載管理人之住所，有上訴人提出之土地登記第二類謄本（原審卷第25頁）、台灣省嘉義縣土地登記簿（原審卷第26-28頁）在卷可參，並無所有權人住址之記載，甚至上開土地登記第二類謄本於所有權人「祭祀公業○○○」下方住址項後方並記載「(空白)」，據此，益難逕認上開日據時期土地登記簿甲區事項欄填載之住址即為「○○○」之生前住址，亦不足推論「○○○」住所與「陳益謙」相同，即認「○○○」為「自然人」。⒋此外，依法務部出版之臺灣民事習慣調查報告第766頁之
記載：「於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？關於此問題，日據時期臺灣高等法院早期之判例，係採取肯定說…大正元年控民字第一五○號及第一五一號判例，謂：『以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業抑或私業』」等語（原審卷第187頁），足見以死者姓名查定之土地，日據時期最早之法院見解是推定屬於祭祀公業財產，嗣後雖變更實務見解，但仍認應依「實質如何」認定為祭祀公業財產或自然人遺留財產，故系爭00地號土地於日據時期明治三十九年記載為「亡○○○」，並不當然可直接認定屬於祭祀公業財產或自然人遺留財產，仍必須依其他證據認定實質權利歸屬為何。
㈡關於祭祀公業○○○之設立人部分：
⒈按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊
物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。又台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故民事訴訟法第277條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313號判決、96年度台上字第921號判決意旨參照）。
⒉查本件祭祀公業○○○之設立沿革及設立人為何，並無原
始規約或派下員名冊足資佐證，此為兩造所不爭執（原審卷第198頁），故本件有關祭祀公業○○○設立人之探查考究，僅能從日據時期土地登記謄本或臺灣光復後土地登記資料間接推斷認定，自已符合前述實務判決所稱「證據遙遠」或「舉證困難」之情形，從而本院於審理本案時，自應就舉證責任原則予以適當調整，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨以認定祭祀公業○○○之設立人，合先敘明。
⒊又系爭祭祀公業土地至少在「陳益謙」生存期間（西元00
00-0000年）業已登記業主為「陳圻鬧」，為兩造所不爭執。被上訴人等雖進一步主張「陳益謙」並非祭祀公業○○○之設立人，因上開日據時期土地登記簿上記載「相續未定管理人陳益謙」，而日本語中所謂「相續」是指繼承之意，故認為「陳益謙」之管理人地位是繼承而來，而主張祭祀公業○○○之設立人應為「陳益謙」之曾祖父陳錦暢云云，惟臺灣地區祭祀公業無論是設立於前清時期或日據時期，其管理人均係採選任或輪流出任方式，並無繼承之例，依法務部於93年5月間出版之臺灣民事習慣調查報告之記載內容，略謂：「祭祀公業之管理方法，可分為專任管理與輪流管理…在臺灣，採取專任管理制者，原屬不多，通常乃採用輪流管理制」、「管理人之資格，慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。祭祀公業之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及人數」等語（原審卷第201-202頁），由是可知，臺灣地區之祭祀公業，若非採專任管理制度，由派下員共同選任管理人者，即係採用輪流管理制度，由派下各房輪流擔任管理人，足認祭祀公業管理人之身分並無法由「繼承」取得甚明，故被上訴人主張「陳益謙」是因繼承取得管理人身分，設立人是其曾祖父陳錦暢云云，顯與臺灣地區祭祀公業之運作情形不符，顯難採信。
⒋被上訴人等雖再主張：日據時期土地登記簿上記載為「亡
○○○」所有之系爭00地號土地，該土地於道光5年1月5日即有典權之記載，因認祭祀公業○○○係於道光年間即成立，並主張設立人為陳錦暢云云，然依被上訴人自行提出之祭祀公業○○○派下員系統表（原審卷第21頁），陳錦暢是生於前清乾隆43年，卒於嘉慶25年，故於道光年間陳錦暢早已死亡，如何能設立祭祀公業○○○？又如何在系爭00地號土地設立典權？故被上訴人等徒以系爭00地號土地於道光五年即有典權之登記，逕認祭祀公業○○○之設立人為陳錦暢，顯乏實據，難以採信。更何況，土地所有權人於土地上設定其他物權之後，並非即不得移轉土地所有權，故於設定其他物權之土地所有權移轉後，僅發生其他物權是否有追及效力之問題，並不代表土地所有權人絕對不能移轉所有權，故系爭00地號土地上所記載於道光5年1月5日所設定之典權，究竟是否祭祀公業○○○所直接設定，或係取得系爭00地號土地之前即已存在，並無直接證據可憑，從而被上訴人等主張祭祀公業○○○設立於前清道光年間，尚無事證可資憑採，無足採信。
⒌被上訴人等主張祭祀公業○○○是由「陳錦暢」所設立，
雖無足採信，但亦無法反推上訴人等主張祭祀公業○○○是由「陳益謙」設立即屬事實，否則即有失公平，本院仍應進一步探究祭祀公業○○○是否「陳益謙」所設立。
⒍本院基於下列理由，認為前揭日據時期土地登記簿所載「
亡○○○」應即係「祭祀公業○○○」，易言之，「祭祀公業○○○」於明治39年時即已存在，且設立人至少應回溯至陳益謙之父「陳清爽」：
⑴由嘉義縣○○地政事務所函覆之資料以觀，於臺灣光復
後進行土地總登記時，係由「陳文啟、陳備及陳有德」3人出具保證書（原審卷第168頁），證明系爭00地號土地屬於祭祀公業○○○所有，另依連名表（原審卷第167頁）之記載，當時祭祀公業○○○之管理人「陳添籌」業已死亡，現管理人為「陳文啟」，而依被上訴人提出以陳賜為戶主之戶籍謄本（本院卷一第113頁）第一頁載：「戶主陳賜」「四男」「父陳清爽」、事由欄載：「嘉義廳鹿仔草庄陳益謙弟…明治34年10月10日分戶」等情，可知陳益謙與陳賜為同父兄弟、陳賜為陳清爽四子，陳賜於明治34年10月10日才自陳益謙戶內分出。
再依該戶籍謄本第一頁載：「長男陳文啟」、「明治35年9月8日」、及現住所欄載：「臺南州東石郡鹿草庄鹿草七百十八番地」等情，與上開嘉義縣○○地政事務所103年3月24日函覆原審檢附之訴外人陳文啟等3人具保提出申報書，並於連名表載「所有權人祭祀公業○○○」、「現管理人陳文啟籍貫○○年齡○○住所○○鄉○○○○○」，相互參照以觀，35年4月21日申報時，該「祭祀公業○○○」土地之現管理人為陳清爽之四子陳賜之子陳文啟，顯見該公業土地並非陳益謙之子孫等單獨所有，否則，陳益謙之孫輩如陳安邦、陳鴻章等當時皆健在，如何會由別房子孫管理及向地政機關辦理申報業務。併參以由法務部出版之臺灣民事習慣調查報告，關於祭祀公業之管理方法，可分為專任管理與輪流管理，在臺灣採取專任管理制者，原屬不多，通常乃採用輪流管理制度，且有派下之祭祀公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（原審卷第201-202頁），故「陳文啟」代表「祭祀公業○○○」向地政機關出具保證書聲請土地總登記，已顯現其管理土地之事實，且連名表上亦記載「陳文啟」為現管理人，雖然此一登載並未顯現於土地登記謄本，但此僅可說明祭祀公業○○○於原管理人「陳添籌」死亡後，未再選定專任管理人，但「陳文啟」基於實際管理需要，出任輪流管理人或實質上管理人，則不無可能，準此，依前述臺灣民事習慣調查報告之調查說明，有派下之祭祀公業通常以派下員擔任管理人為原則，故從「陳文啟」擔任祭祀公業○○○管理人一節，本院可推論「陳文啟」應為祭祀公業○○○之派下員，又從前述「陳益謙」亦曾擔任祭祀公業○○○之管理人以觀，同足認「陳益謙」亦為祭祀公業○○○之派下員，更可推論與「陳益謙」同輩的「陳文啟」之父「陳賜」亦為派下員之一（否則陳文啟無從取得派下員身分），據此，從祭祀公業○○○之派下員同時有「陳益謙」與「陳賜」兩兄弟以觀，自足認祭祀公業○○○至少應為其兩人父親「陳清爽」所設立，否則其兩人即不可能同時為派下員。
⑵另依系爭公業土地之沿革及與鄰近土地使用情形以觀：
①被上訴人主張系爭公業土地，其中000番地部分由陳
益謙次子陳籐之子孫所耕種，並據提出陳籐孫媳陳李銓農戶耕地資料卡（本院卷一第119頁）為證，依該耕地資料卡記載：「戶長姓名陳李銓」、「耕地明細祭祀公業管理：陳添籌鹿草000號」，堪信被上訴人此部分主張屬實。
②系爭公業所有000番、000番、000番土地相鄰之坐○
○○鄉○○段339、344地號土地（下稱系爭339、344號土地）分別為訴外人○○宮單獨所有及與訴外人陳諄敏等人所共有，有嘉義縣○○地政事務所104年10月23日嘉上地登字第000000000號函附土地登記公務用謄本附卷可稽。而系爭000番、000番土地嗣於79年8月20日由陳樑材、陳悼生、陳長信及甲○○等4人與○○宮管理委員會代表人主任委員陳日清共同簽定土地使用管理權讓渡契約書，約定：「一、甲方現管理耕作之土地坐落嘉義縣○○段○○○段00○00號等二筆土地今願意以新台幣壹佰萬元做為權利金讓渡予鹿草○○宮管理委員會使用」，有上訴人提出之讓渡書附卷可證，而陳樑材、陳悼生、陳長信三人為陳清爽之次男陳籐之子陳德盛之子，甲○○則為陳德盛之孫，有被上訴人提出之戶籍謄本附卷可參（原審卷第230-234頁）。姑不論陳樑材、陳悼生、陳長信、陳天謀等人是否未經系爭公業管理人授權而將系爭公業派下土地讓渡予○○宮使用，對於系爭公業是否生效，惟系爭000番、000番土地，確原係由陳樑材等三人占有管理耕作，及現改由○○宮規劃做為停車場、香客用餐亭，000番土地現亦為○○宮作為紅柱長廊及洗手間使用等情，亦據被上訴人提出地籍說明圖、GOOLE空照圖及現場照片在卷可憑（本院卷二第142-147頁）。
③綜上，均足認系爭000番、000番土地於光復後均為被
上訴人先祖陳籐之子孫所管領使用，反觀上訴人主張系爭公業為其先祖陳益謙所設立，卻對於系爭公業土地均未有使用收益情事，若非因認陳清爽次男陳籐子孫亦為「祭祀公業○○○」之派下員，焉有任由陳籐之子孫於光復後為管領使用迄今之理？⑶再觀系爭公業名下之重測前○○段○○○段00地號之電
子化前土地登記簿謄本他項權利部載：「壹、典權登記民國前87年1月5日，存續期限自民國前87年1月5日起至民國前81年1月5日止，義務人祭祀公業○○○，管理：
陳添籌，債務人祭祀公業○○○。管理：陳添籌」，足見該土地於民國前87年1月5日為祭祀公業○○○提供出典予訴外人關帝爺、陳文衷，雖經嘉義縣政府查覆本院「其轄區於○○鄉並無『關帝爺』之寺廟登記」等語（本院卷二第204頁），惟觀上開陳懋燐於1999年2月修編「○○○○家厝族譜」記載「因康熙四十年（西元1708年），兩造共同先祖陳國祚奉請王孫大使公由大陸渡海來台，定居於○○○○家厝加以奉祀。陳國祚後代陳特珪在清朝為官，為答謝王孫大使公之神恩，特發起建廟，從獻地、集眾人之力，終於乾隆三十年（西元一七五二年）初建廟完成，命名為『員山宮』，奉請王孫大使到員山宮鎮守至今。之後，『員山宮』之廟名於台灣光復初期首次做三獻後改為『○○宮』。」等文，及末頁所載：「另有下埤西側有旱地叫做關帝公宅，陳樑材兄弟分耕，鴨母寮水排轉直時有補償金無人領取，經查頭家厝東館所有人，在百餘年前將地向○○宮關帝公設定貸款，經過並無塗銷字據。於地政資料，陳樑材不知何時取得耕作使用權字據。當時主委陳日清、數名委員及總務陳石良等人前往與陳樑材洽談，基於○○宮需要，陳某同意使用權賣給○○宮使用」等文字（原審卷第246頁反面），而此等事實，與系爭公業名下之現行坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、384號土地為嘉義縣政府徵收，徵收款目前無人領取，及系爭土地日據時期土地登記簿謄本確實記載「祭祀公業陳圻鬧」將系爭土地設定典權與「關帝爺陳文衷」，以及○○宮主殿除祭祀王孫大使外，亦有被上訴人提出之祭祀關聖帝君（本院卷二第149-150頁照片編號11-13）均相符合，亦足認上開族譜記載情形，尚非無據。而觀該族譜內另又記載頭家厝次房以其先祖陳國祚來台開基，傳八房，東館四小房、西館四小房，而陳國祚傳下之西館四小房第四代陳錦暢為圻字輩，而陳錦暢為上訴人主張之設立人陳益謙之曾祖父，而陳錦暢雖未以「圻」字取名，然東館與其輩分相同之旁系祖先，確有「陳圻茂」、「陳圻津」祖先牌位，有上訴人提出之祖先牌位照片附卷可參（原審卷第247、本院卷一第137頁），據此，被上訴人主張系爭公業應係以陳國祚傳下第四代「圻」字輩為享祀人，亦屬有據。
⒎綜上，系爭祭祀公業○○○雖無法證明是被上訴人等所主
張之祖先陳錦暢所設立，但亦無從認定是上訴人等所主張祖先陳益謙所設立，經本院調查相關證據結果，認定祭祀公業○○○係以陳國祚傳下第四代「圻」字輩為享祀人，至少應係兩造共同祖先陳清爽所設立，而被上訴人等13人俱為陳清爽之子陳籐之男系子孫，此為兩造所不爭執，準此，被上訴人等13人主張其等為祭祀公業○○○之派下員，即屬有據，應堪採信。
六、從而，被上訴人等13人以其等為祭祀公業○○○之派下員，，惟上訴人等向嘉義縣○○鄉所提出之祭祀公業○○○派下全員系統表漏載被上訴人等13人，請求判決確認被上訴人等13人對於祭祀公業○○○之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
民事第二庭 審判長法官 高明發
法 官 王金龍法 官 李杭倫上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 26 日
書記官 蔡双財【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。